PROYECTO DE LEY


Expediente 5423-D-2019
Sumario: ESTUPEFACIENTES - LEY 23737 -. MODIFICACIONES, SOBRE LEGALIZACION Y REGULACION DEL CANNABIS. AMNISTIA GENERAL.
Fecha: 06/12/2019
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


LEY 23.737: REFORMA INTEGRAL.
LEGALIZACIÓN Y REGULACIÓN DEL CANNABIS.
AMNISTÍA.
Artículo 1º. – Derógase el inc. a) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 2º. – Sustitúyese el inc. b) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes con fines de comercialización».
Artículo 3º. – Sustitúyese el inc. c) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Venda estupefacientes, los dé en pago, o bien los distribuya, almacene o transporte con fines de comercialización».
Artículo 4º. – Derógase el inc. d) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 5º. – Sustitúyese el inc. e) del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Entregue, suministre, aplique o facilite a otro estupefacientes a título oneroso».
Artículo 6º. – Deróganse el penúltimo y último párrafos del art. 5º de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 7º. – Agrégase como art. 5º Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«Las acciones previstas en el art. 5º de esta ley y en el art. 866 del Código Aduanero no serán punibles cuando su finalidad sea la investigación científica o el uso terapéutico de estupefacientes. El Poder Ejecutivo debe establecer los procedimientos administrativos que garanticen el acceso a estupefacientes para dichos fines».
Artículo 8º. – Agrégase como art. 5º Ter a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«a) Cuando las conductas previstas en el art. 5º de esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero sean llevadas a cabo por personas en clara situación de vulnerabilidad social, o que para su comisión hayan puesto en grave riesgo la propia vida o salud, o bajo cualesquiera otras circunstancias de las que se infiera que el móvil ha sido una situación personal o socio-económica apremiante, la pena prevista será de seis meses a tres años de prisión. El/la imputado/a quedará en libertad durante el proceso y, de hallárselo/a culpable, se dejará en suspenso el cumplimiento de la pena.
»En los supuestos previstos en el primer párrafo de este artículo, será obligación de los/as funcionarios/as públicos/as del Poder Judicial y del Ministerio Público intervinientes en el proceso, hacer conocer fehacientemente al/la condenado/a los alcances y efectos de la condena en suspenso, y las consecuencias de una eventual nueva condena por el mismo u otros delitos. También darán conocimiento de los hechos al Poder Ejecutivo Nacional y a los Poderes Ejecutivos locales, los que deberán brindar al/la imputado/a o al/la condenado/a la asistencia social y contención que requiera.
»Cuando el móvil de la conducta detallada en el primer párrafo haya sido una situación personal o socio-económica en extremo apremiante, de suma indefensión social o necesidad, el hecho no será punible, en concordancia con lo establecido en el art. 34, inc. 2, del Código Penal. En la interpretación de dichas circunstancias y norma se tendrá especial cuidado en actuar en un todo de acuerdo con los principios “pro homine” e “in dubio pro reo”.
»b) Cuando las conductas establecidas en el art. 5º de esta ley o en el art. 866 del Código Aduanero se realicen en calidad de eslabón final de la cadena de comercialización y distribución, la pena aplicable será de seis meses a tres años de prisión».
Artículo 9º. – Agrégase como art. 5º Quater a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«Se reducirá a la mitad del mínimo y del máximo la escala penal establecida en las conductas tipificadas en el artículo 5º, cuando quien las realice se encuentre en situación de subordinación a una tercera persona».
Artículo 10 º. – Sustitúyese el art. 10 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Será reprimido/a con reclusión o prisión de tres a doce años y multa de quinientos a diez mil pesos el/la que facilitare a título oneroso un lugar o elementos para que se lleve a cabo alguno de los hechos previstos por los artículos anteriores».
Artículo 11 º. – Derógase el Art. 12 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 12 º. – Sustitúyese el art. 13 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Si se usaren sustancias psicoactivas legales o ilegales para facilitar o ejecutar un delito, la pena prevista para el mismo se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, no pudiendo exceder del máximo legal de la especie de pena de que se trate».
Artículo 13 º. – Sustitúyese el art. 14 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«En ningún caso se penalizará la mera posesión de estupefacientes, ni se iniciarán procesos judiciales basados exclusivamente en ésta sin pruebas complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesión será destinada a la venta o a la comisión de otros delitos.
»Las fuerzas de seguridad no podrán proceder a la demora, aprehensión o detención de una persona por la mera posesión de estupefacientes, sin pruebas complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesión será destinada a la venta o a la comisión de otros delitos».
Artículo 14 º. – Sustitúyese el art. 15 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Ninguna especie vegetal en su estado natural, o cualquiera de sus partes, serán consideradas estupefacientes a los fines de esta ley o del art. 866 del Código Aduanero.
»Sin perjuicio de lo anterior, el cultivo de especies vegetales de las que se puedan extraer o con las que se puedan producir estupefacientes y el comercio con dichas especies en estado natural o con sus partes, podrá ser regulado por las normas que establezca el Ministerio de Agricultura, Ganadería y Pesca de la Nación, y por las normas que el Poder Ejecutivo establezca específicamente con el objeto de controlar su destino y prevenir su uso para cometer las acciones previstas en el art. 5º.
»En particular, dichas normas deben garantizar el acceso de los pueblos originarios y de cualquier persona o institución que haga un uso cultural, sacramental o religioso de tales especies vegetales».
Artículo 15 º. – Sustitúyese el art. 16 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Cuando el/la condenado/a por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de sustancias legales o ilegales, podrá solicitar someterse voluntariamente a un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines. En caso de que dicho tratamiento sea exitoso, cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
»En tal caso, si su dependencia física o psíquica hubiera sido determinante en la conducta por la que fue condenado/a, deberá disminuirse la ejecución de la condena en un cuarto de lo dispuesto en la sentencia condenatoria.
»El/la condenado/a podrá suspender o interrumpir dicho tratamiento con la simple manifestación de su voluntad y en cualquier momento del mismo».
Artículo 16 º. – Deróganse los arts. 17 y 18 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 17 º. – Sustitúyese el art. 19 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El tratamiento voluntario previsto en el Art. 16, se llevará a cabo en establecimientos públicos que el tribunal determine de una lista de instituciones de probada adecuación a los fines buscados.
»Se facilitará el acceso irrestricto a la atención de la salud de las personas privadas de libertad con consumos problemáticos de sustancias legales o ilegales, bajo el consentimiento informado de las mismas. Dicho acceso debe ser a servicios similares a los disponibles en la comunidad. En ningún caso la situación procesal de tales personas podrá usarse como argumento para impedir el inicio o continuidad del tratamiento.
»El tratamiento estará dirigido por un equipo de profesionales y técnicos/as, comprendiendo los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso. En cualquier caso, deberán respetarse estrictamente las disposiciones de las Leyes nacionales Nº 26.529 y 26.657.
»Dicho tratamiento podrá ser solicitado también por el/la procesado/a cuando prestare su consentimiento expreso para ello. En tal caso, y ante una eventual condena, deberá disminuirse la pena en las mismas condiciones establecidas en el Art. 16.
»El Servicio Penitenciario Federal y los Servicios Penitenciarios Provinciales deberán arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los/as demás internos/as, pueda ejecutarse el tratamiento de rehabilitación en forma complementaria con los establecimientos e instituciones mencionadas en el párrafo primero».
Artículo 18 º. – Deróganse los arts. 20, 21 y 22 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 19 º. – Sustitúyese el segundo párrafo del art. 24 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 20 º. – Deróganse los arts. 28 y 29 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 21 º. – Derógase el segundo párrafo del art. 30 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, respecto de la destrucción de las especies vegetales.
Artículo 22 º. – Elimínase el término «delincuentes» del primer párrafo del art. 31 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 23 º. – Deróganse los arts. 31 Bis al 31 Sexies, inclusive, de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 24 º. – Sustitúyese el art. 34 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los delitos previstos y penados por esta ley serán de competencia de la justicia federal en todo el país, excepto para aquellas provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, que, mediante ley de adhesión, opten por asumir su competencia en las condiciones y con los alcances que se prevén a continuación:
»1. Artículo 5º incisos c) y e), cuando se comercie, entregue, suministre o facilite estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor.
»2. Artículo 29.
»3. Artículos 204, 204 bis, 204 ter y 204 quater del Código Penal».
Artículo 25 º. – Derógase el art. 34 Bis de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 26 º. – Deróganse los arts. 35, 37 y 38 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 27 º. – Sustitúyese el segundo párrafo del art. 39 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Los bienes o el producido de su venta se destinarán al Programa Nacional de Atención Integral para Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas».
Artículo 28 º. – Deróganse el art. 40 y 41 de la Ley 23.737, con sus modificatorias.
Artículo 29 º. – Sustitúyese el art. 42 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El Poder Ejecutivo, a través de las áreas correspondientes, y las autoridades educativas y sanitarias de las Provincias, de la Ciudad de Buenos Aires y de los Municipios, considerarán en todos los programas de formación de profesionales de la educación y la salud, los diversos aspectos del consumo problemático, no problemático, abuso y adicción a sustancias psicoactivas legales e ilegales, basada en información científica confiable y actualizada, y desde una perspectiva de reducción de la vulnerabilidad y de los daños, que informe y concientice sin alarmar a la población y sin promover estigmas o estereotipos sobre los/as consumidores/as.
»Sobre las mismas pautas, desarrollarán acciones de información a niños, niñas y adolescentes en el ámbito educativo, a los grupos organizados de la comunidad y a la población en general.
»Siempre que sea razonable se evitarán distinciones entre sustancias psicoactivas legales e ilegales que puedan llevar a los/as destinatarios/as de estas acciones a presumir erróneamente una menor peligrosidad, adictividad, criminogeneidad o cualquier otra consecuencia negativa de las primeras con respecto a las últimas».
Artículo 30 º. – Agrégase como art. 42 Bis a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«El Poder Ejecutivo debe diseñar e implementar un Programa Nacional de Atención Integral para Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas que garantice el acceso universal a servicios de prevención, tratamiento, rehabilitación, reducción de la vulnerabilidad y los daños asociados al consumo e integración social.
»El Programa Nacional de Atención Integral para Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas debe contar con el presupuesto y el personal necesarios para estructurar una red de servicios variados que atiendan problemas diferenciados, contemplándose la prevención universal y selectiva, dispositivos de bajos requerimientos o bajo umbral, atención en crisis, asistencia ambulatoria, centros de desintoxicación, centros de día, comunidades terapéuticas, servicios de soporte social, educativo y laboral. Esta red de servicios debe integrar y coordinar recursos con diferentes dependencias administrativas del sector público y privado, y promover la atención de los/as usuarios/as de sustancias psicoactivas legales e ilegales en todos los niveles y efectores del sistema público de salud. Asimismo, debe apoyar la creación y expansión de servicios, priorizando aquéllos destinados específicamente a mujeres y a niñas, niños y adolescentes.
»En todos los casos, se deben priorizar los tratamientos ambulatorios y los distintos dispositivos alternativos a la internación.
»La atención a los/as usuarios/as de sustancias psicoactivas debe realizarse en estricto cumplimiento de las disposiciones de la Ley Nº 26.657, basarse en el principio bioético de autonomía de las personas, y bajo el consentimiento informado de las mismas, mediante el cual se debe comunicar claramente las alternativas y condiciones de los tratamientos y de la atención.
»En el caso de niñas, niños y adolescentes, debe prestarse especial atención para que las políticas públicas sanitarias y de infancia relacionadas, garanticen la atención en base al respeto de la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, velando por su bienestar, protección y su crecimiento como personas independientes.
»El Estado debe asegurar que los dispositivos de atención estén basados en fundamentos científicos y ajustados a principios éticos. Los servicios deben evitar cualquier trato discriminatorio y se debe favorecer el acceso a los tratamientos de comprobada eficacia. En particular, el Estado tiene la obligación de velar por el cumplimiento, por parte de los dispositivos de atención a usuarios/as de sustancias psicoactivas, de los criterios de disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad, afianzando el reconocimiento del derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental».
