El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1: Agréguese al final del inciso 3, artículo 34 del Código Penal (ley 11179 y sus modificatorias) el siguiente párrafo: “Se entenderá que concurren las circunstancias de la segunda parte del inciso 2 y del inciso 3, según corresponda, en los casos que hubiere actuado una mujer sometida a un ciclo de violencia por su condición de género”.

Artículo 2: Agréguese al final del inciso 6 del artículo 34 del Código Penal (ley 11179 y sus modificatorias), el siguiente párrafo: “Asimismo se entenderá que concurren aquellas circunstancias respecto de una mujer sometida a un ciclo de violencia por su condición de género.”.

Artículo 3: Agréguese al final del inciso 7 del artículo 34 del Código Penal (ley 11179 y sus modificatorias), el siguiente párrafo: “Asimismo se entenderá que concurren aquellas circunstancias cuando la defendida una mujer sometida a un ciclo de violencia por su condición de género.”.

Artículo 4: Agréguese al artículo 77 del Código Penal (ley 11179 y sus modificatorias), el siguiente párrafo: “Se entenderá por ciclo de violencia de género a la acción deliberada en contra de las mujeres con múltiples y actos violentos, físicos o de cualquier índole, con el objetivo último del sometimiento y la despersonalización”

Artículo 5: Agréguese al Código Procesal Penal de la Nación aprobado por ley 23.984, Título IV, Capítulo II, el siguiente artículo que será numerado con el 78 bis: “En el caso de que una mujer víctima de violencia de género se encuentre imputada por los mismos hechos que el perpetrador de aquella violencia, transitarán procesos separados. Se prohíbe taxativamente que se las haga comparecer a ningún acto procesal con aquellos”.

Artículo 6: Agréguese al Código Procesal Penal de la Nación aprobado por ley N° 27.063, Título II, Capítulo I, el siguiente artículo que será numerado con el 68 bis: “En el caso de que una mujer víctima de violencia de género se encuentre imputada por los mismos hechos que el perpetrador de aquella violencia, transitarán procesos separados. Se prohíbe taxativamente que se las haga comparecer a ningún acto procesal con aquellos”.

Artículo 7: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.-

Señor presidente:

El objetivo de este proyecto es concretar el deber estatal de ejercer una debida diligencia en relación a las mujeres víctimas de violencia de género (Caso GONZÁLEZ y Otras contra México, Sentencia del 16 de Noviembre de 2009, párrafo 258, entre otros precedentes) respecto de los casos en que estas últimas resultan compelidas, en el marco de ese contexto de violencia, a participar en hechos que encuadran en descripciones típicas de la ley penal por sus parejas o bien para defenderse de los mismos. Se propone establecer reglas que otorguen previsibilidad para que estos casos sean correctamente tratados por el sistema penal como lo que en verdad son, hechos que no merecen reproche, además de reglas procesales que eviten la re victimización.

El preámbulo de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer declara que la violencia contra las mujeres es una ofensa a la dignidad humana, y una manifestación de las relaciones históricamente desiguales entre mujeres y hombres. Asimismo, la define como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que causa muerte, daño o sufrimiento físico o psicológico a la mujer tanto en el ámbito público como privado” (art. 1). En la misma dirección, la ley 26.485 de Protección Integral define la violencia contra las mujeres como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal…” (Art. 4).

Esta violencia de género está presente en los motivos de muchas mujeres que se han visto forzadas a participar de hechos que entran en conflicto con la ley penal. La realidad social nos presenta casos de mujeres que se encuentran, por acción deliberada de sus parejas, en contextos caracterizados por la existencia de múltiples y periódicos actos violentos físicos y de amenazas que, lejos de ser aislados, configuraron una forma particular del vínculo y fueron parte de una “estrategia coercitiva” con el objetivo último del sometimiento y la despersonalización.

