PROYECTO DE LEY


Expediente 7136-D-2018
Sumario: ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. CREACION.
Fecha: 13/11/2018
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE. CREACIÓN.
ARTÍCULO 1°: OBJETO: El presente proyecto de ley tiene por objeto la creación de la figura del abogado del niño, niña y adolescente.
ARTÍCULO 2º: FUNCIÓN: El profesional abogado asumirá la defensa legal y técnica de los intereses del niño, niña y adolescente.
ARTÍCULO 3º: CREACIÓN: Créase un Registro Nacional del Abogado del niño, niña y adolescente en el ámbito de los Colegios de Abogados de las distintas jurisdicciones de la República Argentina.
ARTÍCULO 4º: REQUISITOS: Se establecen los siguientes requisitos para el abogado que aspire a ejercer como Abogado del niño, niña y adolescente:
a) Matrícula habilitante y activa para ejercer la profesión de abogado emitida por el Colegio de Abogados de la jurisdicción correspondiente.
b) Formación especializada en derecho de familia, protección integral de los derechos del niño, niña y adolescente y, sobre políticas públicas de la infancia.
c) Inscripción en el Registro del Abogado del niño, niña y adolescente de la jurisdicción que corresponda a su ejercicio.
ARTÍCULO 5º: DEBERES: Se establecen los siguientes deberes del Abogado del niño, niña y adolescente:
I. Respetar la voluntad del niño, niña y adolescente y su interés superior.
II. Ejercer la función con especial observancia, en él, deber de confidencialidad y los principios éticos vigentes.
III. Entrevistarse en forma privada con el niño, niña y adolescente, cada vez que sea necesario.
IV. Informar al niño, niña y adolescente del estado del proceso y acompañarlo en cada audiencia que sea citado.
V. Explicarle los distintos elementos disponibles para la mejor decisión.
VI. Llevar adelante todas las actuaciones administrativas o judiciales.
VII. Acceder al procedimiento de mediación prejudicial obligatoria.
VIII. Proponer posturas que favorezca la situación del niño.
ARTÍCULO 6º: CAPACITACIÓN: Los Colegios de Abogados de cada jurisdicción deberán propiciar la capacitación, especialización, cursos, conferencias, debates y cualquier otra actividad en la materia de los abogados inscriptos en el Registro creado en el artículo 3º).
ARTÍCULO 7º: Sustituyese el inciso b) del artículo 5º de la Ley 26.589, por el siguiente texto:
Inciso b) Acciones de separación personal y divorcio, nulidad de matrimonio, filiación, patria potestad y adopción, con excepción de las cuestiones patrimoniales derivadas de éstas y/o los procesos administrativos o judiciales llevado adelante por el abogado del niño, niña y adolescente.
ARTÍCULO 8º: IMPLEMENTACIÓN: El Ministerio de Justicia y Derechos Humanos suscribirá convenios con los Colegios Públicos de Abogados de las distintas jurisdicciones para su implementación.
ARTÍCULO 9º: PARTIDA PRESUPUESTARIA: Se establece que el Poder Ejecutivo Nacional o Jefatura de Gabinete de Ministros o Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, fijará un presupuesto anual para la implementación de la presente ley en los términos del artículo 8º).
ARTÍCULO 10º: La presente ley entrará en vigencia a partir de los treinta días de su publicación en el Boletín Oficial.
ARTÍCULO 11º: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto de ley tiene por objeto la creación de la figura del abogado del niño, niña y adolescente.
La presente iniciativa legislativa propicia el acceso al servicio de justicia del niño, niña y adolescentes, toda vez, que éstos son personas activas, con derechos bien especificados, que llevan a ejercerlos por sí con su abogado asistente o por tutor ad-litem especializado, en todos aquellos casos litigiosos que estén comprendidos sus derechos y, por lo tanto deban ser parte en un proceso judicial.
Ello implica, que cuando hay desavenencias entre los padres de un niño, niña y adolescente, muchas veces el Juez indica que el mismo puede estar representado por su representante legal, en el caso, padre o madre.