Artículo 31 º.- Agrégase como art. 42 Ter a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
»El Poder Ejecutivo Nacional debe implementar un sistema coordinado de registro, supervisión y control de los servicios públicos y privados destinados a usuarios/as de sustancias psicoactivas, de acuerdo con los estándares y normativas en la materia, siendo responsabilidad del Estado garantizar la calidad de los tratamientos y el respeto de la dignidad de las personas atendidas.
»Esta responsabilidad de control del Estado alcanza todas las iniciativas, aun aquellas que se encuentren fuera de una red integrada de servicios».
Artículo 32 º.- Agrégase como art. 42 Quater a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«El Estado debe garantizar la participación de la sociedad civil a través de espacios de diálogo multisectoriales con las autoridades públicas, a fin de generar mecanismos sistemáticos y transparentes para la formulación de las políticas públicas relacionadas al consumo de sustancias psicoactivas».
Artículo 33 º. – Agrégase como art. 42 Quinquies a la Ley 23.737, con sus modificatorias, el siguiente texto:
«En el marco del Programa Nacional de Atención Integral a Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas el Estado debe desarrollar y promover políticas activas orientadas a la reducción de la vulnerabilidad de los/las consumidores/as y de los daños derivados del consumo problemático y/o adictivo de sustancias psicoactivas legales e ilegales, tanto aquellos relacionados con los efectos de la propia sustancia, como de sus agregados o excipientes usuales o los que resulten consecuencia del propio modo de administración, y los contextos socio-económicos que acrecientan la vulnerabilidad ante el consumo. A tal efecto debe:
»a) Difundir información clara, completa, científicamente fundada y actualizada sobre los efectos físicos y psíquicos, primarios y secundarios, a corto, mediano y largo plazo, riesgos, contraindicaciones, interacciones y forma de administración recomendada de sustancias psicoactivas legales e ilegales. Se privilegiará la adecuación de la información al grupo objeto de la campaña y la presentación de alternativas que reduzcan los riesgos y daños relativos a los efectos de la sustancia en sí, como a sus agregados o excipientes usuales y su forma de administración. Se evitará en todos los casos generar alarma en la población o promover estigmas o estereotipos sobre los/as consumidores/as, y se apelará a la concientización y el uso responsable. Se pondrá particular énfasis en la concientización de niños, niñas y adolescentes.
»b) Distribuir en forma gratuita material de inyección estéril y descartable a usuarios/as de sustancias psicoactivas administradas por vía parenteral que lo soliciten, así como recolectar y destruir el material una vez usado.
»c) Establecer salas de consumo de sustancias psicoactivas supervisado por profesionales especializados/as en el área.
»d) Garantizar el acceso gratuito a dispositivos de control de composición, pureza y detección de presencia de aditivos peligrosos en sustancias psicoactivas legales e ilegales. Progresivamente se tenderá a la entrega de tales dispositivos a los/as usuarios/as que lo soliciten.
»e) Distribuir elementos e información de dosificación de sustancias psicoactivas legales e ilegales.
»f) Garantizar el acceso gratuito a mediciones de sustancias psicoactivas en sangre. Progresivamente se tenderá a la entrega de dispositivos de medición a los/as usuarios/as que lo soliciten.
»g) Controlar mediante muestreo la composición de sustancias psicoactivas en circulación en el mercado ilegal y difundir públicamente dicha información.
»h) Focalizar territorialmente las acciones antedichas de tal forma que posibiliten la toma de contacto de los/as usuarios/as con el sistema de salud, principalmente en aquellas poblaciones de mayor vulnerabilidad socioeconómica y desfavorecidas en términos de atención sociosanitaria.
»i) Cualquier otra acción cuyo objeto y efecto sea lo establecido en el primer párrafo de este artículo.
»Se debe poner particular énfasis en acercar determinadas acciones específicas a aquellos ámbitos, eventos y situaciones en que exista presunción fundada o información cierta de consumo frecuente de una o más sustancias psicoactivas legales o ilegales.
»El Estado promueve la investigación científica en materia de sustancias psicoactivas que permita contar con información actualizada y confiable sobre las mismas, información que será de acceso público y servirá como insumo fundamental de las campañas y políticas públicas en la materia.
»En ningún caso se permite llevar registros de las personas que acudan en solicitud de los dispositivos, materiales o servicios mencionados en este artículo y los/as funcionarios/as destinados/as a tal fin deben guardar absoluta confidencialidad sobre los datos personales de las mismas.
»Los/as funcionarios/as que, en cumplimiento de las disposiciones establecidas en este artículo, tomen conocimiento de la eventual comisión de un delito establecido en la presente ley por parte de las personas que acudan a dichos servicios, están exentos/as de la obligación legal establecida en el Art. 177 del Código Procesal Penal de la Nación y no pueden hacer uso de la facultad establecida en el Art. 174 de dicha norma».
Artículo 34 º. – Sustitúyese el primer párrafo del art. 43 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«El Estado nacional asiste económicamente a las provincias que cuenten o contaren en el futuro con centros públicos de asistencia de adictos/as y usuarios/as problemáticos/as de sustancias psicoactivas legales o ilegales».
Artículo 35 º. – Sustitúyese el cuarto párrafo del art. 44 de la Ley 23.737, con sus modificatorias, por el siguiente texto:
«Las sustancias o productos químicos serán determinados en listas establecidas por Ley del Congreso Nacional, actualizadas periódicamente».
Artículo 36 º. – Sustitúyese el párrafo del Art. 77 del Código Penal referido al término «estupefacientes» por el siguiente texto:
«El término “estupefacientes” comprende a todas las sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyen en el listado especial que elabora y actualiza periódicamente por Ley el Congreso Nacional».
Artículo 37 º. – Elimínense del listado aprobado como Anexo I del Decreto 299/2010 las sustancias «Cannabis y resina de cannabis y extractos y tinturas de cannabis» y «Tetrahidrocannabinol», sinonimia “MARIHUANA”, denominación química: “Cannabis Sativa (Cáñamo indico), sus resinas (Haschisch), sus aceites y sus semillas” –renglón 88 anexo I DTO. 852/2018- conforme lo recomendado por el Comité de Expertos en Farmacodependencia de la Organización Mundial de la Salud.
Una ley especial establecerá el marco para la regulación estatal del cultivo, producción, comercialización y distribución de plantas de cannabis, sus partes y productos elaborados con cannabis.
Artículo 38 º. – Prohíbese la venta de productos de uso recreativo producidos a partir de Cannabis sp. a menores de dieciocho (18) años en todo el territorio de la Nación.
Las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y los Municipios, podrán establecer en sus jurisdicciones las sanciones equivalentes a las establecidas para quien venda a menores de dieciocho (18) años productos elaborados con tabaco o alcohol.
Artículo 39 º. – Prohíbese la venta de productos para uso recreativo elaborados a partir de Cannabis sp. con agregados cuyo principal objeto y/o efecto sea aumentar su capacidad de crear dependencia física o psíquica. Dicha conducta será pasible de las penas establecidas en el Art. 200 del Código Penal de la Nación.
Artículo 40 º. – Hasta tanto el Congreso establezca por ley el listado mencionado en el art. 77 del Código Penal, se tomará al efecto el listado que figura como Anexo I del Decreto 299/2010, según el texto del mismo vigente a la fecha de sanción de esta ley, con la salvedad hecha en el art. 37 de esta ley. El Congreso deberá establecer el nuevo listado en el plazo de trescientos sesenta (360) días corridos desde la publicación de esta ley en el Boletín Oficial.
Artículo 41 º. – Establécese una amnistía general para todas las personas denunciadas, procesadas y/o condenadas por delitos derogados por esta ley y delitos conexos. Dicha amnistía extingue la pena y/o la acción penal en las causas motivadas por los delitos mencionados.
La extinción de la pena y/o la acción penal importará la eliminación de todos los registros públicos relacionados con dichas causas.
Los/as magistrados/as actuantes deberán confeccionar y remitir, sin necesidad de petición de parte, los pertinentes oficios comunicando la extinción de la acción penal a la Policía Federal, a la Dirección Nacional de Migraciones del Ministerio del Interior de la Nación, y al Registro Nacional de Reincidencia del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nación, expidiendo el certificado correspondiente al/la beneficiario/a.
Artículo 42 º. – El Poder Ejecutivo, a través de los/as funcionarios/as que la reglamentación determine, y una Comisión Bicameral Especial designada por el Congreso de la Nación revisarán los convenios y convenciones internacionales en materia de estupefacientes y, cuando los mismos contengan disposiciones y obligaciones que contradigan lo establecido por esta Ley, se procederá a su denuncia al sólo efecto de evitar incumplimientos internacionales. En tal caso, dicha/s denuncia/s deberá/n efectuarse en el plazo de noventa (90) días desde la sanción de la presente.
Se podrá volver a adherir a dichos instrumentos formulando las reservas necesarias a los fines de no contradecir las normas internas y, en particular, lo dispuesto por la presente ley.
Artículo 43 º. – Esta Ley entrará en vigencia a los noventa (90) días de su publicación, independientemente del avance y los resultados de las gestiones mencionadas en el art. 42.
Artículo 44 º. – Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Antes de comenzar con la introducción de los elementos fundantes para la aprobación de este proyecto, en primer lugar quería agradecer principalmente a la legisladora de la ciudad de buenos aires mandato cumplido María Rachid, a su equipo de trabajo, así como la participación de la Mesa por la Igualdad y a los aportes de todas las agrupaciones activistas que colaboran con la temática.
Pero el mejor agradecimiento es rescatar y representar nuevamente este proyecto, que había perdido estado parlamentario el año pasado y que reviste tanta importancia, así como continuar otorgando y garantizando derechos y garantías para nuestra democracia.
I. Introducción.
Transcurridos más de veinticinco años desde la sanción de la Ley 23.737, plazo en el cual dicha norma no ha recibido modificaciones sustanciales que modifiquen su estructura ni su espíritu, y habiendo ocurrido además en el mundo y en nuestro país una variedad de sucesos políticos y jurídicos relacionados con la cuestión, están dadas sin duda las condiciones para un análisis de en qué medida los objetivos de dicha norma se cumplieron, qué modificaciones requiere y cuál es su sentido en la actualidad, entre otras cuestiones.
I.1. Avances recientes.
Hace tres años acercábamos a esta Honorable Cámara el anteproyecto de ley que hoy reproducimos con algunas modificaciones menores. Y a lo largo de este año han ocurrido algunos hechos de suma relevancia a nivel mundial para la materia que aquí debatimos.
Cabe mencionar que en el transcurso del año 2012 en la hermana República Oriental del Uruguay se planteó un debate tendiente a la legalización/regulación del Cannabis, que contó incluso con el impulso del Poder Ejecutivo Nacional de ese país y dio lugar a una ley en tal sentido. Si bien dicha norma contiene tanto similitudes como diferencias con lo que proponemos en este anteproyecto, creemos que es de destacar el hecho de que en el ámbito regional comience a darse con fuerza y presencia pública un debate que hasta hace muy poco tiempo se invisibilizaba completamente.
Ese mismo año, en ocasión de las elecciones presidenciales de los Estados Unidos, mediante sendas propuestas sometidas a la voluntad popular los estados de Washington y Colorado legalizaron el uso recreativo de marihuana. Debe mencionarse que en unos veinte estados ya era legal su uso con fines medicinales . Dos años después, nuevamente por voluntad popular, se sumaron en similar sentido los estados de Oregon y Alaska, y el Distrito de Columbia. Actualmente en varios otros países de la región y el mundo se debaten propuestas que en diferente medida buscan despenalizar o legalizar el uso recreativo de determinas sustancias, y del cannabis en particular, así como su producción y eventual comercialización bajo determinadas condiciones.