Podemos llamar a estas situaciones prolongadas en el tiempo como un modelo de “persuasión coercitiva”. El concepto se distingue de otras formas de influencia, porque la persona destinataria es física o psicológicamente sometida a continuas situaciones de presión para su “desocialización”. La persona persuadida, mientras actúa dicho proceso, es ajena a la modificación intencionada que se pretende ejercer sobre ella. Además, el elemento “coercitivo”, implica: “el ejercicio de una presión intensa sobre el sujeto, limitando su libertad de elección, para dar así potencialmente más probabilidades a la obtención de la persuasión deseada”. La coerción, en su doble acepción coerción/coacción es definida como “el uso de la fuerza para impedir u obligar a alguien a hacer algo”. Entendiendo fuerza en un concepto amplio, es decir que abarca diversas formas: física, social, directa o indirecta, expresa o amenazante, etc. (ESCUDERO NAFS, Antonio; POLO USAOLA, Cristina; LÓPEZ GIRONÉS, Marisa; y AGUILAR REDO, Lola, “La persuasión coercitiva, modelo explicativo del mantenimiento de mujeres en una situación de violencia de género I: Las estrategias de la violencia”, Revista de la Asociación Española de Neuropsiquiatría, Volumen XXV, Nº 95, Julio/Septiembre 2005, páginas 85-117).

Las características de la persuasión coercitiva permiten explicar por qué las mujeres se mantienen en las relaciones violentas, sin poder realizar acciones de auto protección, como separarse y/o denunciar al poder judicial, a la vez que dichas violencias físicas y psíquicas reforzadas por el silencio configuran el proceso de naturalización de aquellas. Un verdadero círculo vicioso. Una flagrante limitación de la autodeterminación que exige soluciones jurídicas adecuadas.

Esta realidad social ya ha sido advertida por este Congreso y así ha motivado el dictado de leyes como la 26.485 que prescribió como derecho y garantía el valor del testimonio de la mujer víctima (art. 16.d), la amplitud probatoria (art. 16.i), y el deber de las autoridades estatales de considerar las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes (art. 31). También la Comisión Interamericana de Derechos Humanos observó “con especial preocupación la baja utilización del sistema de justicia por parte de las víctimas de violencia contra las mujeres y su persistente desconfianza en que las instancias judiciales sean capaces de remediar los hechos sufridos. Entre las razones acreditadas se encuentran la victimización secundaria que pueden recibir al intentar denunciar los hechos sufridos; la falta de protecciones y garantías judiciales para proteger su dignidad, seguridad y privacidad durante el proceso, así como la de los testigos; el costo económico de los procesos judiciales; y la ubicación geográfica de las instancias judiciales receptoras de denuncias. De la misma manera, la CIDH destaca con preocupación la falta de información disponible a las víctimas y sus familiares sobre la forma de acceder a instancias judiciales de protección y el procesamiento de los casos” (Corte IDH, Acceso a la Justicia para Mujeres Víctimas de Violencia en las Américas, OEA/Ser. L/V/II. Doc. 68, 20 enero 2007, párr. 172).

La violencia de género se genera en las relaciones de poder que existen en el seno de la sociedad, ya sea por vías de hecho físicas o por otras más insidiosas e igualmente dañosas. No pueden abrigarse dudas respecto de que esta realidad limita, restringe y hasta llega a anular el ámbito de libertad y elección de las mujeres que lo sufren.

La teoría del delito puede receptar esa situación, ciclo o contexto de abuso en el ámbito de las acciones justificadas o menos culpables. El estado de necesidad (justificante o exculpante, según sea el bien salvado mayor –o no- al lesionado) aparece al no existir otro medio menos ofensivo para evitar la lesión (ANITUA, Gabriel Ignacio y PICCO, Valeria Alejandra; “Género, drogas y sistema penal. Estrategias de defensa en casos de mujeres `mulas´” en Defensoría General de la Nación, Violencia de Género, Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Ministerio Público de la Defensa, Buenos Aires, 2012, página 236). Se ha dicho que “…debe señalarse que el hecho de que puedan existir muchas mujeres que opten por sacrificarse al exponerse a un altísimo riesgo con tal de no participar en hechos delictivos, ello no puede tener ninguna relevancia en la valoración jurídica de quienes no siguen ese camino. Aun cuando, desde el punto de vista psicológico, siempre cabe la posibilidad fáctica de actuar conforme a la norma, lo cierto es que el derecho no exige comportamientos heroicos” (ANITUA, Gabriel Ignacio y PICCO, Valeria Alejandra; opinión citada, página 241).

