El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Sustituyese el inciso x) del artículo 9 de la Ley de Contratos de Participación Público - Privada, N° 27.328 , el que quedará redactado de la siguiente forma:

“x) En el caso de optarse por la vía del arbitraje para solucionar las demás controversias, deberá incluirse la respectiva cláusula arbitral de conformidad con lo establecido en la presente ley. El Honorable Congreso de la Nación deberá autorizar expresamente al Poder Ejecutivo Nacional, en caso que se optase por el arbitraje con prórroga de jurisdicción.”

Artículo 2º.- Sustituyese el artículo 21 de la Ley de Contratos de Participación Público - Privada, N° 27.328 , el que quedará redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 21.- Las funciones de regulación y de poder de policía del Estado son indelegables. El cumplimiento de los contratos que se celebren en los términos de la presente ley estará sujeto al control de la contratante o del órgano creado con esa finalidad en la respectiva jurisdicción. En caso de existir prórroga de jurisdicción de cualquier tipo, la misma deberá ser autorizada expresamente por el Honorable Congreso de la Nación.

La contratante tendrá amplias facultades de inspección y control, pudiendo requerir todo tipo de información vinculada al cumplimiento del contrato y desarrollo del proyecto, garantizando la confidencialidad de la información de índole comercial o industrial en los términos de la legislación vigente.”

Artículo 3º.- Agréguese el inciso I) al artículo 23 de la Ley de Contratos de Participación Público - Privada, N° 27.328 , el que quedará redactado de la siguiente forma:

“I) Tener procesos abiertas o controversias sobre la implementación y/o ejecución de contratos públicos con la Administración Nacional en extraña jurisdicción.”

Artículo 4º.- Sustituyese el artículo 25 de la Ley de Contratos de Participación Público - Privada, N° 27.328 , el que quedará redactado de la siguiente forma:

“ARTÍCULO 25.- Para todas las controversias que eventualmente pudiesen surgir con motivo de la ejecución, aplicación y/o interpretación de los contratos celebrados bajo el régimen dispuesto por la presente ley, los pliegos de bases y condiciones y la documentación contractual correspondiente podrán determinar la posibilidad de establecer mecanismos de avenimiento y/o arbitraje.

En caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Honorable Congreso de la Nación.”

Artículo 5°.- Deróguense los artículos 3, 4 y 5 del Decreto N° 1039 de fecha 12 de Noviembre de 2018.

Artículo 6°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

El presente proyecto tiene como finalidad principal modificar diferentes artículos de la Ley de Contratos de Participación Público – Privada N°27.328 a los fines de establecer que la prórroga de jurisdicción que se den en el marco de los contratos de participación público – privada. La necesidad de esta reforma surge ante el dictado del Decreto del Poder Ejecutivo Nacional N° 1039 del 12 de noviembre de 2018, mediante el cual y en relación al Proyecto de Participación Público Privada “Red de Autopistas y Rutas Seguras PPP – Etapa 1”, aprueba la introducción de cláusulas de prórroga de jurisdicción en los contratos complementarios que se celebren en dicho proyecto.

Esta facultad ha sido otorgada al Poder Ejecutivo Nacional por la Ley de Contratos de Participación Público – Privada N°27.328, en su artículo 9, inciso x) y el artículo 25. Este último establece expresamente, en su segundo párrafo, que “…en caso de optarse por el arbitraje con prórroga de jurisdicción, éste deberá ser aprobado en forma expresa e indelegable por el Poder Ejecutivo nacional y comunicado al Honorable Congreso de la Nación…”

Según el Banco Mundial las asociaciones Público – Privadas, se podrían definir como un acuerdo entre el sector público y el sector privado en el que parte de los servicios o labores que son responsabilidad del sector público son suministrados por el sector privado bajo un claro acuerdo de objetivos compartidos. En este entendimiento el sector público sede al sector privado servicios y labores que le competen y que este último realizará en virtud de un contrato, regulado según la ley 27.328.

En un estudio realizado por la Facultad de Ciencias Económicas , se señala que este tipo de asociación permite que las obras sean financiadas por el sector privado, evitando de esta forma restricciones presupuestarias, sin la consiguiente generación de deuda pública y aprovechando la capacidad de gestión que puede tener el sector privado en la provisión del servicio social.