En ese sentido, debemos analizar cada caso concreto, en resguardo del interés superior del niño, en el entendimiento, que ante el desconocimiento de derecho del representante legal, en el evento, puede haber colisión entre los intereses de los adultos que generalmente involucraría a los niños, resultando que esa representación puede carecer de una sustanciación sólida y eficaz, como si la tiene el abogado, y podría devenir en perjudicial para el niño.
En ese entendimiento, si una persona adulta necesita del asesoramiento técnico de un letrado especializado, como así también, lo necesita el niño, niña y adolescente, es decir, ellos, no sólo deben ser oídos, sino también atendidos en cuanto a sus opiniones junto a su abogado o tutor, cuando su desarrollo evolutivo así lo permite. Ese derecho a ser oído, se transforma en una obligación para el funcionario administrativo o autoridad judicial, no siendo una facultad para el Juez o funcionario administrativo escucharlo o no, es su deber y obligación de cercanía en el proceso en que lleva a hacerlo y siempre acompañado por su abogado asistente.
Cabe recordar, que el preámbulo de la Convención sobre los Derechos del Niño dice: “El niño por su falta de madurez física y mental, necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal, tanto antes como después del nacimiento”.
En ese contexto, mediante la implementación de la figura del Abogado del niño, niña y adolescentes de conformidad con lo pautado en la Convención Internacional de los derechos de niños, niñas y adolescentes –en adelante CIDN-, ratificada por ley Nº 23.849, la Observación General Nº 12 del Comité de los derechos del niño, la Resolución PGN Nº 58/2009 que incorporan las “100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad”, la ley 26061 de “Protección y promoción Integral de los derechos de niñas, niños y adolescentes” y su decreto reglamentario, la ley 9944 de “Protección y promoción integral de derechos de niñas, niños y adolescentes de la provincia de Córdoba” y demás legislación del orden internacional y nacional que regulan sobre la materia.
Cabe señalar, que la mirada en torno a la infancia ha vivido profundas transformaciones desde las últimas décadas del siglo XX hasta la actualidad, cambio que fue traduciéndose en nuevas normativas que primariamente se expresaron en el orden internacional y luego fueron ingresando a los ordenamientos internos. Así de un sistema tutelar en donde los niños, niñas y jóvenes eran tratados como “menores incapaces”, objeto de tutela por parte del mundo adulto, fuimos pasando a un enfoque que los concibe sujetos plenos de derechos, es decir, en un proceso de crecimiento con capacidades progresivas y en donde el mundo adulto es quien debe acompañar y velar el cumplimiento de sus derechos.
Al respecto, todas las transformaciones que implican un cambio cultural, social, político, institucional y que se van gestando de a pequeños pasos a medida que la sociedad y los Estados construyen nuevos consensos. Hoy en materia de Infancia contamos con un plafón de derechos reconocidos de orden constitucional, dado que en virtud del Art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, la CIDN forma parte de la ley madre.
La CIDN significó el punto de partida en materia legal en relación a las transformaciones que se sucederían luego en relación a la infancia, los países ratificantes debieron transformar su legislación interna abandonando la idea del niño/niña incapaz y objeto de tutela, para abordar la regulación concibiéndolos sujetos de derechos, plenos, con capacidad progresiva.
Estas transformaciones debieron ir acompañadas por cambios en la institucionalidad que rodea a la infancia y en este sentido el presente proyecto de ley viene a dar un paso más en el reconocimiento y ampliación de derechos por parte del Estado en relación a este sector social.
El artículo 12 de la CIDN regula el derecho de niñas y niños a ser oídos y consagra el derecho a expresarse y que su palabra sea tenida en cuenta en todos los asuntos que los afecten, y se hace especial mención a su participación en los procesos judiciales y administrativos que los involucren.
Éste derecho, posteriormente recibió luego un tratamiento especial en la Observación General Nº 12 del Comité de los derechos del niño, en donde se explicita la necesidad de que los Estados firmantes tomen las medidas pertinentes a fin de garantizar el acceso efectivo al derecho de los niños y niñas a ser escuchados y que su palabra sea tenida en cuenta, reconociéndolo como uno de los cuatro pilares de la CIDN.
