PROYECTO DE LEY


Expediente 6863-D-2018
Sumario: CODIGO PROCESAL CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. MODIFICACION DEL ARTICULO 321, SOBRE APLICACION DEL PROCESO SUMARISIMO A LA ACCION PREVENTIVA ANTE LA PRODUCCION DE UN DAÑO.
Fecha: 01/11/2018
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Artículo 1.- Modifíquese el artículo 321 del Código Procesal Civil y Comercial de la Na-ción, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Art. 321. - Será aplicable el procedimiento establecido en el artículo 498:
1) A los procesos de conocimiento en los que el valor cuestionado no exceda de la suma de Pesos cinco mil ($ 5000).
2) Cuando se reclamase contra un acto u omisión de un particular que, en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta al-gún derecho o garantía explícita o implícitamente reconocidos por la Constitución Nacional, un tratado o una ley, siempre que fuere necesaria la reparación urgente del perjuicio o la cesación inmediata de los efectos del acto, y la cuestión, por su naturaleza, no deba sustan-ciarse por alguno de los procesos establecidos por este Código u otras leyes, que le brinden la tutela inmediata y efectiva a que está destinada esta vía acelerada de protección.
3) Cuando se interponga la acción preventiva prevista en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación.
4) En los demás casos previstos por este Código u otras leyes.
Si de conformidad con las pretensiones deducidas por el actor no procediere el trámite de juicio sumarísimo, el juez resolverá cuál es la clase de proceso que corresponde.
Artículo 2°. – Se invita a las provincias a adoptar en sus respectivas legislaciones procesales la vía sumarísima para el trámite de la acción preventiva prevista en el artículo 1711 del Có-digo Civil y Comercial de la Nación.
Artículo 3°. - Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El adjunto proyecto de ley tiene por objeto regular el procedimiento aplicable a la acción preventiva de daños introducida en la legislación argentina mediante el artículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación.
En los Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se sostuvo que, “Se consagra el deber de prevención para toda persona con los siguientes al-cances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, que la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control, ya que de lo contrario se puede convertir en una carga excesiva que afecta la libertad; y b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o no agravarlo, si ya se ha producido…” (Fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial de la Nación, pág, 177, en www.nuevocodigocivil.com).
Correlativamente, la violación del deber de prevención hace nacer la ac-ción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría; b) antijuricidad; c) relación de causalidad entre el acto antijurídico y el probable daño; y d) no es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución.
La adopción de este instituto en el Código Civil y Comercial de la Na-ción ha suscitado controversias doctrinarias y jurisprudenciales, debido a que no se limita a consagrar el deber genérico de prevenir el daño, sino que también sienta las reglas básicas de la acción preventiva, los supuestos de procedencia, los legitimados para promoverla y las facultades del juez, así como las previsiones al momento del dictado de la sentencia.
“Tal "proceso preventivo de daños" está imperfectamente regulado en las normas citadas (que se ocupan de sus "presupuestos" -art. 1711 NCCC-, la "legitima-ción" para requerir la prevención del menoscabo -art. 1712, ibídem- y el contenido de la "sentencia" así como algunas facultades genéricas de los jueces que intervienen -art. 1713, ibídem-). Una vez más -como decenas de veces se repite en el texto del corpus iuris citado- el legislador nacional invadió con "exorbitancia" (pues la permisión del intérprete constitucio-nal final en múltiples y conocidos fallos históricos -me refiero a la Corte Suprema de Justicia de la Nación- nunca presupuso una extensión tal como para abordar tantos diseños proce-dimentales y, además, en muchos casos, con tamaño nivel de detalle) las competencias pro-vinciales -o locales- para dictar las normas de procedimiento que juzgaran adecuadas para discernir o administrar la justicia en torno de aquél fin -loable y constitucionalmente necesa-rio- de "tutelar preventivamente" la producción o agravamiento de daños (cfme. arts.
121/122, 75 inc.12 y 5 de la Constitución Nacional). (Paoletti Juan Carlos y otros c/Baravalle, Andrea Patricia y otros s/medida autosatisfactiva”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 28-abr-2016).