Los arts. 34 inc. 3 (“causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño") y 34 inc. 2 segunda parte ("el que obrare violentado por [...] amenazas de sufrir un mal grave e inminente") del Código Penal regulan, respectivamente, estos dos supuestos diversos de estado de necesidad: el primer caso se trata de un estado de necesidad que elimina la antijuridicidad (estado de necesidad justificante); en el segundo, de uno que excluye la culpabilidad (estado de necesidad exculpante). Ambos institutos comparten siguientes requisitos: en primer lugar, debe existir un peligro de sufrir un mal; segundo, ese peligro debe ser inminente; tercero, la conducta en estado de necesidad debe ser adecuada para conjurar el peligro; cuarto, la conducta debe ser, además, necesaria para evitar el peligro; quinto, el autor debe haber sido extraño al peligro que lo impulsa a actuar y, en general, no tener un deber de soportar el peligro; sexto, el sujeto activo debe haber actuado para evitar ese peligro. Ellos difieren en lo siguiente: mientras que el estado de necesidad justificante requiere que el mal causado sea menor que el mal evitado, el exculpante sólo exige que el mal evitado sea grave. En el estado de necesidad justificante el derecho expresa un interés en la salvación del bien o interés que se considera preponderante frente a otro y, por tanto, no se encuentra jurídicamente desaprobada y se exige que la diferencia sea esencial. En el estado de necesidad exculpante la razón de la ausencia de pena no reside en la preponderancia de un bien o interés sobre otro, sino esencialmente en la reducción de libertad con que obra el sujeto en la situación concreta que reduce la autodeterminación, de lo que deviene la no exigibilidad de otra conducta aspecto este último no ha de entenderse de manera fáctica, sino normativa: el derecho no puede exigir conductas heroicas. Existen precedentes jurisprudenciales que han acogido la solución que postulamos. En la causa “C., W. L. y G. J. M. s/ Infracción ley 23.737”, Expte. N° FRO 41000359/2010, del Tribunal Oral en lo Criminal Federal Nª 1 de Rosario se encontraban imputados la señora JG y quién entonces era su pareja, WC, por tenencia de estupefacientes con fines de comercialización por un hecho sucedido en el año 2010. WC había sido condenado en el año 2014 por el delito de lesiones en perjuicio de JG en un contexto de violencia de género. Se hizo lugar en primer término a la separación del proceso. La Defensa Oficial planteo como cuestión preliminar la existencia de un estado de necesidad por violencia de género y fundamentó la existencia de un ciclo de abuso que ya existía en el año 2010 con el informe y testimonio de una profesional idónea. En esas condiciones el Ministerio Público Fiscal no efectúo acusación y la Sra. JG fue sobreseída.

En el caso de que la mujer víctima de violencia de género se encuentre en conflicto con la ley penal por haber repelido a su agresor debemos tener en cuenta de que las reglas de la legítima defensa (y del sistema penal en general) se han concebido “[…]para absolver a un hombre que mata para protegerse a sí mismo o a su familia de un ataque proveniente de un hombre de tamaño y fuerza similares con quien el defensor, por lo general, sólo ha tenido ese único encuentro” (ROSEN, C.J., 1986. “The Excuse of Self Defense: Correcting a historical accident on behalf of battered women who kill.” The American University Law Review, Vol. 36:11, pág. 34).

Las situaciones en que las mujeres víctimas repelen las agresiones suelen ser muy distintas. Y ello lamentablemente puede dar pie a que se interpreten con una perspectiva errónea las situaciones vividas y se exijan requisitos extraordinarios a los efectos de considerar satisfechos los requisitos del instituto, bajo apercibimiento de dejar a esos hechos incluidos en las “circunstancias extraordinarias de atenuación” (hecho atenuado pero igualmente penado) o directamente en el homicidio simple.

Existen tribunales que sí han hecho interpretaciones en el sentido que nos ocupa en este proyecto. Así, la Sala I del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires afirmó que “…fragmentar la situación que vive la mujer en ese contexto, entendiendo que su defensa sólo puede tener lugar en el preciso momento en que sufre un golpe, sería olvidar que ha sido golpeada anteriormente y volverá a ser golpeada después, amén de su menor fuerza física respecto del hombre. Tanto el condicionamiento social de género como la especial situación de continuidad de la violencia a que está sometida la mujer golpeada, obligan a entender que el ámbito de la legítima defensa necesariamente debe extenderse más allá del momento preciso de la agresión ilegítima, y esto por cuanto la agresión ilegítima no es algo que ocurre en un momento aislado, sino que forma parte de un proceso en que se encuentra sometida la mujer golpeada y del cual no puede salir por razones psicológicas, sociales, e incluso por amenazas que sufre de parte del agresor. Y amén de ello, en las situaciones en que —como en el presente caso— conviven con la pareja niños menores de edad, el instituto de la legítima defensa no sólo tiene por objeto la propia vida de la mujer, sino también la integridad física y psíquica de aquéllos” (“N.H.M. s/Recurso de casación”, de fecha 16/08/2005, causa número 10.406, Provincia de Buenos Aires). En idéntico sentido, la Corte Suprema de Justicia de Tucumán en el precedente “XXX s/ Homicidio Agravado por el vínculo”, de fecha 28/04/2014; Sala II de la Suprema Corte de Mendoza “F.C. XXX p/ Homicidio Simple s/ Casación,” Causa No 110.919; y la Sala Sexta del Tribunal de Casación Penal de la provincia de Buenos Aires, Causa N° 69965, 5 de julio de 2016.

