0711-D-2012

Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


AMPLIACIÓN DE LOS PRESUPUESTOS AGRAVANTES
INCORPORACION DE LOS CONYUGES EN EL ABUSO SEXUAL
HOMICIDIO
Artículo 1º: Modifíquese el artículo 80, inciso 1º del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:
1º A su ascendiente, descendiente o cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental sabiendo que lo son.
2º Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3º Por precio o promesa remuneratoria.
4º Por placer, codicia, odio racial o religioso.
5º Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6º Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7º Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8° A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o condición.
9° Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario.
10 A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas.
Cuando en el caso del inciso primero de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho a veinticinco años.
ABANDONO
Artículo 2º: Modifíquese el artículo 107 del Código Penal de la Nación Argentina, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos contra aquéllos o por el cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental"
CORRUPCION
Artículo 3º: Modifíquese el artículo 125 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
El que promoviere o facilitare la corrupción de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de tres a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también si el autor fuera ascendiente, cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda.
PROSTITUCION
Artículo 4º: Modifíquese el artículo 125 bis del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
El que promoviere o facilitare la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a diez años.
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando la víctima fuera menor de trece años.
Cualquiera que fuese la edad de la víctima, la pena será de reclusión o prisión de diez a quince años, cuando mediare engaño, violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de intimidación o coerción, como también, si el autor fuera ascendiente, cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental, hermano, tutor o persona conviviente o encargada de su educación o guarda."
Artículo 5º: Modifíquese el artículo 127 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Será reprimido con prisión de tres a seis años, el que explotare económicamente el ejercicio de la prostitución de una persona, mediando engaño, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, de poder, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción.
La pena se elevará en un medio el mínimo y un tercio el máximo si el autor revistiere la calidad de cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental"
PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
Artículo 6º: Modifíquese el artículo 142 inciso 2º del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Se aplicará prisión o reclusión de dos a seis años, al que privare a otro de su libertad personal, cuando concurra alguna de las circunstancias siguientes:
1. Si el hecho se cometiere con violencias o amenazas o con fines religiosos o de venganza;
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente, de un hermano, del cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental o de otro individuo a quien se deba respeto particular;
3. Si resultare grave daño a la persona, a la salud o a los negocios del ofendido, siempre que el hecho no importare otro delito por el cual la ley imponga pena mayor;
4. Si el hecho se cometiere simulando autoridad pública u orden de autoridad pública;
5. Si la privación de la libertad durare más de un mes."
Artículo 7º: Modifíquese el artículo 142 bis inciso 2º del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Se impondrá prisión o reclusión de cinco (5) a quince (15) años, al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad. Si el autor lograre su propósito, el mínimo de la pena se elevará a ocho (8) años.
La pena será de diez (10) a veinticinco (25) años de prisión o reclusión:
1. Si la víctima fuese una mujer embarazada; un menor de dieciocho (18) años de edad; o un mayor de setenta (70) años de edad.
2. Si el hecho se cometiere en la persona de un ascendiente; de un hermano; del cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental; o de otro individuo a quien se deba respeto particular.
3. Si se causare a la víctima lesiones graves o gravísimas.
4. Cuando la víctima sea una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma.
5. Cuando el agente sea funcionario o empleado público o pertenezca o haya pertenecido al momento de comisión del hecho a una fuerza armada, de seguridad u organismo de inteligencia del Estado.
6. Cuando participaran en el hecho tres (3) o más personas.
La pena será de quince (15) a veinticinco (25) años de prisión a reclusión si del hecho resultara la muerte de la persona ofendida, como consecuencia no querida por el autor.
La pena será de prisión o reclusión perpetua si se causare intencionalmente la muerte de la persona ofendida.
La pena del partícipe que, desvinculándose de los otros, se esforzare de modo que la víctima recupere la libertad, sin que tal resultado fuese la consecuencia del logro del propósito del autor, se reducirá de un tercio a la mitad."
AMENAZAS
Artículo 8°: Modifíquese el artículo 149 bis del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Será reprimido con prisión de seis meses a dos años el que hiciere uso de amenazas para alarmar o amedrentar a uno o más personas. En este caso la pena será de uno a tres años de prisión si se emplearen armas, si las amenazas fueren anónimas o cuando se profirieren a un ascendiente, descendiente o cónyuge, ex cónyuge, concubino/a o ex concubino/a o persona con la que sostenga o haya sostenido una relación sentimental.
Será reprimido con prisión o reclusión de dos a cuatro años el que hiciere uso de amenazas con el propósito de obligar a otro a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad".