Respecto de su denominación, se ha dicho que la cuestión a dirimir es si constituye una “acción preventiva autónoma” o una “pretensión procesal”. En función de ello, los debates doctrinarios oscilan entre quienes entienden que, ante la ausencia de un trámite especial en los ordenamientos procesales, la acción preventiva de daño habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario, y quienes interpretan que la efectividad de un dere-cho sustancial no puede depender de la preexistencia de una norma procesal, agregando que un proceso ordinario para una medida preventiva significaría tornar ilusorio el derecho, en la mayoría de los casos.
“Para lograr la efectiva protección del derecho substancial a la preven-ción (general y/o especial) de daños; sea esta una función de la responsabilidad civil, un principio general del derecho, o un mandato constitucional, se requieren instrumentos pro-cesales idóneos. De allí que se haya consagrado la postura que dice así: «si bien las provin-cias tienen facultad constitucional de darse sus propias instituciones locales y, por ende, pa-ra legislar sobre procedimientos, ello es sin perjuicio de las disposiciones reglamentarias que dicte el Congreso, cuando considere del caso prescribir formalidades especiales para el ejercicio de determinados derechos establecidos en los códigos fundamentales que le incum-be dictar». Aunque es cierto que esta postura no es unánime, creemos que la consagración de este tipo de normas en el Código Civil y Comercial no generará mayores problemas, porque en última instancia la Corte Suprema no ha modificado su postura al respecto -y no nos parece que la vaya a modificar-. Además no es posible realizar una separación extre-madamente tajante entre ambas materias (procesal y substancial) cuando se quiere otorgar efectiva protección a un derecho de fondo.
Ahora bien, cualquiera sea la denominación o naturaleza jurídica que se le quiera otorgar a la «acción preventiva», lo cierto es que no se puede limitar una figura de tal importancia a la existencia o inexistencia de herramientas procesales locales preexisten-tes.
Por esta razón, discrepamos de la postura que señala lo siguiente: «A falta de un trámite especial en nuestros ordenamientos procesales para dar cauce a la pre-tensión preventiva de daños, habrá que estar a las normas generales; en otras palabras -y a menos que se den circunstancias especiales- la pretensión habrá de tramitar por la vía del juicio ordinario».
Pues, en primer lugar, insistimos, no puede depender la efectividad de un derecho de la preexistencia de una norma procesal, ya que ello directamente implicaría des-conocer de lleno al legislador nacional, y quedaría en muchos casos la norma del art. 1711 del CCivCom en letra muerta.
En segundo lugar, un «trámite ordinario» para una medida preventiva, en la práctica, se presentaría pocas veces, porque cuando se intenta impedir un daño que va ocurrir, o que ya está ocurriendo, lo más probable es que (asumiendo que exista cierta ur-gencia) no se pueda esperar a toda la tramitación de un «juicio» nada menos que «ordina-rio». Al menos, no como regla que propone un sector de la doctrina…” (Frúgoli, Martín A., ¿Acción o pretensión preventiva? El art. 1711 del Código Civil y Comercial).
Lo cierto es que el Código Civil y Comercial de la Nación no prevé (en-tendemos que acertadamente), un trámite específico para la acción preventiva de daño, si bien la incorpora con algunas características procedimentales, para algunos excesivas como ya dijéramos.
En función de ello, hasta tanto se regule legislativamente, los magistra-dos podrán disponer la tramitación aplicable a los procesos que se inicien en virtud de la acción prevista en el artículo 1711.
“Hasta tanto se regula por los órganos competentes del Estado, el juez podrá disponer la tramitación aplicable a los procesos que se inicien en virtud del impulso de la acción preventiva, superando la inercia del legislador. Se dispondrá de la tramitación de acuerdo al procedimiento que en el caso concreto sea mas idóneo y útil para la tutela efectiva del interés ejercitado por vía de la acción preventiva. Podría ser un proceso de co-nocimiento, ordinario, sumario o sumarísimo, un proceso de estructura monitoria, o la utili-zación de los denominados procesos urgentes, o, finalmente, el trámite de las medidas auto-satisfactivas. Dependerá mucho si estamos en presencia de una acción preventiva de tutelas especiales o indiferenciadas. Si bien se tratará, por lo general, de un proceso de conocimien-to, en el primer caso será necesaria una vía sumarísima e incluso monitoria” (Reviriego, José Antonio; "La tutela preventiva y la acción preventiva en el derecho argentino", en www.dialnet.com).