Tal vez lo más interesante sea —además de la enorme visibilidad que este debate ha adquirido en muy poco tiempo, lo cual muestra que es un debate de larga data que recién logra tomar estado público— el hecho de que estos avances se den a pesar de las normas internacionales que regulan la producción, distribución y tenencia de sustancias psicoactivas. Estos «compromisos internacionales» suelen ser citados sin mayor detalle en oposición a las propuestas de regulación y legalización de ciertas sustancias, motivo por el que resulta por demás sugerente que en el mismo país que fue el principal promotor de estas normas y de la denominada «guerra contra las drogas» se planteen legislaciones que supuestamente contrarían los del derecho internacional.
Incluso se ha dicho que si bien el gobierno federal de los EEUU tildó de inconstitucionales dichas normas, tampoco es política de la actual gestión la persecución de los/as consumidores/as; se trata de un intento claro por resolver el compromiso entre la postura oficial de ese país a nivel internacional y mantener en buenos términos el debate interno. Más aún, lo que el gobierno federal de los EEUU alega es que las normas votadas y aprobadas en Washington y Colorado contradicen la normativa federal en la materia, sin mencionar que sean contrarias a los «compromisos internacionales». En este punto pareciera ser que al interior de EEUU, los tratados en materia de estupefacientes van camino a convertirse en letra muerta, al menos en lo relativo al cannabis. Y que un país como Uruguay haya avanzado en el mismo sentido, mientras que otros como así como Portugal y Canadá debatan normas similares, sumado a la denuncia de la Convención Única de 1961 por parte del Estado Plurinacional de Bolivia y su posterior reincorporación con la reserva hecha sobre el uso de la planta de coca, nos llevan a preguntarnos cuál será el futuro de dichas convenciones.
En cualquier caso, no puede obviarse el hecho de que lo dispuesto por tales convenciones —que datan de los años '60 y '70— debe ser compatibilizado con los principios, derechos y garantías con jerarquía constitucional que conforman nuestro bloque constitucional federal. Como es sabido, a partir de la reforma constitucional del año 1994 nuestro país otorgó jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales que velan por derechos humanos de diversa índole, que pueden ser —y son de hecho— afectados diariamente por el prohibicionismo acrítico de la mentada «guerra contra las drogas». Tales derechos, como ser la vida, integridad física, salud, seguridad, privacidad, libertad, autodeterminación, etc., deben priorizarse —pues así lo definió el/la constituyente— a cualquier disposición contenida en los instrumentos internacionales prohibicionistas, en caso de que exista algún conflicto entre los mismos. Y esto es debido a la doble jerarquía que los tratados de derechos humanos tienen por sobre los demás instrumentos internacionales: en rigor de la materia que regulan y en rigor de la jerarquía otorgada por el Art. 75, inc. 22, CN.
Por último, destacamos como un avance en nuestro país el inicio del debate legislativo en la Cámara de Diputados de la Nación en torno a diferentes proyectos de despenalización de diferentes figuras que tuvo lugar a lo largo del año 2012, y el consecuente debate social generado. Resulta necesario retomar dicho debate y que el mismo ocurra a la luz de los más recientes avances a nivel internacional, para que la nueva legislación que de allí resulte permita terminar efectivamente con las injustas situaciones que exponemos seguidamente.
I.2. La situación argentina.
La Ley 23.737 es en parte producto de directivas establecidas en instrumentos internacionales, impulsados por los países centrales y, entre ellos, fundamentalmente los Estados Unidos. Resulta claro, sin embargo, que muchas de las disposiciones de la misma han ido incluso más allá de lo que aquellos instrumentos obligaban y de lo que los mismos países promotores de dichas políticas han implementado en sus propios territorios.
Más allá de estas consideraciones, los hechos contundentes de la realidad indican que en las últimas décadas el consumo de sustancias psicoactivas ilegales ha crecido en nuestro país y en el mundo a la vez que se ha diversificado. Lo propio ha ocurrido con el tráfico, la producción y la venta .
Si bien no puede deducirse inmediatamente que la propia norma haya sido la causante de la situación descripta —lo cual no quita que un análisis más profundo pueda eventualmente llegar a dicha conclusión—, lo cierto es que lejos estuvo de cumplir con sus objetivos. En particular, vio frustrado su objetivo fundamental: la protección de la «salud pública».
«Recordemos que el bien jurídico protegido por la Ley N° 23.737, a partir del cambio de paradigma de su antecesora Ley 20.771 que tutelaba supuestamente “la seguridad nacional” mediante una postura beligerante aún mucho más arraigada, es actualmente “la salud pública”. La exposición de motivos de las comisiones informantes en motivo del debate de la ley, dejaron en claro que con la norma en cuestión se estaba ejerciendo un rol fundamental “el Estado no resigna su obligación primaria (…) la de proteger la salud pública”» .
Sin embargo, como explica Vázquez Acuña, «no obstante surgir de la ley actual, 23.737, como función manifiesta la protección de la salud pública, la política estatal en lugar de ubicar la cuestión “drogas” como preocupación sanitaria, la convierte en foco de atención de la seguridad ciudadana» .
«Este quizás sea uno de los aspectos más vulnerables que podemos encontrar cuando analizamos las consecuencias de la aplicación de la ley. Es, a esta altura de la experiencia, indiscutible que la incriminación de la tenencia de drogas para uso personal conlleva muchísimos daños a la salud pública.
»Silvia Inchaurraga y Gustavo Hurtado, de la Asociación de Reducción de Daños de la Argentina (ARDA), son contundentes respecto de ello. Aseguran que “esta respuesta penal condiciona el contacto del usuario de drogas con las instituciones de salud en razón de representarse la posibilidad cierta de ser detenidos…”, ratificando […] la existencia de una conducta discriminatoria para con dichos/as usuarios/as de drogas conforme el Art. 1 de la Ley 23.592» .
Pero la ley 23.737 no sólo ha fracasado catastróficamente en la protección del bien jurídico que pretendía proteger, sino que ha generado una serie de daños colaterales de enorme gravedad.
Además de la afectación inconstitucional de la autonomía personal causada por varios de los tipos penales establecidos por la ley 23.737, sobre la que argumentaremos en la próxima sección, los excesos del/la legislador/a derivaron en graves situaciones de estigmatización y discriminación, a la vez que generaron una saturación de los sistemas penal y penitenciario con causas por delitos que nunca debieron ser considerados tales, más aún contando a la fecha de su sanción con el antecedente «Bazterrica» de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (ver infra).
Por cierto, no sólo es estigmatizado/a el/la procesado/a o condenado/a, sino que «la familia es también victimizada por la prohibición, ya que la estigmatización social y legal no sólo señala al/la imputado/a, condenado/a, “enfermo/a” o “drogadicto/a”, sino a la familia toda a la cual se hace responsable solidaria de las “falencias morales” de su hijo/a, hermano/a, sobrino/a, etc.» .
Dicha discriminación se ve además potenciada por otros pretextos, fundamentalmente el socioeconómico, puesto que «la diferenciación al acceso a una defensa técnica conforme el poder adquisitivo de los/as imputados/as y la propia selectividad del derecho penal hacia los grupos vulnerados, se refleja […] en una mayor criminalización y prisionización de las personas en situación socio-económica de pobreza, lo que significa una conducta discriminatoria para con ellos/as» .
Pero más allá de esto, las cifras sobre causas relacionadas a la Ley 23.737 son más que elocuentes a la hora de mostrar, no sólo el grave daño moral causado a las personas que se ven llevadas al sistema penal por la práctica de acciones de su esfera privada, sino también el enorme dispendio de recursos procesales, tanto humanos como presupuestarios.
Una nota periodística del año 2008 ilustraba al respecto:
«27.180 Son la causas que se iniciaron durante 2006 por violación a la ley de drogas en los juzgados de todo el país.
»12.800 Es la cantidad de causas iniciadas por drogas que eran de "tenencia para consumo". Representan el 47 por ciento del total.
»204 [0,75% del total] Son las causas por tenencia que llegaron a juicio. Sólo en 3 hubo condena, mientras 225 de los procesados estuvieron presos» . (Los destacados son propios.)
A menudo se escucha en medios periodísticos que causas de gran importancia individual o colectiva avanzan con lentitud extrema, y que miles de ciudadanos/as —la mayoría de las veces de sectores de escasos recursos económicos— esperan años una sentencia con prisión preventiva por delitos menores, en condiciones insalubres y de riesgo constante, en lo que constituye una de las violaciones sistemáticas de derechos humanos más flagrantes, cometida hoy y desde hace décadas por el Estado Argentino. Es difícil no concluir de ello que algo funciona muy mal en nuestro sistema legal si una ley, a la vez que genera estigmas, provoca un grave daño moral y afecta a la salud de miles de ciudadanos y ciudadanas, impide también que otros/as tantos/as puedan acceder a la justicia en tiempo y forma y ver respetadas las garantías del debido proceso.
Se trata, en fin, de una ley que afecta gravemente derechos tanto de quienes la infringen como de quienes la observan.
II. Despenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal.
II.1. Jurisprudencia; inconstitucionalidad del tipo penal.
En la jurisprudencia han ocurrido cambios muy significativos en el período de análisis: la misma se aboca en general a la inconstitucionalidad de punir la tenencia de sustancias psicoactivas para consumo personal. No obstante, muchos de los argumentos y parámetros de análisis utilizados para evaluar este punto permiten concluir la inconstitucionalidad de muchos otros tipos penales establecidos por la Ley 23.737. Siguiendo esta idea, abordamos a continuación en primer lugar la figura de la tenencia para consumo personal, para evaluar luego la tenencia bajo cualquier pretexto, y finalmente aplicar los mismos criterios a otras figuras.
En agosto de 1986 la Corte Suprema de Justicia había decidido por mayoría declarar la inconstitucionalidad del art. 6 de la Ley 20.771, por cuanto penaba la simple tenencia de estupefacientes para uso personal en términos que resultaban contrarios a las garantías establecidas en el art. 19 de la CN. (ver «Bazterrica, Gustavo Mario s/tenencia de estupefacientes»). No obstante, tres años después este Congreso sancionó la Ley 23.737, que reemplazó a la 20.771 y reprodujo la figura de la tenencia para consumo personal que había sido declarada inconstitucional tres años atrás. Posteriormente, en 1991, la Corte con su nueva composición cambió su jurisprudencia en «Montalvo s/ tenencia de marihuana», afirmando que la norma superaba el test de constitucionalidad.
En el año 2009 la Corte, con su composición actual, decidió por unanimidad en «Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080» volver a la jurisprudencia expresada en «Bazterrica», desechando el antecedente «Montalvo». Esta oposición entre ambas «soluciones» (i.e., «Bazterrica» y «Montalvo»), se hace explícita en el fallo, donde se comparan en función de diversos parámetros ambos antecedentes y se opta por el primero como más ajustado al plexo normativo argentino, en particular considerando la reforma constitucional de 1994. Cabe decir que la definición dada por la Corte en «Arriola» no representa un cambio repentino en la jurisprudencia, sino que viene a dar cuenta de decisiones similares que desde hacía tiempo venían tomando instancias inferiores, lo cual muestra una interpretación bastante generalizada en la jurisprudencia argentina sobre la inconstitucionalidad de la pena por la simple tenencia para consumo (por caso, basta ver las cifras sobre causas iniciadas, elevadas a juicio y condenas presentadas en el apartado anterior).
En términos específicos, en «Arriola» la Corte decide, y lo explicita, volver a la postura plasmada en «Bazterrica», y declara en consecuencia la inconstitucionalidad del segundo párrafo del art. 14 de la Ley 23.737, que pena con un mes a dos años de prisión la tenencia de estupefacientes cuando por su cantidad surja inequívocamente que es para uso personal. El fallo no se pronuncia sobre la constitucionalidad de otras disposiciones de la misma ley, dado que es sobre dicho párrafo específico que se fundaron la queja y el recurso extraordinario interpuestos por la defensa de los/as imputados/as. No obstante, el fallo fija criterios con los cuales pondera la constitucionalidad de la norma cuestionada en los términos del art. 19 de la CN, y normas conexas en tratados de derechos humanos con rango constitucional, que bien pueden —y deberían— ser aplicados a cualquier tipo penal.