ABUSO SEXUAL
Artículo 9°: Modifíquese el artículo 119 del Código Penal, el que quedará redactado de la siguiente manera:
"Será reprimido con reclusión o prisión de seis meses a cuatro años el que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo, cuando ésta fuera menor de trece años o cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción.-
La pena será de cuatro a diez años de reclusión o prisión cuando el abuso, por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima.-
La pena será de seis a quince años de reclusión o prisión cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por cualquier vía.-
Se entenderá que hay abuso sexual, en cualquiera de las modalidades enunciadas, aun cuando la víctima y el autor fueran cónyuges, concubinos o se encuentren unidos civilmente.
En los supuestos de los párrafos anteriores, la pena será de ocho a veinte años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima,
b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guardia,
c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio,
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas.-
e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones.-
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.-
En el supuesto del primer párrafo, la pena será de tres a diez años de reclusión o prisión si concurren las circunstancias de los incisos a), b), d), e), ó f).-"
Artículo 10º.- De forma.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto es una representación de aquel de mi autoría que, con el acompañamiento de los Diputados/as GIUDICI, MICHETTI, THOMAS ENRIQUE, DE NARVAEZ, BULLRICH, RUCCI, VEGA, GAMBARO y GONZALEZ, GLADYS, tramitó por Expte. 5732-D-2010.
La triste realidad en materia de violencia de género, que revela el nuevo informe sobre femicidios difundido por el Observatorio "Adriana M. Zambrano" coordinado por la Asociación Civil "La Casa del Encuentro", que da cuenta de 282 mujeres asesinadas por razones de género en 2011 (un aumento del 36% en los últimos cuatro años), permite concluir que la violencia de género en la Argentina es un flagelo al que debemos atender urgentemente y torna necesario insistir con el tratamiento legislativo de la presente iniciativa en tanto la mayoría de los casos de da en relaciones de pareja, independientemente del tipo de vínculo.
El proyecto de ley tiene por objeto incorporar, como sujetos activos de diferentes figuras penales agravadas, a los ex cónyuges, concubinos/as o ex concubinos/as o a las persona con las que la víctima de determinados delitos sostenga o haya sostenido una relación sentimental, poniéndolos en un pie de igualdad con los cónyuges; contemplar a todos estos sujetos en un nuevo agravante al delito de amenazas e incluir expresamente a los cónyuges, concubinos y uniones civiles en el delito de abuso sexual.
Las situaciones de violencia dentro de una pareja son frecuentemente acompañadas de un fenómeno de influencia, de una relación de poder, independientemente del sexo de la víctima y el victimario o de la constitución legal de la familia.
Estas relaciones desiguales de poder que suponen una situación de fragilidad o vulnerabilidad de una de las partes frente a la otra, y derivan muchas veces en delitos cometidos en el contexto intrafamiliar.
A esta situación de vulnerabilidad de la víctima se le suman una serie de deberes legales de respeto y protección entre los cónyuges que hace necesario agravar determinados delitos que se cometen entre estos, en la inteligencia de que la antijuridicidad y el disvalor es mayor cuando las acciones se perpetran en este marco, en relación a aquellos casos en los que el hecho se comete respecto de un tercero ajeno al núcleo familiar.
En este sentido, si bien es sólo en la figura del cónyuge donde se asumen deberes legales y, en menor medida, en las uniones civiles, consideramos que en la actualidad, hay muchas familias conformadas, fuera del régimen legal del matrimonio, por uniones de hecho o relaciones sentimentales que, en muchos casos, perduran a lo largo del tiempo, y que imponen asimilarlos al resto de los supuestos hoy contemplados en la Ley, sin perjuicio de las particulares situaciones de cada caso que harán en definitiva a la adopción de la sanción correspondiente dentro de la escala penal fijada.
Ello así toda vez que, si bien no legales, existen deberes morales de respeto y protección entre las partes y también se plantea una situación desigualdad de poderes y de vulnerabilidad de una de las partes frente al mayor poder de la otra, por lo que no existen razones para darle un tratamiento más beneficioso que en el caso de los cónyuges.
En cuanto a las agravantes también planteadas en los casos de ex cónyuges, ex concubinos o ex parejas, y al margen de que aquí se dan situaciones de poder y, en menor medida, deberes de respeto, es la propia realidad la que indica que esta situación debe ser especialmente atendida a través del aumento de las penas.
En este punto, sucede que, fruto de los vínculos sentimentales mantenidos, las partes se continúan relacionando, sobre todo ante la existencia de hijos comunes, quedando muchas veces cuestiones sin resolver que en gran medida generan una situación de permanente conflictividad que derivan en hechos de violencia doméstica, los que también deben ser atendidos en pie de igualdad con los otros supuestos.
Por ello, y encontrándose apoyados los agravantes en la mayor antijuridicidad de la conducta frente a todo el ordenamiento jurídico, no existen razones para no tratar de idéntica manera aquellas conductas que se apoyan en una situación de superioridad de una de las partes y que importan una violación a los deberes de respeto y asistencia, lo que se traduce en un mayor disvalor de la acción, al margen del tipo de vinculo que las une.