En igual sentido, avanza el art. 27 Ley 26.061, que recepta las garantías mínimas en los procedimientos tanto administrativos como judiciales y en su inc. c) hace especial mención al derecho de niñas, niños y adolescentes a ser asistidos por un letrado preferentemente especializado en niñez, avanzando incluso en la obligación del Estado de garantizarlo en caso que no se cuente con recurso para costearlo. En la reglamentación de este artículo a través del Decreto Nº 415/06 se establece que el derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el proceso administrativo o judicial, todo ello, sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar.
Se convoca a las Provincias y a la Ciudad de Buenos Aires a que a la brevedad adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso, previendo la intervención en ese carácter de abogados, mediante la celebración de convenios entre el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación con los Colegios Públicos de Abogados del país.
Quedando explícito, que la garantía de acceso a este derecho depende de las acciones positivas de las distintas jurisdicciones, tendientes a avanzar en la implementación a través del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
En consecuencia, ante un conflicto administrativo o judicial que afecte o incluya al niño, este tiene derecho de elegir un abogado y si no lo hiciere, el Estado está obligado a designarlo por tratarse de una garantía mínima de procedimiento, en términos expresos del artículo 27 de la ley 26.061. Al respecto, la garantía del debido proceso legal supone el derecho irrenunciable a un abogado defensor libremente designado o a un defensor proporcionado por el Estado, sino se nombra defensor (SOLARI, Néstor. Elección del abogado del niño; LL18-05-2009, pág.409). Más allá del mandato expreso del art. 27 de la ley 26.061, el requisito de contar con asistencia letrada, surge de la mayoría de los tratados de Derechos Humanos, la Constitución Nacional, en tanto garantía procesal, y de la Convención de los Derechos del Niño y normas complementarías en particular, por su especial condición de niño. El derecho del niño a ser oído y la elección de una voz con potencialidad jurídica, como implica la designación de un abogado del niño, es un imperativo que la autoridad judicial debería atender.
La eficacia del derecho a ser oído dependerá en gran medida de la presencia del abogado de confianza que preste sus conocimientos técnicos para avalar la postura de la persona menor de edad. De este modo, la defensa técnica contribuirá a que las manifestaciones del niño no adquieran cualquier sentido para el intérprete, sino solo aquel tendiente a la irrestricta defensa de sus intereses particulares.
En otro orden de ideas el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación (que entró en vigencia el pasado 1 de agosto del 2015), incluyó en el principal cuerpo normativo de la legislación civil, muchos de los preceptos consagrados en la CIDN y la ley 26061, transformando en primera medida el sistema de capacidad civil, en donde se abandona la idea del menor incapaz y se avanza en un sistema de capacidad progresiva ampliando la participación de niñas y niños en las decisiones que los involucran. Uno de los criterios planteados para analizar la capacidad del niño a los fines de designar al abogado que lo represente en todo proceso, y que compartimos, es el que se relaciona con su capacidad progresiva, hoy legislada en el nuevo CCyCN, principalmente en los artículos 22, 23 y 26.
Al respecto el artículo 22 y 23 refieren que todas las personas humanas gozan de aptitud para ser titulares de derechos y deberes jurídicos, y luego se agrega que tienen derecho a ejercer por sí misma sus derechos salvo las limitaciones expresamente previstas. En tanto el art. 26 establece de manera precisa que “La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico.
En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona”.
De esta manera, “la norma evolucionó desde las rígidas disposiciones del código derogado en materia de incapacidad de hecho, hasta la presente admisión de una capacidad progresiva, que se ajusta precisamente a la edad y al grado de madurez suficiente” (LORENZETTI, Ricardo. Código Civil y comercial comentado. Tomo I, Ed. Bs As, 2015. pág. 115).