Todas las situaciones mencionadas resultan extensibles a la defensa de terceros, como ser los hijos que defienden a sus madres.

En ese camino debemos tener en cuenta la persistencia de paradigmas culturales heredados durante generaciones que aún siguen influyendo en las posturas de algunos sectores de la sociedad entre los que se cuentan especialmente algunos sectores de los operadores del sistema judicial. La doctrina jurisprudencial escandinava de la década de 1970 fue pionera al incorporar la perspectiva de género con fundamento en la determinación discriminadora de la ley y en la necesidad de un cambio con una perspectiva de género en la interpretación judicial; sostiene que la jurisprudencia existente es masculina porque responde a la conexión entre las leyes de un sistema patriarcal y los seres humanos, leyes que presumen que dichos seres humanos son hombres (CAIN, Patricia A.; “Feminist Jurisprudence: Grounding the Theories,” 4 Berkeley Women’s L.J. 191 (1989), 2013. Disponible online en: http://scholarship.law.berkeley.edu/bglj/vol4/iss2/1). Las normas penales y la aplicación que de ellas se hace están dotadas de contenido desigual, porque normalmente los requisitos que rodean su interpretación han sido elaborados por hombres pensando en una determinada situación o contexto (LARRAURI, Elena; “Desigualdades sonoras, silenciosas y olvidadas: género y derecho penal.” Anuario de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Madrid, ISSN 1575-8427, N°. 13, 2009, págs. 37-55).

Tales razones nos persuaden de la necesidad de establecer una presunción legal de estado de necesidad para los casos de autoras víctimas de violencia de género, agregar la misma presunción a las ya establecidas en los casos de autoras en situación de legítima defensa y, finalmente, conceptualizar adecuadamente los términos empleados en el artículo 77 del Código Penal.

Respecto al denominado “ciclo de la violencia” resulta ineludible la referencia a Leonore E. WALKER (The Battered Women. Nueva York. Harper and Row Publishers, Inc. 1979), quién formuló la teoría del mencionado ciclo en el maltrato en una relación de pareja en tres fases principales: fase de acumulación de tensión, la que se caracteriza por el intento del agresor de querer controlar a la víctima con maltratos psicológicos, menosprecios, insinuaciones, ira, sarcasmo, largos silencios, y hasta agresiones físicas, y que la víctima que paralelamente intenta complacerlo, minimizar los problemas y justificar sus conductas para que la tensión entre ellos no vaya en aumento; fase de explosión en la que el agresor descarga toda la tensión de la fase anterior y se producen las agresiones físicas, psicológicas y/o sexuales más importantes; y la fase de luna de miel en la que el agresor muestra arrepentimiento por lo sucedido e inicia conductas compensatorias, para demostrar a la víctima que siente lo ocurrido y que no volverá a pasar nunca. Para luego recomenzar el ciclo.

La Ley N° 26.485 consagra el derecho de todas las mujeres que sufren violencia a no ser re victimizadas por las instituciones, sea a través de actos u omisiones. Su Decreto Reglamentario Nº 1011/2010, en lo que aquí interesa, incluye dentro de la definición de re victimización el sometimiento a “toda práctica, proceso, medida, acto u omisión que implique un trato inadecuado, sea en el ámbito policial, judicial, de la salud o cualquier otro” (artículo 3, inciso k). Más aún, la propia normativa citada preceptúa en su artículo 6.b que la re victimización en que incurran las autoridades públicas podrá ser leída como violencia institucional.

Por tanto, desde el punto de vista procesal se impone, para evitar la re victimización de las mujeres víctimas de violencia de género, y para garantizar eficaz y adecuadamente su derecho de defensa, prohibir taxativamente que las mismas sean obligadas a comparecer a ningún acto procesal ni mucho menos a un juicio oral con el autor de las violencias en el caso que ambos estén involucrados en el mismo proceso.

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares que me acompañen en la aprobación de este proyecto.-