Así, y si bien como se expuso, la violencia entre cónyuges es una situación análoga a la que se da en el resto de las relaciones de vínculo antedichas, corresponde preverlas expresamente en el Código de fondo toda vez que se encuentra prohibida en el Derecho Penal la aplicación analógica de tipos punitivos a la luz del principio de legalidad, consagrado por el artículo 18° de la Constitución Nacional, que dispone que ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, y que, en esta rama del derecho, supone que la conducta típica debe estar expresamente contemplada en la norma. Y, en correlato con lo expuesto, el artículo 19° establece que ningún habitante de la Nación está obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíbe, consagrando el principio de reserva que se refiere a la facultad de actuar del hombre dentro de lo permitido (lo no prohibido por el ordenamiento jurídico) sin que su conducta puede acarrearle sanción de cualquier índole que sea.
Por otra parte, debe entenderse el ámbito doméstico en el sentido amplio que adoptaron la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, incorporada a nuestra Carta Magna en 1994, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer (Convención de Belem do Pará), incorporada al derecho argentino por Ley Nº 24.632, y la Ley Nº 26.485 de Protección Integral de la Mujer.
Esto es, el originado en el parentesco sea por consanguinidad o por afinidad, el matrimonio, como así también las uniones de hecho y las parejas o noviazgos, incluyendo las relaciones vigentes o finalizadas, no siendo requisito la convivencia.
Igual criterio amplio atendió la Ley Orgánica Española de Protección Integral contra la Violencia de Género, agravando algunos delitos (lesiones, amenazas, coacción) cuando se cometen no solo entre esposos, sino también contra mujeres que estén o hubieren estado ligadas al autor por una análoga relación de afectividad, aún sin convivencia.
En el caso del delito de amenazas, en el Código Penal Argentino ningún agravante estaba previsto cuando estas se profieran entre integrantes del núcleo familiar, por lo que, atendiendo a las razones expuestas, también consideramos necesario agravarlas como medida de sanción adecuada para conductas que atentan contra el respeto y la armonía que debe primar en este tipo de relaciones.
Así lo ha hecho también España a través de la referida Ley, que introdujo modificaciones en este sentido en la figura penal de amenazas y coacciones -arts. 171 y 172 del CP-.
En cuanto a la posibilidad de que se pueda configurar el delito de abuso sexual en la pareja, muchas han sido las discusiones doctrinarias y jurisprudenciales, desde aquellas posiciones que consideran que el abuso sexual, incluso con acceso carnal forzado, no es constitutivo de un delito, hasta las opuestas, con mayor vigencia a la fecha, que señalan que el tipo penal de ninguna manera excluye la posibilidad de que el ilícito se cometa en la pareja.
La duda se planteaba a raíz del deber mutuo de las partes, en estas relaciones formalmente constituidas o consentidas en concubinatos, de la entrega o disposición sexual, del llamado débito conyugal, incluso del deber de soportar el acto sexual para honrar y salvar la relación o la institución del matrimonio.
Esta inteligencia se funda en antiguos paradigmas patriarcales y androcéntricos a partir de los cuales se comprende que la unión voluntaria de las partes, con mayor fuerza en el matrimonio, supone un consentimiento tácito de la mujer para mantener relaciones sexuales cuando así lo desee el varón.
"La discusión sobre el punto ha estado latente siempre, y no en pocas oportunidades se levantaron voces defensoras de la mencionada conducta, señalando que la "cohabitación" o "vida común" implica una obligación por parte de la mujer de acceder sexualmente cuando sea requerida al efecto por su marido. Está claro que ésta es una visión cosificante que desconoce su individualidad e irrespeta en grado sumo el derecho a la propia forma de pensar, sentir, vivir, etc., pero que, por desgracia cuentan con partidarios en nuestro medio, reforzados en sus argumentos por una equivocada concepción religiosa de la institución matrimonial, pues en gran medida contribuye a fortalecer las desigualdades al imponer la obligación de "soportar" para "salvar el matrimonio", como expresamente lo señalan algunos de sus representantes. La unión legal se convierte desde esta perspectiva en una relación de dominación en la que una de las partes, el varón por supuesto, está facultado para imponer su voluntad y modelar a su antojo la convivencia. Así, comentando la sentencia a la que nos referimos (1), un penalista de nuestro medio señaló que 'la mayoría de los tratadistas niegan que pueda existir violación en el matrimonio 'porque la mujer tiene un deber de cohabitar con el marido y eso es el matrimonio'" (2).