Por otro lado, Marisa Herrera, aporta que “En efecto, luego de la sanción de la ley 26.061 los precedentes judiciales y opiniones académicas se alinearon principalmente en tres posturas: la que entendía que en función de la aplicación del art. 921 CC, que establecía el discernimiento para los actos lícitos en la edad de 14 años, hasta dicha edad el niño no contaba con la capacidad suficiente como para designar un abogado, correspondiendo en su lugar la actuación de un tutor especial – esta fue la doctrina de la Corte Federal hasta la fecha–; la posición que sostenía que la ley 26.061 no introdujo distinciones en punto a la facultad de actuar con patrocinio propio, por lo que todo niño puede hacerlo –en esta línea la Defensoría General de la Nación oportunamente instruyó a sus Defensores de Menores a efectos de que en todos los procesos en los que intervengan personas menores de edad soliciten la designación de abogado para su asistencia–; finalmente, en un criterio más permeable o subjetivo, la corriente que sostenía que la facultad de designación de abogado del niño se supeditaba a la madurez y desarrollo del menor, considerando la materia debatida y conveniencia de su designación en el caso concreto.” (HERRERA, Marisa, y otros directores. Código Civil y Comercial dela Nación comentado, Título preliminar y Libro primero. INFOJUS. Buenos Aires. 2015. pág. 69). Finalmente contamos a nivel local con la legislación específica en materia de niñas, niños y jóvenes, consagrados en la Ley 9944 que regula en su art. 27 el derecho de niñas, niños y adolescentes a opinar y ser oídos y luego en el art. 31 refiere a las garantías mínimas de procedimiento y en su inciso c) específicamente refiere al derecho a “ser asistido por un letrado especializado en niñez y adolescencia…”Y agrega que “En caso de carecer de recursos económicos, el estado debe designarle de oficio un letrado que lo patrocine” y promoviendo tales garantías de acceso al derecho conforme el art. 110, debiendo el Estado celebrar convenios con los colegios de abogados a fin de que los niños, niñas y adolescentes cuenten con defensa particular y/o gratuita en cumplimiento a tal manda.
Si bien la Ley 9944 regula en su artículo 67 la figura del Asesor de Niñez, juventud y adolescencia, que tiene entre sus funciones la de obrar como abogado del niño, en su inciso b) restringe la competencia de su participación como abogados del niño en los procesos tramitados antes los Juzgados de Niñez, Juventud y Violencia Familiar y en lo penal Juvenil. Por otro lado, la ley 10305 que regula el procedimiento de familia, en su artículo 15 establece los principios que dicho procedimiento debe respetar y en su inc. 10) refiere en relación a la Participación en el proceso de personas con capacidad restringida y de niñas, niños y adolescentes: las personas mayores con capacidad restringida y las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a ser oídos en todos los procesos que los afectan directamente.
Su opinión debe ser tenida en cuenta y valorada según su grado de discernimiento y la cuestión debatida en el proceso.
Lo hasta aquí reseñado, no hace más que corroborar la necesidad de que el Estado Provincial y este cuerpo legislativo genere las mejores condiciones para el efectivo cumplimiento de un derecho de raigambre constitucional, y avance en el Acceso a la justicia de los niños, niñas y adolescentes –sector con derechos altamente vulnerables -.
El avance de la normativa a fin de garantizar el derecho a contar con un Abogado/a especializada en materia de infancia, viene a saldar una deuda histórica respecto a la participación efectiva de este grupo social cuando sus intereses se encuentren comprometidos, ya sea, en el ámbito judicial o administrativo. Una concepción completa y garantista del derecho de defensa no puede olvidar su aspecto técnico.
La continua complicación de los procedimientos exige los conocimientos jurídicos de un abogado especializado a efectos de desarrollar una estrategia eficaz. Así, la garantía de la defensa consiste en asegurar la posibilidad de efectuar oportunamente y a lo largo del proceso, alegaciones y pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. En otras palabras, se ha banalizado como adulterado el derecho ser oído se debe convertir en el patrocinio técnico de un abogado que traduzca los interés del niño en actos procesales (RODRIGUEZ, Laura, “Infancia y Derechos: Del Patronato al Abogado del Niño. Experiencia de la Clínica Jurídica de la Fundación Sur, Laura Rodríguez, Eudeba, página 12).