Sin embargo, aquellos países que lo vienen implementando desde hace tiempo, resaltan diferentes aspectos negativos de la aplicación de las asociaciones público – privadas. Por ejemplo el Comité de Auditores de la Unión Europea, en un informe de marzo de este año, afirmó que las PPP permitieron a las autoridades públicas adquirir infraestructura de gran escala, pero aumentaron el riesgo de una competencia insuficiente y, por lo tanto, pusieron a las autoridades contratantes, o sea Estado, en una posición de negociación más débil. Asimismo, la Oficina Nacional Auditora del Reino Unido , donde los PPP fueron introducidos hace más de 25 años y en la actualidad hay más de 700 proyectos de este tipo en construcción u operación; afirmó que el uso por parte del Gobierno de este tipo de modelos se encuentra en franca disminución a raíz de preocupaciones sobre la eficiencia de costos y una adecuada relación calidad-precio.

El gobierno tiene la intención de desarrollar proyectos PPP por un monto de U$$ 26.000 millones en los próximos 5 años. Esto significa la inversión estaría provista por el sector privado, quien luego amortizaría su inversión con el correr de los años, según el contrato firmado acorde a la ley 27.328. La experiencia comparada, resalta los problemas en relación a esta ejecución posterior de los contratos, sobre todo la ineficiencia de esta ingeniería financiera y sobre todo la inadecuada relación calidad-precio, que no es otra que la forma en la qué el contratista recuperará, a lo largo de los años, su inversión.

El artículo 9° de la ley 27.328, recepta las previsiones que deberán contener los contratos de participación público-privada. En su inciso b) establece “…El equitativo y eficiente reparto de aportes y riesgos entre las partes del contrato, contemplando al efecto las mejores condiciones para prevenirlos, asumirlos o mitigarlos, de modo tal de minimizar el costo del proyecto y facilitar las condiciones de su financiamiento, incluyendo, entre otras, las consecuencias derivadas del hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato y la extinción anticipada del contrato”

Es dable preguntarse, si en un país de economía periférica, como la Argentina, donde el alea económica extraordinaria se convierte en normalidad, sobre todo de la mano de políticas deliberadas, como la de este gobierno, que devalúa la moneda en un 100 % en dos o tres meses o se endeuda en más de 150.000 millones de dólares en dos años, pueden otorgar previsibilidad a la hora de sostener clausulas contractuales, con impacto económico sobre la población en un futuro no muy lejano. La verdad que no, y la única lógica de poder llevar adelante un contrato de este tipo es aceptar la prórroga de jurisdicción a los fines que un Tribunal Arbitral exterior decida sobre la validez, cumplimiento y ejecución del contrato o mucho peor aún, merité el hecho del príncipe, caso fortuito, fuerza mayor, alea económica extraordinaria del contrato.

El requisito de la prórroga de jurisdicción, decidida unilateralmente por el Poder Ejecutivo Nacional, sin mayor participación del Honorable Congreso Nacional, que una oportuna notificación. No permite un control suficiente a la hora de mitigar el impacto que las clausulas de los contratos de Participación Público Privada, puedan tener en un futuro.

Consideramos que está perdida de soberanía, que no tiene otro objetivo qué asegurar las inversiones privadas a través de los PPP, debe ser realizada expresamente por el Honorable Congreso Nacional, a través de un debate sobre los alcances de la prórroga solicitada, su conveniencia e impacto futuro.

Bastante caro ha costado al Estado Nacional y a los diferentes usuarios y consumidores la prórroga de soberanía realizada en épocas anteriores, sobre todo en la provisión de servicios públicos y la exigencia de las diferentes empresas prestatarias de la dolarización de las tarifas. Esta exigencia a llevado a una inadecuada relación de la calidad-precio del servicio que debían brindar y además vía tribunales arbitrales internacionales, tipo CIADI, han logrado posteriormente una interpretación favorables de hechos y/o clausulas que en este tipo de contratación, siempre, tienen relación con el alea económica extraordinaria y que nunca se interpreta en relación a los vaivenes propios de una economía periférica en este mundo globalizado.

El proyecto que se presenta propone modificar los artículos 9, inciso x), y 25 de la Ley de Contratos de Participación Público – Privada, en lo que respecta a la posibilidad de prórroga de jurisdicción y establecer como regla, que la misma debe ser decidida expresamente e indelegablemente por el Honorable Congreso de la Nación. Además Se modifica el artículo 21 agregando idéntico requisito a la hora de la prórroga de jurisdicción y eliminando el tercer párrafo del mismo artículo.

Asimismo, se agrega el inciso I) al artículo 23 de la Ley de Contratos de Participación Público - Privada, N° 27.328, estableciendo que solo podrán participar de esta modalidad de contratos aquellas personas que no tengan reclamos pendientes o controversias sobre la implementación y/o ejecución de contratos públicos con la Administración Nacional en extraña jurisdicción.

Es por lo expuesto, que le solicito a mis pares que me acompañen en el presente proyecto y su respectiva aprobación.