El recurrente al referido Tribunal había alegado que 'tratándose de su mujer, el acceso carnal por la fuerza no es constitutivo de un delito, sino parte de la mutua entrega sexual a la que se obligan los cónyuges, y que el varón está en facultades de hacer valer.
En definitiva, el Superior Tribunal de Costa Rica entendió que "El matrimonio no es un acto que dé a ninguno de los contrayentes facultades de dominio sobre el otro. Nunca puede estimarse que el vínculo matrimonial implique la enajenación de las libertades inherentes a la condición de ser humano. Concebir que por haber contraído matrimonio uno de los cónyuges, habitualmente la mujer, pierde su individualidad e identidad, es decir, su propia forma de ser, pensar, sentir, vivir y de tener expectativas, y se ve sometida a la voluntad y talante del otro, es una visión atávica de la relación interpersonal, propia de una actitud cosificante, en la cual el cónyuge en desventaja pasa de ser sujeto, con su propia individualidad, a ser objeto de servicio, satisfacción, compañía o simple presencia. Si bien es cierto que a través del matrimonio se adquieren derechos y obligaciones hacia el otro contrayente, esencialmente respeto, ninguno tiene la potestad de imponer su voluntad al otro ni auto tutela su interés a la viva fuerza, intimidación o lesión al honor. Si es que alguno de los contrayentes irrespeta o desatiende derechos de los que el otro es titular, deberá éste recurrir a las vías que al efecto prevé el ordenamiento de familia a fin de poner término a la desavenencia o bien la relación, si es que así cabe y lo desea; pero no por aquello una acción suya tipificada por el derecho penal se verá justificada".
Autores nacionales, como Sebastián Soler, Fontán Balestra o Núñez adherían en sus Tratados de Derecho Penal también adherían, con similares argumentos, a la posición que consideraba que el cónyuge o concubino que agredía sexualmente a su mujer no cometía el delito de abuso sexual.
Si bien pareciera que ya no está en boga esta discusión, al menos en nuestro país, a partir de una concepción superadora de la machista que toma a la sexualidad en función del placer como prerrogativa masculina y que consagró la Ley N° 25.087, por la cual, entre otras cosas, se modificó el titulo del Código Penal de "Delitos contra la Honestidad" por "Delitos contra la Integridad Sexual", nada impedirá que no se vuelva a retomar el debate sino establecemos un claro límite legal. Nótese que la discusión que se dio en Costa Rica y, sobre todo, los vergonzosos alegatos del imputado, no datan del siglo pasado sino de hace algunos años.
En este sentido, "está claro que no solo se debe establecer si el ordenamiento jurídico ha eliminado la discriminación contra las mujeres en el plano formal, sino que se requiere como elemento básico, analizar la manera en que las leyes se aplican, pues como todos sabemos, el componente cultural es determinante, y es así como los valores y principios que conforman la mentalidad de nuestros jueces en ese y en todos los planos, se revelan en el contenido de sus resoluciones y por los antecedentes que hemos señalado hay un trabajo riguroso por realizar en esa constatación" (3) .
Abona la necesidad de establecer un patrón claro en la materia un dato aún más reciente, en el año 2008 el Comité de Expertas del Mecanismo de Seguimiento de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer efectuó una consulta de seguimiento de la instrumentación de la Convención y, a preguntas relativas a la tipificación penal del delito de violación dentro del matrimonio, entre los países que informaron legislarlo dentro de la figura genérica, los que refirieron solo penarla cuando hay fuerza o intimidación, aquellos que lo contemplan como agravante y los que tienen un tipo específico, nuestro país, llamativamente, informó que no contempla en su legislación ese delito (4) .
Por lo tanto, y si bien entendemos, como lo viene haciendo la mayoría de la doctrina y la jurisprudencia, que la actual redacción del art. 119 de ningún modo excluye a los cónyuges, concubinos o uniones civiles, a los efectos de disipar cualquier controversia en la materia, creemos conveniente establecerlo expresamente.
Por lo expuesto, y entendiendo que situaciones similares deben ser abordadas con igualdad de criterio y atendiendo a su gravedad, y que los agravantes cuya incorporación se propone resultarán un medio eficaz para prevenir, por vía disuasiva, y sancionar equitativamente conductas que afectan a la institución familiar, solicitamos la aprobación de este proyecto de ley.
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(1) Sala Tercera, Sentencia N° 600, Superior Tribunal de Costa Rica, 22 de abril de 1994.
(2) Cecilia Sánchez Romero, Directora de Jurisprudencia y Profesora de la Universidad de Costa Rica "La Violación dentro del Matrimonio", revista "Ciencias Penales", Ed. Asoc. de Ciencias Penales de Costa Rica.
(3) Cecilia Sánchez Romero, op. cit
(4) "Mujer: contra la violencia, por los derechos humanos", Ministerio de RR.EE. de la Rep. Argentina.
Proyecto

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