Más allá de lo dicho precedentemente, resulta notorio destacar el Registro de Abogados Amigos de los Niños, creado a fines de 2007 en el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal. Esta actividad se ejerce pro-bono. Su impulso se encuentra en la ratificación de la Argentina de la Convención de los Derechos del Niño a través de la Ley 23.849 del 22/10/90. La Constitución Nacional reformada en el año 1994 le ha dado jerarquía constitucional, a través de su Art. 75, Inc. 22. Sus normas son totalmente operativas, o sea con deber de aplicación por los jueces y facultad de ser invocadas por las partes. Esto se ratifica con la Ley Nacional interna 26.061 del año 2005, en su Art. 2º. La Ciudad de Buenos Aires tiene su propia Ley 114 al respecto.
El primer y más importante paradigma que se extrae de la Convención es el de resaltar y poner en primer plano y en forma rotunda, a nivel internacional, que los niños y los adolescentes son sujetos de derechos, y así deben ser considerados por el Estado en sus políticas públicas. Se refiere a toda la infancia y juventud del planeta y no solo de aquellos castigados por la pobreza, el abandono y la falta de recursos.
Con las anteriores políticas se trazaba una división profunda. Por un lado, se aliaban los niños que debían someterse al Estado por carecer de familia, por estar abandonados, en situación de calle, por ser infractores y otros ejemplos por el estilo, con lo que pasaban a ser objetos de protección o tutela de las autoridades públicas quienes decidían por su destino. Por el otro, estaban los chicos que se encontraban bajo el paraguas de una familia, cuidado y atendido.
Hoy se ha arraigado la doctrina de la protección integral, que contempla el interés superior del sujeto de derecho que es ese niño o adolescente, para que pueda insertarse lo más rápidamente posible a una vida acorde a sus años, sin marginalizaciones, es decir, dicho Registro pretende llevar adelante mecanismos a los fines que los niños sean escuchados, asesorados y patrocinados en toda causa en que tengan un interés que pueda ser vulnerado. Para ello, el Registro cuenta con un equipo interdisciplinario que luego de las entrevistas con el niño, también con sus parientes, analiza la situación, determina si se puede evitar la vía legal, realizar con ellos un proceso de sinceramiento y cambio en su modo de interactuar. No siempre esto es posible. La siguiente etapa, o sea la protección del niño/adolescente mediante la vía judicial necesita del máximo cuidado posible para ayudar a que “los coletazos” de cada situación, que podrían llamarse “daños colaterales de toda situación judicial”, también puedan ser tratados o sanados.
Los abogados del Registro pretenden, ante un conflicto que involucre a un niño/adolescente, ayudarlo profesionalmente, ya que el único interés es la defensa del ser humano en desarrollo, futuros ciudadanos, sin involucrarse en ideologías de ningún tipo.
De hecho, el Registro con su nómina se encuentra en todos los Juzgados para que mediante un oficio dirigido a las autoridades del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal, puedan solicitar su intervención. En el primer año se han atendido alrededor de 130 consultas y 45 casos judiciales. El Registro está ubicado en Uruguay 410, piso 2º de la Ciudad de Buenos Aires.
En consonancia a ello, debemos afirmar el respeto que se le debe tener en todos ámbitos de la sociedad a una persona menor, quien deberá sentirse protegido o al menos acompañado, en un entorno extraño a él o ella, por la persona que conoce o sea su abogado/a, extremo que de hecho el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal viene bregando en pos del resguardo de los derechos del niño, niña y adolescentes, conforme nuestra Carta Magna, sus Tratados Internacionales y la Convención Internacional de los derechos de niños, niñas y adolescentes como plexos integrante de la misma.
Por todo lo expuesto, solicito a mis pares, me acompañen en la presente iniciativa legislativa.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
HERS CABRAL, ANABELLA RUTH CIUDAD de BUENOS AIRES PRO
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA (Primera Competencia)
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
PRESUPUESTO Y HACIENDA
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
HERS CABRAL, ANABELLA RUTH CIUDAD de BUENOS AIRES PRO
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA (Primera Competencia)
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
PRESUPUESTO Y HACIENDA

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