Dice el voto de la mayoría:
«Que también el principio de dignidad del hombre, proclamado en el sistema internacional de derechos humanos (Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana), guarda más compatibilidad con la solución postulada en "Bazterrica". En efecto, tal principio de dignidad que consagra al hombre como un fin en sí mismo, se opone a que sea tratado utilitariamente. Parece dudosa la compatibilidad de tal principio con los justificativos de la ley 23.737 y "Montalvo", respecto de la conveniencia, como técnica de investigación, de incriminar al consumidor para atrapar a los verdaderos criminales vinculados con el tráfico».
»Que la jurisprudencia internacional también se ha manifestado en contra del ejercicio del poder punitivo del Estado en base a la consideración de la mera peligrosidad de las personas. Al respecto se ha señalado que "La valoración de la peligrosidad del agente implica la apreciación del juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir, agrega a la imputación por los hechos realizados, la previsión de hechos futuros que probablemente ocurrirán... Sobra ponderar las implicaciones, que son evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los derechos humanos..."(CIDH, Serie C Nº 126, caso Fermín Ramírez vs. Guatemala, sentencia del 20 de junio de 2005)».
»Este principio también ha sido receptado por esta Corte en el precedente in re "Gramajo" (Fallos: 329:3680) quién además agregó que "...En un Estado, que se proclama de derecho y tiene como premisa el principio republicano de gobierno, la Constitución no puede admitir que el propio estado se arrogue la potestad —sobrehumana— de juzgar la existencia misma de la persona, su proyecto de vida y la realización del mismo, sin que importe a través de qué mecanismo pretenda hacerlo, sea por la vía del reproche de la culpabilidad o de la neutralización de la peligrosidad, o si se prefiere mediante la pena o a través de una medida de seguridad..." (ver en sentido coincidente "Maldonado" Fallos: 328:4343).
»Así aquellas consideraciones que fundan la criminalización del consumidor en base a la posibilidad de que estos se transformen en autores o partícipes de una gama innominada de delitos, parecen contradecir el estándar internacional que impide justificar el poder punitivo del Estado sólo en base a la peligrosidad». (Los destacados son propios.)
Agregan además:
«Que a nivel internacional también se ha consagrado el principio "pro homine". De acuerdo con el artículo 5° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y el 29 de la Convención Americana, siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos establecidos en ellos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, estas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85). No hay dudas que tal principio "pro homine" resulta más compatible con la posición de la Corte en "Bazterrica" que en "Montalvo", pues aquél amplía la zona de libertad individual y este último opta por una interpretación restrictiva». (Los destacados son propios.)
Más sistemáticamente, el Presidente del cuerpo, R. Lorenzetti, establece en su voto los siguientes criterios:
«A) El artículo 19 de la Constitución Nacional constituye una frontera que protege la libertad personal frente a cualquier intervención ajena, incluida la estatal. No se trata sólo del respeto de las acciones realizadas en privado, sino del reconocimiento de un ámbito en el que cada individuo adulto es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea.
»B) Este poderoso reconocimiento de la libertad personal implica una inversión de la carga argumentativa, de modo que toda restricción de ese ámbito debe ser justificada en la legalidad constitucional.
»C) No cabe penalizar conductas realizadas en privado que no ocasionan peligro o daño para terceros. Los argumentos basados en la mera peligrosidad abstracta, la conveniencia o la moralidad pública no superan el test de constitucionalidad.
»D) La conducta realizada en privado es lícita, salvo que constituya un peligro concreto o cause daños a bienes jurídicos o derechos de terceros…». (Los destacados son propios.)
A la luz de los argumentos y parámetros expuestos en «Arriola» y «Bazterrica», no sólo surge la explícita inconstitucionalidad de la simple tenencia para consumo personal, sino que bien puede argumentarse lo mismo para la simple tenencia en cualquier supuesto. En efecto, existiendo consenso de que el bien jurídico protegido por los tipos penales establecidos en la ley 23.737 es o pretende ser la «salud pública», no puede argumentarse peligro concreto para la misma en el mero acto de posesión de una sustancia psicoactiva.
Por cierto, existen en nuestro ordenamiento jurídico diversas situaciones en las que el Estado avala ¬—a veces en forma regulada— la posesión de sustancias u objetos que pueden, mediante actos deliberados o accidentales atentar contra la integridad física o incluso la vida de las personas. En dichos casos, el/la legislador/a ha entendido que el peligro que importa dicha posesión para los bienes jurídicos en cuestión, es abstracto, al punto que no justifica la punibilidad sino de las conductas ulteriores que puedan derivar de aquella. Este es el caso, por ejemplo, de la posesión de armas o de sustancias inflamables o tóxicas, entre otras. Tomando el ejemplo de las armas, las mismas eventualmente pueden utilizarse para cometer un ilícito, pero también pueden ser utilizadas legítimamente para utilidad de las fuerzas armadas y de seguridad, para la legítima defensa, por motivos deportivos, coleccionismo, etc. De tal forma, llevando dicho ejemplo a los estupefacientes, lo punible no debería ser la conducta previa de la simple tenencia, ya que la misma puede ser destinada tanto para una conducta ilegítima, como ser la venta, como para una conducta legítima, como es el consumo, uso terapéutico, uso industrial, etc.
Otro ejemplo real y ciertamente irónico es el de los automóviles. Pareciera irracional suponer que la mera posesión de un automóvil, con su conocido poder de daño hacia bienes jurídicos de terceros, que conlleva altos índices de afectación y daño a la vida y la integridad física de las personas, debiera per se considerarse una conducta de peligro concreto que amerite su punibilidad. Ahora bien, la utilización de los mismos de forma irresponsable y más allá de las normas que la reglamentan, tiene la potencialidad real y comprobada de grave afectación de derechos de terceros. Por lo cual, nuevamente se renueva la idea de que no es peligrosa la mera tenencia (ni siquiera su uso racional) sino estrictamente su uso ilegítimo.
De gran ironía resulta el hecho de que en ninguna carretera del país se pueda circular legalmente a velocidades superiores a los 130 ó 140 km/h, pero aun así no haya límite alguno —administrativo o penal— que regule la fabricación y/o posesión de vehículos para que no superen tales límites, y menos aún la punibilidad de la posesión de estos vehículos con los que potencialmente pueden violarse (y por mucho) dichas normas.
Sin embargo, la tenencia simple de sustancias psicoactivas sí es gravemente penalizada en nuestro país, aun cuando los riesgos que las mismas puedan eventualmente producir a causa de un uso ilegítimo son claramente inferiores a los que surgen de los ejemplos anteriores.
Si nuestro sistema jurídico no persigue la posesión de las sustancias o elementos mencionados en los ejemplos anteriores, resultaría muy difícil argumentar sobre la existencia de un peligro concreto para la salud pública en la sola posesión de sustancias psicoactivas. Queda claro que el peligro es, en todo caso, abstracto, y por lo tanto resulta a todas luces inconstitucional punir la mera tenencia de las mismas como lo hace la legislación vigente.
Aun cuando la peligrosidad exista en caso de mediar acciones tales como la venta o distribución, no resulta admisible en nuestro ordenamiento jurídico penar el hecho previo necesario de la tenencia, en función de los mismos criterios. En este punto, cabe destacar los principios «pro homine» y de «dignidad de la persona» como opuestos a la visión «utilitarista» del ser humano, presentes en los pasajes citados. La punición de la simple tenencia bajo cualquier pretexto no supera, desde este punto de vista, el test de constitucionalidad en función de los parámetros expuestos por el máximo tribunal.
En fin, las anteriores consideraciones deben anteponerse a cualquier planteo ético, moral o científico respecto de la eventual inconveniencia que para la salud individual, el proyecto de vida o algún bien intangible de carácter espiritual pueda tener el consumo de determinadas sustancias. Como bien explica Oscar Parés , «Reconocer un derecho es totalmente diferente a animar a la gente a ejercerlo, es coherente intelectualmente decir: “reconozco tu derecho a consumir drogas pero no te animaré a hacerlo debido a sus potenciales efectos sobre tu salud”. Lo mismo pasa con el suicidio. O en el caso del tabaco: permitir a los adultos consumir tabaco a la vez que ofrecer más y mejores programas de tratamiento para aquellos que busquen la abstinencia. De hecho, según cifras de la OMS, la primera causa de muerte es la cardiopatía isquémica, causada por la acumulación de grasas y colesterol. Entre las diez primeras causas encontramos la diabetes, la cardiopatía isquémica y otras enfermedades relacionadas con los hábitos alimenticios o con el estilo de vida. Pero principalmente por ingesta de grasas y, pese a ello, no se inicia ninguna cruzada contra las grasas; de hecho, es curioso, porque se prohíbe el anuncio de alcohol (que probablemente es responsable de algunas de esas muertes) y del tabaco (una de las principales causas de muerte), pero no se prohíbe la publicidad de las hamburguesas, más bien se publicitan en horario infantil». (El destacado es propio.)
II.2. Sobre la valoración basada en cantidades fijas y la inversión de la carga probatoria.
Una cuestión adicional abona la necesidad de derogar la figura de la simple tenencia bajo cualquier circunstancia (y no sólo para «consumo personal»): no se conocen parámetros razonables que permitan establecer claramente si la tenencia está destinada o no a consumo personal. Las cantidades que diferentes usuarios/as pueden estimar necesarias para satisfacer sus necesidades o deseos de consumo varían ampliamente entre los/as mismos/as, y también tal variación se da ante diferentes circunstancias. Así, quien desee aprovisionarse de cantidades suficientes para un período prolongado, requerirá cantidades que en otras circunstancias podrían ser juzgadas de excesivas. Esto ocurre, por ejemplo, si el/la consumidor/a desea evitar un contacto frecuente con el mercado ilegal o si permanecerá alejado/a mucho tiempo de su lugar de residencia habitual y no tiene garantizado el acceso a otro circuito ilegal de comercialización que sea de su confianza.
Por otro lado, el listado de sustancias psicoactivas prohibidas es harto extenso: en él se enumeran cientos de sustancias diferentes. Esto, sumado a las anteriores consideraciones, sugiere que la determinación de cantidades «razonables» es prácticamente imposible y resultaría siempre arbitraria.
Entendemos entonces que no existen parámetros claros que garanticen el respeto de la autonomía personal en todas las circunstancias y eviten al mismo tiempo al consumidor/a enfrentarse constantemente a la persecución policial/judicial, al tener que demostrar cada vez el objeto de «consumo personal» de la tenencia. Tal inversión de la carga de la prueba entraría en abierta contradicción con los principios constitucionales que se busca restituir mediante las reformas que se proponen. Resulta entonces que sólo se puede garantizar la vigencia del principio de autonomía permitiendo la tenencia en todos los supuestos, mientras que no haya pruebas complementarias que indiquen la comisión de alguna otra conducta punida.
Por cierto, aún con la actual redacción de la norma, existe jurisprudencia que afirma que la cantidad no puede ser considerada un parámetro que por sí sólo permita descartar el fin de consumo personal de la tenencia, y afirmar lo contrario implicaría una inadmisible inversión de la carga probatoria. Por caso, en una causa iniciada a una pareja a la que —en el ámbito de su hogar y sin que hubiese prueba alguna de eventual comercialización— se le incautaron cincuenta y dos plantas de marihuana, el juez de la causa los/as sobreseyó encuadrándose en el antecedente «Arriola», tras considerar:
«No impide arribar a tal conclusión la cantidad del material incautado pues considero que, si bien puede entenderse como "considerable", dicha circunstancia por sí sola no es hábil para descartar que su finalidad haya sido el consumo.