“Ahora bien, el problema que ocupa momentáneamente a los titulares de la jurisdicción [hasta tanto los Código Procesales Civiles y Comerciales de las provinciales se "adecuen" al copernicano giro que tomo el Derecho Público y Privado en los últimos tiempos merced, entre otros, al "neoconstitucionalismo", al renovado "control de conven-cionalidad", a los "nuevos derechos" constitucionalizados de tercera y cuarta generación, o, en fin, a radicales cambios de la legislación común en lo civil y comercial, de consumidores,
ambiental, etc.] es -como aquí- como colmar las "lagunas normativas" de aquél imperfecto e insuficiente diseño.
[…] “sabemos que esta facultad de dictar la legislación de procedimien-to es facultad reservada a las provincias, por lo que habrá que estar a lo establecido en la ley procesal local. Pero cierto es, que mientras haya ausencia de normas procedimentales el juez deberá utilizar las herramientas que mejor se ajusten al instituto analizado y regulado por la norma de fondo”.
[…] A su turno, en el mismo máximo evento nacional de la procesalística argentina, otra ponente, Laura Elizabeth Mato, postuló que "el proceso sumarísimo es la mejor opción para dirimir la acción preventiva. Ello así, toda vez que se trata del proceso contencioso más abreviado y que garantiza el ejercicio del derecho de defensa y celeridad en los plazos. En la acción preventiva existe identidad con la finalidad elegida por el codifi-cador en este juicio sumarísimo; tratar cuestiones de íntimo valor o que exige una muy rápi-da sustanciación” (Paoletti Juan Carlos y otros c/Baravalle, Andrea Patricia y otros s/medida autosatisfactiva”, Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Santa Fe, Sala I, 28-abr-2016).
Atendiendo a la naturaleza, características y objetivos de la acción pre-ventiva, sostenemos que la misma debiera transitar mediante un proceso sumarísimo, sin por ello descartar la posibilidad de otras formas de resolución urgente de pretensiones, como las medidas autosatisfactivas y las llamadas sentencias anticipatorias, entre otras.
Asimismo, siendo también aplicables las medidas cautelares clásicas, la acción preventiva de daño no debe confundirse con estas, ya que existen diferencias sustan-ciales entre ambas.
“Hay notables diferencias entre las medidas cautelares y la acción pre-ventiva, a saber: 1) en las medidas cautelares el peligro está en la demora y el objeto de la petición es lograr la efectividad de una sentencia a dictarse en el futuro, en la acción preven-tiva el peligro está en la posibilidad de ocasionar un daño o de agravarlo; no se exige acre-ditar la urgencia; 2) la legitimación para pedir una medida cautelar es ser o haber sido par-te en un proceso principal al cual accede, la acción preventiva no es un procedimiento acce-sorio, la pretensión constituye el objeto principal del proceso, se trata de una acción preven-tiva autónoma; 3) las medidas cautelares son siempre provisionales y dependen de la suerte del proceso principal, en la acción preventiva la sentencia que resuelve la petición es defini-tiva y pone fin al proceso” (Acción preventiva y medidas cautelares, Fundesi http://fundesi.com.ar/accion-preventiva-medidas-cautelares).
Finalmente, sostenemos que siendo la acción preventiva prevista en el ar-tículo 1711 del Código Civil y Comercial de la Nación una acción autónoma, que se agota una vez alcanzado el objetivo de evitar la producción de un daño, su continuación o agra-vamiento, demanda una tramitación procesal propia que permita garantizar la protección de los derechos para los que fue incorporada al Código Civil y Comercial de la Nación, siendo el proceso sumarísimo el más adecuado para sus fines.
Por lo expuesto, solicitamos a los señores Diputados, la aprobación del siguiente proyecto.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
MENNA, GUSTAVO CHUBUT UCR
DEL CERRO, GONZALO PEDRO ANTONIO SANTA FE UCR
MATZEN, LORENA RIO NEGRO UCR
KRONEBERGER, DANIEL RICARDO LA PAMPA UCR
RICCI, NADIA LORENA SANTA CRUZ UCR
REYES, ROXANA NAHIR SANTA CRUZ UCR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA

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