»Es que si se considerase que sólo la cuantía del material ilícito resulta eficaz para sembrar una duda sobre su destino, sería de aplicación al caso el precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso VEGA GIMÉNEZ (Fallos: 329:6019).
»Allí se resolvió que "El tribunal estima que la exigencia típica de que la tenencia para uso personal deba surgir 'inequívocamente' de la 'escasa cantidad y demás circunstancias' no puede conducir a que si 'el sentenciante abrigara dudas respecto del destino de la droga', quede excluida la aplicación de aquel tipo penal y la imputación termine siendo alcanzada por la figura de tenencia simple, pues semejante conclusión supone vaciar de contenido al principio in dubio pro reo en función del cual cabe dilucidar si con las pruebas adquiridas en el proceso puede emitirse un juicio de certeza sobre que la finalidad invocada de ninguna manera existió"» (Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9, Causa 681/12, «NN. s/ infracción Ley 23.737», Zappia Rossana y Peré, Julián).
Todas estas cuestiones que exponemos más arriba, han sido objeto de debate durante las audiencias públicas del año 2012, en que la Cámara de Diputados inició el tratamiento de los proyectos referidos principalmente a la despenalización de la tenencia para consumo personal de estupefacientes. Aun con las modificaciones que los/as autores/as de los diferentes proyectos fueron proponiendo para garantizar la presunción iuris tantum de que la tenencia de pequeñas cantidades es para consumo personal, las redacciones propuestas no evitarían las detenciones por tenencia, y en consecuencia perpetuarían los constantes abusos y extorsiones policiales, la violencia institucional, y todas las consabidas consecuencias que permite la discrecionalidad en manos del/la funcionario/a de las fuerzas de seguridad en tal cuestión.
Todo esto, por cuanto la presunción mencionada sólo opera respecto de la valoración que la fiscalía, o en última instancia el/la juez/a, haga de las circunstancias que rodean la tenencia, creando ya de por sí un ámbito de discrecionalidad judicial sumamente arbitrario y casuístico. Pero dicha arbitrariedad aun más se da en los casos que la determinación de la cantidad de sustancia queda en manos del/la funcionario/a policial, que siempre podrá demorar y/o detener a una persona por la consideración unilateral respecto de que la mera cantidad puede indicar que se estarían cometiendo otras conductas reprochadas por la norma.
Y si tenemos en cuenta que cada provincia y la Ciudad de Buenos Aires tienen sus propias fuerzas policiales, así como el gobierno federal, con la consecuente diversidad de autoridades políticas, la actuación efectiva de las fuerzas de seguridad será enormemente variable entre distritos, lo que sin dudas conllevará una situación de desigualdad y arbitrariedad inaceptable en la aplicación de la norma.
Asimismo, ni siquiera la especificación de cantidades —un parámetro presuntamente objetivo— permitiría sortear estas dificultades, ya que seguiría dejando abierta la posibilidad de detención de la persona para efectuar el pesaje y calidad de las sustancias encontradas. Todo esto, sin perjuicio de las demás críticas que, como mencionamos más arriba, se pueden hacer del sistema de cantidades. En fin, sólo la despenalización de la tenencia en todos los supuestos, con una redacción clara como la propuesta en nuestro proyecto, puede evitar las situaciones de violencia institucional que afectan sobre todo a los sectores más vulnerados de nuestra sociedad.
Además, pareciera absurdo continuar brindado tales prerrogativas al poder punitivo del Estado, lo que como resultado histórico ha arrojado una cuantiosa y desproporcionada persecución y criminalización a meros/as tenedores/as, probando inútil esta política que —según sus promotores— debía servir como medio (por cierto inconstitucional) para hacer más efectiva la persecución de productores/as y traficantes. Y esto ocurre aun cuando mediante sus agencias de inteligencia y seguridad el Estado se encuentra en una posición asimétrica de poder en su favor para recolectar otras «pruebas complementarias y suficientes que indiquen que dicha posesión será destinada a la venta o a la comisión de otros delitos» (el texto entrecomillado surge de nuestra propuesta de redacción del art. 14 de la Ley 23.737). Por ejemplo, el Estado tiene amplias facultades y posibilidades de detectar que la persona sospechada está fraccionando y vendiendo sustancias como para encausarla: facultad de allanar una vivienda, posibilidad de realizar tareas de inteligencia en el lugar en que supuestamente se realiza dicha acción, etc. Y a su vez tiene la posibilidad de recabar indicios o pruebas de ello, como podría ser la adquisición de sustancias legales usadas frecuentemente para «cortar» estupefacientes, elementos de fraccionamiento, de pesaje, recopilación de testimonios, etc.
Atento a todo esto, ¿por qué continuar invirtiendo inconstitucionalmente la carga de la prueba, pidiendo a los/as usuarios/as que demuestren su inocencia y la orientación al consumo personal de la tenencia, cuando el Estado es quien debería probar lo contrario, contando con mecanismos y facultades suficientes a tal fin? ¿Por qué seguir permitiendo tales márgenes de arbitrariedad, desigualdad y discrecionalidad, empoderando a un estado punitivo contra los/as ciudadanos/as y legitimando lo que no es más que el caldo de cultivo de todo tipo de irregularidades en el actuar de las fuerzas de seguridad?
Cualquier norma de determinación de cantidades u otra similar que habilite la arbitrariedad y discrecionalidad policial, fiscal y judicial, continuará —lamentablemente— poblando nuestras cárceles de personas en situación de vulnerabilidad. La ya conocida predilección histórica del Estado por criminalizar y orientar su poder punitivo hacia los/as más desprotegidos/as es algo que ningún/a legislador/a puede soslayar en el ejercicio de su función legislativa.
III. Sobre los tipos penales referidos a especies vegetales.
Bajo argumentos similares, propiciamos no sólo la derogación completa de los tipos penales previstos en el art. 14 de la ley 23.737, sino también toda otra norma que penalice actos destinados al consumo personal, o aquellas que establezcan la cantidad como parámetro de ponderación del objetivo. Puntualmente, proponemos, en el mismo sentido, la derogación de los dos últimos párrafos del art. 5., y con respecto al artículo 14, como ya se dijo, sustituimos su texto por uno que garantice la no punibilidad y la no judiciabilidad de la mera tenencia.
Sin embargo, el alcance de los criterios mencionados ut supra implica a nuestro entender también la inconstitucionalidad de los incisos (a) y (d) del art. 5 (cuya derogación impulsamos), por cuanto la peligrosidad de cualquier especie vegetal es abstracta salvo en situaciones excepcionales (por ejemplo, la presencia de frutos altamente tóxicos al alcance de niños y niñas que no puedan ponderar la peligrosidad, o cuando la especie pueda generar efectos indeseados con su sola presencia o cercanía). Este no es el caso para ninguna de las especies vegetales cuya tenencia, cultivo, comercialización, etc., se reprime en nuestro país (Cannabis sativa, Erithroxylum coca y Papaver somniferum). El exceso cometido por el legislador al penalizar estas acciones queda a la vista al constatar que muchas otras especies de las que pueden obtenerse sustancias psicoactivas como Salvia divinorum o Brugmansia sp. son de libre circulación e incluso, como en el caso del género Brugmansia (Floripondio), adornan nuestros jardines y plazas aun cuando por sus características de toxicidad representan un riesgo mucho más palpable que el de las plantas prohibidas.
Particularmente interesante es el caso de la planta de coca (Erithroxylum coca), cuyo cultivo está prohibido, pero sin embargo la tenencia de hojas para la práctica del coqueo se encuentra despenalizada (art. 15 de la ley 23.737), dado que se trata de una práctica cotidiana ampliamente extendida en algunas regiones de nuestro país. Fueron de hecho los/as legisladores/as de dichas regiones quienes se opusieron a la prohibición del coqueo , que habría sido tan abiertamente violatoria de derechos individuales y colectivos como sería para otros sectores la prohibición de beber mate, café o té.
Como menciona Intercambios A. C. en sus «15 Ideas para una Nueva Política de Drogas», «La tenencia y el consumo de hojas de coca forman parte de las prácticas culturales ancestrales de parte de la población del país, que especialmente en el Norte las destina al coqueo, masticación e infusiones. Cambiar esta definición sería vulnerar los derechos a la práctica de la propia cultura de parte de los ciudadanos del país. La comercialización de la hoja de coca para estos fines tampoco debería estar alcanzada por la ley penal» (El destacado es propio).
Todo esto nos lleva a la conclusión de que la persecución a especímenes vegetales por su mera peligrosidad abstracta en base a determinados usos, con posterioridad a un proceso industrial y químico, es —además de destructiva para el medioambiente, en cuanto busca destruir especies autóctonas ampliamente difundidas, entre otras— inconstitucional en base a los mismos criterios establecidos por la Corte. Todo esto no obsta para que el Poder Ejecutivo establezca normas reglamentarias tendientes a regular y controlar los cultivos de estas especies y el comercio con las mismas y sus partes, con el objeto de prevenir su uso en la producción de sustancias que continúan siendo consideradas estupefacientes.
A todo esto se suma el hecho de que la posesión de plantas —aún cuando pareciera encuadrar en la figura del cultivo— cuando no surge de las circunstancias el fin comercial bien puede asimilarse a la figura de la tenencia. «Así, debe considerarse la figura de tenencia simple como un tipo básico, y las dos restantes como figuras calificadas: por agravación la estipulada por el artículo 5º y, por atenuación aquella del segundo párrafo del artículo 14» (Juzgado Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nº 9, Causa 681/12, «NN. s/ infracción Ley 23.737», Zappia Rossana y Peré, Julián).
Estas consideraciones en realidad llevan naturalmente a una conclusión que, por caso, en España fue asentándose a lo largo de varias décadas de jurisprudencia, y que es inevitable si se hace una lectura integral de las normas de distinta jerarquía involucradas: si no es punible el consumo (y en nuestro país nunca lo fue), ni tampoco el acto previo necesario de la tenencia para consumir —sea por no estar tipificado, como en España, o por resultar inconstitucional, como en el caso argentino— tampoco puede serlo ningún acto preparatorio del consumo. Sostener lo contrario resultaría en una normativa de dudosas intenciones que o bien busca penar el consumo por medios indirectos o más disimulados, o bien obliga a usuarios/as a someterse a las reglas y riesgos de un mercado ilegal, situaciones ambas que resultan inadmisibles.
IV. Derogación de otros tipos penales y modificación de algunas normas procesales.
Bajo los mismos parámetros juzgamos inconstitucional la figura del «consumo ostentoso», por cuanto la esfera privada, como se dijo, no se limita a las acciones realizadas «en privado», sino al ámbito de autodeterminación en el que las propias acciones no conculcan derechos de terceros/as. Esta valoración es la que permite que el Estado reproche el consumo de tabaco en ámbitos públicos cerrados, pero no su consumo con trascendencia al público.
Lo mismo sostenemos en relación a las figuras relacionadas con la difusión de información sobre el uso, propiedades psicoactivas y otras características de los estupefacientes, no sólo por las ya mencionadas características de peligrosidad abstracta y porque la valoración de fines y medios resulta desproporcionada en base a los principios mencionados, sino también porque resulta abiertamente violatorio de la garantía fundamental de la libertad de expresión y de otros derechos sociales y constitucionales como el de aprender y enseñar, entre otros.
Si, por caso, una sustancia fuera arbitrariamente clasificada como estupefaciente (pongamos como ejemplo la cafeína, o bien el alcohol que tuvo su década larga de prohibición en los Estados Unidos), la prohibición de referirse a favor de su desclasificación, de argumentar sobre la misma en base a información detallada sobre su producción y su uso, bajo penas que alcanzan los ocho años de prisión, impediría la defensa —individual u organizada colectivamente— de una causa justa por la posibilidad cierta de ser penado/a por ello. Por cierto, esta violación flagrante de derechos fundamentales es tan clara que prácticamente no avanzan las causas basadas en estos artículos y terminan en absolución o sobreseimiento.
Más aún, la perspectiva de reducción de la vulnerabilidad y de los daños que incorporamos con este proyecto a las políticas públicas (ver infra) colisiona abiertamente con dichos tipos penales.
Proponemos, en tal sentido, la derogación completa de los arts. 12 y 28 de la Ley 23.737, en la convicción de que esto permitirá a la sociedad comenzar a debatir sobre una cuestión de tanta importancia en forma abierta, libre y madura, sin eufemismos ni preconceptos oscurantistas.
Por cierto, la referencia que el art. 28 hace sobre quien explique «el modo de emplear como estupefaciente cualquier elemento de uso o venta libre» resulta absurda e inaplicable, por cuanto «estupefaciente» es, en términos de la legislación actual, una sustancia del listado (art. 77 CP), cualquiera sea el uso que se le dé; y atento a la taxatividad que corresponde a la ley penal, las sustancias que no están listadas no pueden ser consideradas estupefacientes. Es este uno más de los deslices legislativos que muestran el descuido absoluto que tuvo el/la legislador/a en la redacción de esta norma penal.
En resumen, en lo que a tipos penales establecidos en la Ley 23.737 se refiere, entendemos que varios de ellos invadieron el ámbito protegido por el art. 19 de la CN y conculcaron también garantías fundamentales de nuestro sistema penal al condenar sistemáticamente acciones cuya peligrosidad es meramente abstracta, en contradicción con el citado artículo, en tanto no perjudican a un tercero. Dicha tipificación no puede ser razonable si restringe derechos fundamentales garantizados por nuestra constitución y los tratados internacionales de DDHH incorporados a la misma.
Los únicos derechos cuya restricción puede justificarse al ponderar fines y medios —siempre que no concurran otras de las situaciones rechazadas por el máximo tribunal, como la punición de la peligrosidad abstracta— son, quizá, aquellos de carácter estrictamente económico. Esto se justifica por cuanto el lucro puede alcanzarse por otros medios que no sean la producción o venta de estupefacientes, mientras que los objetivos perseguidos por el consumidor, comprador, cultivador, o cualquier otro que tenga por fin a la sustancia en sí y no el lucro, no pueden ser alcanzados de otro modo. Es así que proponemos que la punición se limite a aquellas acciones que persigan un beneficio económico.
Este es el criterio en el que se basa la modificación propuesta para el art. 10 de la ley 23.737, así como la ya mencionada modificación de los arts. 5 y 14 y la derogación de los arts. 12 y 28. Sobre la modificación del art. 10, cabe agregar que si el uso en sí no es reprochable, tampoco puede ser reprochable el facilitar un lugar para el uso. La modificación del art. 15, por su parte, plasma lo dicho acerca de las especies vegetales y la modificación del art. 34 y la derogación del segundo párrafo del art. 30 simplemente reorganizan el texto de los mismos en función de las otras modificaciones mencionadas.
Tampoco debería ser punible la confabulación, como acto previo a la comisión de un delito. No obstante el art. 29 Bis, de la Ley 23.737 prevé penas de uno a seis años a quien tome parte en una confabulación con el objeto de cometer alguno de los delitos previstos en la misma, y aclara que la acción será punible antes de la comisión del delito. Proponemos entonces, su derogación.
Esta norma fue introducida por la Ley 24.424, de diciembre del año 1994, que —a instancias del Departamento de Estado de los Estados Unidos y de la DEA— creó otras figuras como la del «agente encubierto», a quien el artículo 31 Ter y el inciso b) del artículo 31 Bis habilitan a incurrir en delitos durante la investigación. Creemos que tales prerrogativas para los/as agentes de seguridad son inadmisibles y peligrosas, más aún cuando la naturaleza de dicha participación impide un control estricto de la actuación del agente.
Por otro lado, la actuación del agente encubierto con una identidad falsa puede violar garantías constitucionales tan básicas como la protección del domicilio, la correspondencia y los papeles privados. Si bien es cierto que la propia constitución prevé excepciones, el modo de actuación de los/as agentes encubiertos/as permite la violación de los principios generales garantizados/as por el Código Procesal Penal como, por ejemplo, que el allanamiento debe ser notificado y que debe realizarse en horas del día.
Resulta llamativa la vaguedad con que se definen las situaciones específicas en que el/la agente encubierto/a puede actuar, en comparación al cuidado que la legislación sobre la misma figura ha mostrado en otros países. Más sorprendente aún es que la figura, lejos de haber sido considerada en el Código Procesal Penal u otra norma general, se establezca en una ley especial como la ley 23.737 y sólo para los delitos previstos en ella, y que no esté habilitada para delitos de mayor gravedad.
Entendemos entonces que esta figura se aparta de lo razonable y fue introducida por presiones externas, sin el debido cuidado, otorgando prerrogativas inconstitucionales y favoreciendo las redes de corrupción que ya de por sí el narcotráfico suele tejer con algunos/as funcionarios/as públicos/as y con las fuerzas de seguridad en particular, en nuestro país y en el resto del mundo. Por todos estos motivos, y con la convicción de que el Estado bajo ninguna circunstancia puede valerse de la comisión de delitos como medio para la persecución o esclarecimiento de otros, impulsamos la derogación de la figura del agente encubierto (arts. 31 Bis a 31 Sexies de la ley 23.737).
Al respecto, comenta Elías Neuman: «Menem fue el primero y principal aliado en el “Plan Colombia” y, en materia procesal penal, asumió inmediatamente la sugerencia, que en realidad lo es del Departamento de Estado y de la DEA, y se hicieron las modificaciones legales para dar cabida no sólo al arrepentido, sino también al “policía topo” que se mete en las redes del tráfico para descubrirlo y servir luego como testigo de cargo. Se trata de figuras innecesarias, alejadas del Derecho Penal liberal que rige en la Nación. Una suerte de pacto de la justicia con la delincuencia» .
En otro orden de cosas, sería inconsecuente con el análisis jurídico y las convicciones expresadas en los párrafos anteriores, no avalar la producción y comercialización de cualquier sustancia cuando el fin sea la investigación científica o el uso terapéutico. Entendemos que el derecho al acceso a la salud, así como el derecho a aprender y enseñar, sumados a la necesidad del Estado de contar con la información más actual y fidedigna posible que permita diagramar la política en materia de sustancias psicoactivas, justifica suficientemente el agregado que —como art. 5 Bis de la Ley 23.737— hacemos sobre esta cuestión.
Tampoco podemos dejar de atender la situación de miles de personas pertenecientes a sectores sociales vulnerados en sus derechos, muchas veces mujeres, conocidas en la jerga como «mulas», que se ven tentadas u obligadas por parte de las grandes redes del narcotráfico a realizar algunas de las acciones penadas por la Ley 23.737. Son a veces incluso utilizadas y denunciadas deliberadamente a modo de distracción para la comisión de otras infracciones mayores, arriesgando su integridad física y la propia vida, y pueblan los establecimientos de nuestro sistema penitenciario.
En la convicción de que el estado debe en estos casos otorgar un trato diferenciado y promover la integración social de estas personas, proponemos —como art. 5 Ter agregado a la Ley 23.737— que se morigeren las penas, se promueva la suspensión de la condena y se inste a los poderes del Estado a llevar adelante las acciones que eviten la reincidencia o la comisión de nuevos delitos que pudieran llevar a dichas personas a una nueva condena de cumplimiento efectivo. En casos extremos, se hace explícita la no punibilidad del hecho, en concordancia con lo establecido en el inc. 2 del art. 34 del Código Penal.
Igualmente, compartimos con Intercambios A. C., que «La evaluación para la definición de la pena debe basarse en la pregunta: ¿Cuál es la función de esa persona en la estructura del crimen organizado? ¿Es lo mismo un joven, pobre y desocupado, que hace delivery de sustancias a casas de clase media desde un barrio humilde que aquellos funcionarios públicos cómplices del tráfico en gran escala? Es necesario atenuar la escala penal para los pequeños actores del tráfico en situaciones de vulnerabilidad que en la actualidad va de 4 a 15 años de prisión (Ley 23.737, Art. 5) y fijar una proporcionalidad de las penas, según el nivel de compromiso en el negocio». En este sentido apunta la propuesta de redacción del texto que se incorpora como art. 5 Ter, inc. b), a la Ley 23.737.
Y en atención de las circunstancias particulares, propiciamos la reducción de la escala penal en las conductas del art. 5º de la ley 23.737 cuando se realicen con motivo de una situación de subordinación, en el entendimiento de que aunque no se despenalice dicha figura, es razonable establecer una reducción de la pena.
Finalmente, en relación al art. 13 de la ley 23.737, que establece agravantes para quienes ejecuten un delito haciendo uso de estupefacientes, entendemos que la redacción debería ser lo suficientemente clara como para equiparar la situación de quienes utilicen sustancias legales y quienes utilicen sustancias ilegales; de allí la modificación propuesta.
V. Sobre las medidas de seguridad curativas.
Los arts. 16 a 22 de la ley 23.737 establecen las medidas que los/as jueces/zas pueden establecer en forma complementaria o suplementaria de la pena por delitos relacionados con estupefacientes en relación a la salud de las personas condenadas, en caso de existir adicción. En primer lugar, notamos —y lo incluimos en la modificación propuesta— que en función del nuevo enfoque orientado a la salud y no a la represión penal que surge de este anteproyecto, no corresponde hacer distinción entre adicciones a sustancias legales o ilegales.
Vale aclarar que los arts. 17, 18, 21 y 22 de la Ley 23.737 quedarían tácitamente derogados en nuestro proyecto por aplicarse a situaciones relacionadas a tipos penales cuya derogación proponemos. Sin embargo, por cuestiones de técnica legislativa promovemos su derogación expresa.
En cualquier caso, el espíritu es el mismo en todos ellos: el/la juez/a puede imponer tratamientos médicos de desintoxicación o rehabilitación a personas condenadas, que en ciertos casos pueden ser tenidos en cuenta para el cómputo de la pena. Más aún, el «éxito» de los mismos puede redundar en la eximición de la aplicación de la pena en los casos de tenencia para consumo personal. Esto constituye una de las muestras más sorprendentes de confusión entre cuestiones penales y sanitarias que haya dado la legislación argentina al penalizar al consumidor para obligarlo a seguir un tratamiento, y manteniéndolo en prisión en caso de que el tratamiento no dé resultado. Es decir que a una persona que para la ley sufre una patología mental, no sólo se decide encerrarla como primera opción —en contradicción abierta con la Ley Nacional de Salud Mental (Nº26.657)— sino que dicho confinamiento se da no en el ámbito de instituciones especializadas sino del sistema penitenciario.
En un inexplicable exceso «literario» por parte del/la legislador/a, el art. 21, por ejemplo, establece que «si concluido el tiempo de tratamiento éste no hubiese dado resultado satisfactorio por la falta de colaboración del condenado, el tribunal hará cumplir la pena en la forma fijada en la sentencia» (el destacado es propio). Es decir que el cumplimiento de la pena queda atado al éxito o fracaso de un tratamiento médico, del que se hace responsable al/la propio/a paciente y para quien se está presumiendo una afección psicológica o psiquiátrica a la vez que se lo/a hace culpable por su «falta de colaboración». Este tipo de exabruptos legislativos muestran con claridad, no sólo el descuido en la redacción, sino la falta de argumentos sólidos, basados en conocimientos científicos confiables y objetivos, que dieron lugar a muchas de las disposiciones de la Ley 23.737, a la vez que muestran una liviandad inadmisible en el tratamiento de la legislación penal.
Para el caso de los artículos que hacen referencias a delitos en general, es decir, el 16 y el 19, se propone una nueva redacción que lejos de imponer tratamientos a detenidos/as y condenados/as establece las pautas que garantizan el acceso a los mismos siempre con carácter voluntario.
Además, proponemos el incentivo de la reducción de la pena en un cuarto de la misma en caso de tratamiento exitoso. Podemos citar como antecedente de este tipo de incentivo lo establecido en la ley 26.695 sobre la reducción de penas en función del avance logrado en el sistema educativo.
VI. Forma de establecer el listado de estupefacientes.
Actualmente, el listado de sustancias consideradas como «estupefacientes» a los fines penales —según lo establece el art. 77 CP— es determinado y actualizado por decreto del Poder Ejecutivo. Afirmamos que dicha tarea debe realizarla necesariamente el Poder Legislativo, no sólo por constituir un ámbito que facilita la publicidad y pluralidad del debate, sino fundamentalmente porque el mecanismo actual implica una delegación en materia penal al Poder Ejecutivo, algo inadmisible en nuestro sistema jurídico.
Con el sistema actual, todos los tipos penales cuya definición utiliza el término «estupefaciente» constituyen figuras abiertas, cuya especificación fue encomendada al Poder Ejecutivo. De este modo, algo que hoy no es considerado delito, puede serlo mañana por simple decreto del/la Presidente/a de la Nación, con penas que en algunos casos pueden alcanzar los veinte años de prisión o reclusión (cabe recordar que la materia penal le está explícitamente vedada al Poder Ejecutivo incluso en casos de necesidad y urgencia [ver art. 75, inc.12; art. 76; y art. 99, inc. 3 de la CN]). Claramente, la gravedad de esta situación está muy por encima de otras figuras penales abiertas de por sí cuestionadas, como las que figuran en códigos contravencionales y de faltas provinciales. Por este motivo, promovemos enfáticamente que la elaboración de dichos listados sea realizada por ley del Congreso, como no puede ser de otra manera por la materia de que se trata (estableciéndose provisoriamente, también por ley, el uso del listado vigente a la fecha, con la excepción hecha acerca de la marihuana y el THC).
El mismo fin tienen las modificaciones propuestas para los arts. 24 y 44 de la ley 23.737.
VII. Programa Nacional de Asistencia a Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas y Políticas de reducción de la vulnerabilidad de los/as consumidores/as y de los daños derivados del consumo de sustancias psicoactivas.
Si dejamos por un momento de lado los cuestionamientos jurídicos a la Ley 23.737, observamos de inmediato, como se dijo, que esta norma tampoco pudo cumplir su supuesto objetivo de proteger el bien jurídico «salud pública».
Como se explicó, esto obedece a diversos factores, entre los que se encuentran la falta de control en la composición de sustancias ilegales, cuyo consumo no sólo se redujo sino que creció notablemente; la falta de información científica completa y clara sobre sus efectos y consecuencias para la salud en función de las dosis, la frecuencia de uso, la forma de administración, las interacciones con otras sustancias; la percepción errónea sobre los riesgos que la división artificial entre drogas legales e ilegales ha generado acerca de unas y otras; la delegación de funciones sanitarias a los/as jueces/zas penales; entre otras.
En este sentido, uno de los puntos centrales de este proyecto —si bien compatible e interrelacionado con las demás propuestas— es la creación de un Programa Nacional de Atención a Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas y la incorporación explícita de la perspectiva de reducción de la vulnerabilidad de los/as consumidores/as y de los daños derivados del consumo de sustancias psicoactivas a las políticas públicas en la materia.
Sobre la conveniencia de incluir esta temática como parte de la Ley 23.737, o por fuera de ella, sostenemos que, si bien entendemos que esta norma debería ser objeto de una reestructuración profunda y eventualmente reemplazada por otra, en tanto al menos en lo declarativo se motivó su sanción en la protección del bien jurídico «salud pública», la inclusión de esta nueva perspectiva en su articulado permitiría acercarla mucho más al cumplimiento de dicho fin.
Por este motivo, además de modificar la redacción de los arts. 39 y 42 para incluir menciones a esta cuestión, propiciamos la inclusión como artículos 42 Bis a 42 Quinquies de lo que entendemos como lineamientos generales de un Programa Nacional de Asistencia a Usuarios y Usuarias de Sustancias Psicoactivas y de las campañas y acciones de reducción de la vulnerabilidad y de los daños.
VII.1. Sobre el Programa Nacional.
La propuesta de un Programa Nacional surge de la evidente necesidad de políticas coordinadas y planificadas, basadas en conocimientos científicos ciertos antes que en los prejuicios que han dominado al sistema de asistencia a consumos problemáticos. En todos los casos debe guiarse por los principios de la Ley Nacional de Salud Mental y tener en cuenta los principios del derecho internacional.
VII.2. Políticas de Reducción de la Vulnerabilidad de los/as consumidores/as y de los daños derivados del consumo de sustancias psicoactivas.
En particular, en esta cuestión, por la escasísima experiencia de nuestro país en esta cuestión, consideramos apropiado establecer por ley un listado en ningún modo exhaustivo de lineamientos y prácticas de políticas públicas que han sido implementadas en diferentes lugares del mundo y que han permitido la efectiva reducción de la vulnerabilidad y de los daños derivados del consumo de sustancias psicoactivas legales o ilegales. Entendemos que concuerda en un todo con el espíritu de este proyecto el brindar a la ciudadanía información clara, sin eufemismos, que permita el ejercicio de las libertades garantizadas en nuestro plexo normativo con plena conciencia de las posibles consecuencias de los actos privados, y de las alternativas que se plantean.
Utilizamos en la redacción de toda la norma la expresión «reducción de la vulnerabilidad (de los/as consumidores/as) y de los daños (asociados al consumo)» frente a las más clásicas «reducción de daños», «rechazo al daño» o «reducción de riesgos», con el objetivo de incorporar las tendencias más actuales en la materia. No sólo se trata de minimizar los efectos negativos que la propia sustancia consumida pueda tener sobre el organismo de por sí, sino que se toma en cuenta la perspectiva de la vulnerabilidad que enfrentan los/as consumidores/as de sustancias psicoactivas en general, y más aún en el caso de sustancias prohibidas.
La falta de información fidedigna sobre los efectos de determinada sustancia, sobre las dosis recomendadas o menos lesivas, las contraindicaciones y las interacciones con otras sustancias; la ausencia de control estatal sobre la composición de las sustancias consumidas —producto de la prohibición—, que puede llevar a ingerir, inyectarse o inhalar sustancias «de corte» que impliquen un riesgo grave e inminente para la salud integral; la amenaza constante del sistema penal ante la simple tenencia o adquisición de sustancias prohibidas, que lleva a las personas a intervenir en circuitos ilegales, a ocultar el consumo incluso ante profesionales de la salud, que los/as vuelve vulnerables al abuso policial y la extorsión; todas estas circunstancias vulneran la capacidad de los/as consumidores/as de protegerse de los riesgos del consumo. Más aún, quienes efectivamente resultan detenidos/as, investigados/as, procesados/as y/o privados/as de su libertad por estos motivos, se enfrentan a la sociedad con la misma vulneración de derechos y carga estigmatizante que afecta en general a personas liberadas por la comisión de otros delitos, obstaculizando sus derechos laborales, familiares, sociales, políticos, etc.
Como explica Òscar Parés: «La vulnerabilidad va más allá del riesgo. La vulnerabilidad incorpora la complejidad de los factores subyacentes que promueven resultados dañinos del consumo de drogas. Podríamos definir la vulnerabilidad como la predisposición a los riesgos de los daños asociados al consumo. Los factores de vulnerabilidad constriñen las elecciones y limitan la acción. Lo que determina un daño no es el consumo sino las circunstancias en las que se da el mismo» . (El destacado es propio.)
En el mismo sentido, agrega: «La ventaja del paradigma de la vulnerabilidad es que hace que no aceptemos como inevitables los daños relacionados con el consumo. Más bien, es un intento de eliminar el daño a la vez que afrontar la fuente de los comportamientos de alto riesgo» .
La situación descripta requiere políticas públicas efectivas para reducir la vulnerabilidad de los/as consumidores/as de sustancias psicoactivas, tanto legales como ilegales, empezando por la información. El planteo de que «todas las drogas son lo mismo» (donde por «drogas» se entiende, claro está, sólo a las prohibidas) ha llevado, por absurdo, por maniqueo, por evidentemente desmentido por la experiencia tanto científica como cotidiana, a una situación de salud pública por demás preocupante. Es hora de plantear estrategias alternativas que sean tanto efectivas como compatibles con el Estado de derecho. Esto es lo que la inclusión propuesta busca, como piedra fundamental de las políticas públicas que deberán desarrollarse y actualizarse constantemente en función de los avances técnicos y científicos en la materia.
En el mismo sentido, el llamado a evitar —siempre que sea razonable— la distinción entre sustancias legales e ilegales a la hora de brindar información, busca orientar la Ley 23.737 a la protección de la salud pública, antes que a la represión penal de las conductas de consumo y relacionadas.
La protección de los datos personales de quienes sean asistidos/as por estos dispositivos de política pública, así como la reserva que deberán mantener los/as funcionarios/as públicos/as sobre la eventual comisión de delitos por parte de las personas asistidas, resulta fundamental para garantizar el éxito y el mayor alcance de estas campañas.
VIII. Otras modificaciones a la ley 23.737.
Los arts. 35, 37 y 38 de la ley 23.737 ampliaron el articulado de otras disposiciones normativas. Sin embargo, los artículos agregados fueron posteriormente derogados del cuerpo de aquellas disposiciones, pero por error u omisión no se derogaron los correspondientes artículos de la Ley 23.737. Esto podría crear situaciones de incertidumbre sobre la vigencia de dichas normas o incluso inducir a error, motivo por el cual proponemos su derogación explícita.
Para evitar una situación similar en la modificación mencionada sobre la forma de establecer el listado de estupefacientes, se implementa dicha cuestión mediante la derogación del art. 40 de la Ley 23.737 y la posterior sustitución del texto del art. 77 del CP, que era modificado por aquél (arts. 27 y 32 de este proyecto).
Incluimos también la derogación del art. 41 por tratarse de una disposición transitoria que ha perdido vigencia, y que además refiere a un artículo que sería derogado.
Por último, impulsamos la eliminación del término «delincuentes» del art. 31 de la Ley 23.737, por constituir un término en desuso en el lenguaje penal, de significado ambiguo y carácter estigmatizante. Las expresiones «sospechosos de delitos» e «infractores de esta Ley» que se mantienen en la redacción de dicho artículo resultan suficientes para abarcar todas las situaciones posibles.
IX. Legalización y regulación del cannabis; eliminación de la marihuana y el tetrahidrocannabinol (THC) del listado de estupefacientes.
El THC, presente fundamentalmente en las inflorescencias de la planta de marihuana, es en nuestro país y en la mayor parte del mundo la sustancia psicoactiva ilegal de uso más extendido, usualmente administrado por vía respiratoria —fumando las hojas o flores en cigarrillos o en pipas, así como por medio de vaporizadores—, pero también por vía intestinal, ingiriéndolo en preparaciones alimenticias.
El THC, junto con otras sustancias psicoactivas presentes en la planta de marihuana —genéricamente denominadas «cannabinoides»— posee propiedades analgésicas, broncodilatadoras, orexígenas, ansiolíticas, entre otras. Se utiliza en muchos lugares del mundo con éxito en terapias y tratamiento sintomático de distintas afecciones como el glaucoma, la esclerosis múltiple o contra los efectos secundarios de la quimioterapia y otros tratamientos invasivos.
De las tres especies del género Cannabis (Cannabis sativa, Cannabis indica y Cannabis ruderalis), se suele denominar «cáñamo» a aquellas variedades destinadas al uso industrial. El cáñamo ha sido aplicado a lo largo de la historia a una variedad de usos industriales entre los que se cuentan la producción de papel, textiles, y más recientemente combustibles y plásticos biodegradables, entre otros.
La legislación argentina ha sido más restrictiva con esta planta y las sustancias psicoactivas que contiene que lo que el propio país que impulsó la «guerra contra las drogas» ha sido jamás. Actualmente el cultivo, la siembra y la tenencia de la planta o cualquiera de sus partes constituyen infracción a la ley penal bajo cualquier circunstancia (incluso con fines médicos o científicos). No obstante, es común su cultivo en jardines y en ambientes cerrados, ya que eso permite a los/as usuarios/as acceder a la planta sin tener que involucrarse en el circuito de comercio ilegal, a la vez que controlan fehacientemente el origen y la calidad del producto que consumen.
En 2007 se publicó en el Reino Unido un estudio científico interdisciplinario —cuya lectura detallada sugerimos enfáticamente a fines de conocer los detalles metodológicos— que comparó mediante tres factores principales —daño físico, capacidad de generar dependencia y daño social— el grado de riesgo de veinte sustancias psicoactivas, seis de ellas legales a la fecha de realización del trabajo (incluyendo alcohol y tabaco).
Las conclusiones del trabajo son sorprendentes y alarmantes a la vez: en la media consolidada de riesgo (basada en los tres factores), el alcohol y el tabaco están muy por encima del Cannabis, e incluso de otras sustancias ilegales como el LSD o la MDMA (componente usual de las pastillas de éxtasis). Las sustancias más riesgosas resultaron ser la heroína (en gran medida debido a los riesgos propios de la administración por vía parenteral) y la cocaína (cuyo puntaje se vio elevado por tratarse en forma indistinta la cocaína pura y compuestos de muy inferior calidad, como el crack). Más en general, el informe muestra que no existe una relación sistemática (ni nada que se le parezca) entre las conclusiones de los/as expertos/as del equipo interdisciplinario que participaron del informe y la clasificación utilizada en el Reino Unido para indicar los grados de peligrosidad de las sustancias ilegales, ni tampoco relación con la división entre sustancias legales e ilegales.
Si bien es cierto que la comparación directa entre sustancias legales e ilegales merece sumo cuidado, en tanto la mayor disponibilidad de las primeras aumenta su capacidad de producir «daño social» (medido en términos de costos para la salud pública, así como daños a bienes y derechos de terceros/as), también es cierto que las sustancias ilegales conllevan riesgos propios de su calidad de tales. Y resulta también un dato interesante que las últimas posiciones en la escala la ocupen otras sustancias que en el Reino Unido son legales pero se encuentran prohibidas en nuestro país (los nitritos de alquilo —comúnmente conocidos como «poppers»— o el qat, por ejemplo).
En este sentido, los/as autores/as indican que tales «hallazgos plantean preguntas acerca de la validez de la actual clasificación de la Ley de Abuso de Drogas, a pesar del hecho de que la misma está nominalmente basada en la valoración de su riesgo para los usuarios y la sociedad» . (La traducción es propia.)
Agregan además que los «resultados también enfatizan que la exclusión del alcohol y el tabaco de la Ley de Abuso de Drogas es, desde una perspectiva científica, arbitraria. No vemos distinción clara entre las sustancias socialmente aceptadas y las ilícitas. El hecho de que las dos drogas legales más ampliamente usadas ocupen la mitad superior del ranking de daño es con seguridad un dato importante que debería ser tenido en cuenta en el debate público sobre el uso ilegal de drogas. Las discusiones basadas en una valoración formal del daño más que en prejuicios y suposiciones deberían ayudar a la sociedad a involucrarse en un debate más racional sobre los riesgos relativos y los daños de las drogas» . (La traducción es propia.)
Cabe destacar que también al analizar cada factor en forma separada se obtienen conclusiones similares en cuanto a la posición relativa del alcohol, el tabaco y el cannabis. Sólo en riesgo social el cannabis categorizó levemente por encima del tabaco, en parte —explican los/as autores/as— por la baja o nula capacidad del tabaco de generar daños en bienes de terceros. En los demás casos, el tabaco quedó claramente por encima del cannabis, y el alcohol claramente por encima del cannabis en todos los casos.
Evidentemente, todo esto (que no viene sino a confirmar lo que muchos/as expertos/as ya suponían o afirmaban) pone en tela de juicio la prohibición del cannabis frente a la legalidad del alcohol y el tabaco. También para otras sustancias (si no todas) quedaría bajo sospecha la pertinencia de mantener su carácter ilegal, siendo particularmente claro el caso del LSD y el éxtasis, o para el caso de argentina, los poppers.
Sin embargo, el caso del cannabis se destaca claramente por lo extendido de su uso, por tratarse de una simple especie vegetal, por sus numerosos usos industriales, históricos y modernos, entre otros motivos. Estamos convencidos/as de que la legalización plena del cannabis es un acto de justicia para con sus usuarios/as, y una política de salud pública que se verá complementada con los nuevos lineamientos de reducción de la vulnerabilidad y de los daños y con los resultados de futuras investigaciones, sin perjuicio de los beneficios económicos que la explotación industrial del cáñamo pueda ofrecer a futuro.
Pero más allá del estudio citado, la comparación con los datos de nuestro país es también elocuente. Un informe de la SEDRONAR del año 2006 revela que ese año, de 47 598 muertes asociadas al consumo de drogas, 40 276 estuvieron asociadas al tabaco, 8 025 al alcohol, y sólo 307 a drogas ilegales (lo que incluye, desde ya, un sinnúmero de sustancias). De ellas, los homicidios correspondieron a 764 casos para el alcohol y 176 para otras drogas, lo que prueba algo que muchos/as especialistas afirman: que el alcohol es la principal sustancia psicoactiva criminógena en nuestro país. También los accidentes relacionados al alcohol (900), superan ampliamente a los relacionados a sustancias ilegales (90), y sólo en los suicidios éstas últimas, con sólo 19 casos, superan al alcohol (3 casos).
Todos estos datos ponen en tela de juicio la mayoría de los prejuicios usuales con respecto al consumo de drogas y, en particular, a la mismísima clasificación entre drogas legales e ilegales que tan radicalmente marca el mapa del consumo de sustancias psicoactivas en nuestro país, fundamentalmente en lo relativo al cannabis.
Otros estudios sobre patrones de consumo, frecuencia, capacidad adictiva, entre otros parámetros, contradicen de igual modo las ideas que públicamente se han difundido en las últimas décadas sobre el consumo de sustancias legales e ilegales. Entre ellos, es de destacar un reciente estudio conducido por miembros de universidades y de organismos del sistema de salud pública de EEUU que cuestiona la clasificación de la marihuana establecida por la DEA. Entre sus conclusiones expresan: «La clasificación de la marihuana como una droga del Listado I, así como la persistente controversia sobre si el cannabis tiene o no valor medicinal, son obstáculos al progreso médico en el área. Basándonos en la evidencia actual, su clasificación en el Listado I no es sostenible; no es preciso decir que el cannabis no tenga valor medicinal, o que falte información sobre su seguridad. (…) Esperamos que el persistente conflicto entre la evidencia científica y la ideología política pueda ser zanjado judicialmente». (La traducción es propia.)
La escasez de estudios de este tipo en nuestro país es una consecuencia directa de las políticas prohibicionistas surgidas de la ley 23.737, en muchos aspectos más duras que las leyes de los EEUU, principal impulsor de la «Guerra contra las Drogas» y de las convenciones internacionales en la materia. Este efecto de las políticas prohibicionistas debe ser contrarrestado para contar con información precisa, actualizada y basada en la evidencia científica antes que en los prejuicios y estereotipos sostenidos por décadas sin mayor revisión, para poder diseñar políticas públicas que se ajusten a la realidad de nuestra Nación.
Tampoco puede dejarse de mencionar, una vez dicho todo lo anterior, los beneficios que para el propio Estado representa en términos fiscales la legalización y regulación de un mercado que en la clandestinidad mueve enormes sumas de dinero. Es hora de que el Estado termine con los beneficios extraordinarios que las organizaciones del narcotráfico obtienen de la producción y comercialización de marihuana y se apropie de dichos excedentes para destinarlos a la protección real de la salud pública y a las tan necesarias campañas de concientización y reducción de la vulnerabilidad y de los daños.
Recomendamos la replicación en nuestro país de estudios como los que se mencionan más arriba con el fin de obtener información orientada según las especificidades locales, que permitan orientar a futuro las decisiones de política pública en materia de sustancias psicoactivas.
Por todo lo anterior, proponemos la legalización de la producción, comercialización y demás actividades desarrolladas en torno a las plantas de cannabis, sus partes y los productos derivados de las mismas, previendo que por la propia vía legislativa —con los correspondientes complementos reglamentarios y administrativos— se deberá establecer un marco regulatorio adecuado a los fines mencionados.
Agregamos en el proyecto restricciones para el cannabis similares a la prohibición de vender alcohol o cigarrillos de tabaco a menores de dieciocho años, así como la prohibición del agregado de sustancias cuyo objeto sea aumentar la capacidad adictiva, para evitar desde un principio recorrer el trágico camino que nos ha llevado a la actual configuración de la industria tabacalera, que tanto daño genera en la salud individual y pública.
X. Amnistía.
En función de las modificaciones penales previstas en este proyecto, y teniendo en cuenta el grave diagnóstico presentado sobre el sistema penitenciario y judicial en relación a los tipos penales derogados, es una cuestión tanto humanitaria como de política judicial y penitenciaria la declaración de una amnistía general que termine las causas por dichos delitos y que extinga también las condenas firmes. Aun cuando entendemos que la sola aprobación de esta ley debería tener dicho efecto por aplicación del principio general de la «ley penal más benigna», impulsamos esta acción en forma explícita dada la extensión y gravedad de la situación abarcada. Además, no deberá quedar registro de dichos delitos, en tanto estos constituyen una de las principales dificultades de acceso al mercado laboral y de integración social en general.
XI. Normativa internacional.
La legislación argentina en materia de sustancias psicoactivas ha ido mucho más allá de lo planteado por las convenciones y convenios internacionales suscriptos. Así, la mayor parte de las reformas propuestas en este proyecto son compatibles con dichos instrumentos internacionales, y han sido puestas en práctica por otros países que suscriben los mismos acuerdos.
Existirán, sin embargo, posiblemente, normas como la liberación del cultivo de Erithroxylum coca o la legalización del Cannabis sp. que podrían entrar en conflicto con compromisos internacionales, por lo que el Poder Ejecutivo, a través de la cancillería, deberá analizar cada caso y contará con un plazo de sesenta días para denunciar total o parcialmente las convenciones o convenios que considere de cumplimiento imposible. En este sentido, es interesante remitirse al antecedente establecido por el Estado Plurinacional de Bolivia, y probablemente sea la mejor estrategia emprender estas acciones en acuerdo con otros países de la región.
En última instancia, los lineamientos que denunciamos en los fundamentos de este proyecto, si bien han sido exagerados en nuestro país, se basan en las directivas de la Convención Única sobre Estupefacientes de 1961 (con las enmiendas del Protocolo de 1972), el Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 y la Convención contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas de 1988, entre otros, por lo que una política exterior consistente con la política interior debería promover en ámbitos internacionales las reformas necesarias, desde una nueva perspectiva basada en la evidencia científica, y con mecanismos que garanticen el respeto de las posiciones de todas las regiones del mundo, sin imposiciones de los países centrales que impliquen, como ha ocurrido a lo largo de medio siglo, una intromisión política, económica y militar inadmisible en los asuntos internos de las naciones emergentes.
Por todo lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley .
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
FERREYRA, ARACELI CORRIENTES MOVIMIENTO EVITA
GROSSO, LEONARDO BUENOS AIRES MOVIMIENTO EVITA
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA (Primera Competencia)
LEGISLACION PENAL
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
FERREYRA, ARACELI CORRIENTES MOVIMIENTO EVITA
GROSSO, LEONARDO BUENOS AIRES MOVIMIENTO EVITA
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA (Primera Competencia)
LEGISLACION PENAL

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