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MODIFICACIÓN DEL INCISO 1° DEL ARTICULO 80 DEL CÓDIGO PENAL DE LA NACIÓN

ARTICULO 1°: Modifíquese e incorpórese dentro del Libro Segundo Título I “Delitos contra las personas”, Capítulo I del Código Penal de la Nación titulado "Delitos contra la vida", el artículo 80 inciso 1 que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTICULO 80. - Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:

1º A su ascendiente, descendiente, cónyuge o ex cónyuge.”

ARTICULO 2°: Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

La sanción de la Ley N° 26.791 en diciembre del 2012 receptó por primera vez en la legislación el problema de la violencia de género en la Argentina. Dicha ley propuso la modificación del artículo 80 del Código Penal de la Nación y la incorporación de los incisos 1, 4, 11 y 12 con el objeto de tipificar el femicidio en sus diversas y específicas modalidades comisivas.

Entre ellas, el inciso 1° buscó ampliar la categoría de los sujetos pasivos del artículo 80, incluyendo ahora a “(…) la persona con quien mantiene o ha mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia”. (Código Penal, 2012) Esta agravante junto con el inciso 11 del mismo artículo, tuvo como objeto principal, dos finalidades: en primer lugar, legislar sobre la modalidad delictiva de muertes violentas de mujeres en manos de los hombres, mejor conocida como “femicidios íntimos” y, en segundo lugar, la construcción de estadísticas oficiales que hasta el momento no se tenían.

La ola tipificadora del femicidio y otras figuras penales género-específicas no neutras en América Latina ha sido justificada, fundamentalmente, desde la perspectiva jurídica del derecho internacional de los derechos humanos. Así, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer - Belem Do Pará – estableció en el inciso c) de su artículo 7º que los Estados partes tienen la obligación de adoptar las medidas necesarias para “incluir en su legislación interna, normas penales, civiles y administrativas para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres”. (OEA, 1994). En el mismo sentido, el artículo 5º de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de discriminación contra la Mujer -CEDAW- y el inciso e) del artículo 7º de la Convención Belem Do Pará, comprometen a los Estados a tomar las medidas necesarias, incluyendo las de tipo legislativas para “modificar los patrones socioculturales de conducta de hombres y mujeres, con miras a alcanzar la eliminación de los prejuicios y las prácticas consuetudinarias y de cualquier otra índole que estén basados en la idea de la inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres y mujeres” (ONU, 1979) y para “[…] modificar o abolir leyes y reglamentos vigentes, o para modificar prácticas jurídicas o consuetudinarias que respalden la persistencia o la tolerancia de la violencia contra la mujer”. (OEA, 1994)

Pese a lo anterior y a las buenas intenciones que tuvo la sanción de la Ley N° 26.791, los problemas que comenzaron a surgir desde entonces estuvieron relacionados con la interpretación judicial de los términos “relación de pareja” y “violencia de género” de los incisos mencionados. Esto, dio lugar a elaboraciones jurídicas neutrales y contra-producentes para las mujeres, dando por sentado distintas interpretaciones como, por ejemplo, la de la existencia de la violencia de género en sentido inverso, en los casos de homicidios de un hombre en manos de una mujer. Así, la falta de comprensión de la especificidad del problema y la desnaturalización de los conceptos por parte de los jueces produce la invisibilización de las cifras reales de femicidios e incluso la interpretación forzada de la figura, realizando una analogía interpretativa con el artículo 509 de ley civil, con tal de justificar la imposición de las penas establecidas para ese agravante en los casos de homicidios de hombres en manos de una mujer.

Esta situación, planteada en los términos de lo que Martha Minow denomina como “dilema de la diferencia”, devela la disyuntiva de cuándo, por un lado, ignorar las diferencias de los grupos subordinados deja “una neutralidad defectuosa” (Lamas, 2017), pero a su vez, por el otro, centrarse en esas diferencias “puede acentuar el estigma de su desviación” (Lamas, 2017).

Esta situación, planteada en los términos del “dilema de la diferencia” de Martha Minow, devela la disyuntiva de cuando, por un lado, ignorar las diferencias de los grupos subordinados deja “una neutralidad defectuosa” (Lamas, 2017) pero a su vez, por el otro, centrarse en esas diferencias “puede acentuar el estigma de la desviación.” (Lamas, 2017)

Así, en términos generales y no excluyentes únicamente a la cuestión de los sexos, la autora lo plantea en sentido interrogatorio de la siguiente manera: “¿cuándo el tratar a las personas de modo distinto recalca sus diferencias y, sobre esa base, las estigmatiza o las perjudica, y cuándo el tratar a todos de modo igual significa insensibilidad frente a sus diferencias y supone también, sobre esa base, perjudicarlas o estigmatizarlas?”

“tanto centrarse en la diferencia como ignorarla, corren el riesgo de recrearla.” (Lamas, 2017)

El uso de la expresión “violencia de género” es tan reciente como el propio reconocimiento de la violencia en múltiples formas hacia las mujeres. Su significado comienza a consolidarse a partir de los años noventa con la celebración de la Conferencia Mundial para los Derechos Humanos de 1993, la Declaración de Naciones Unidas sobre la eliminación de la violencia contra la mujer del mismo año, la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer – Convención Belem Do Pará- de 1994 y la Conferencia Mundial de Mujeres de Beijing de 1995.

En este sentido, el artículo 1° de la Convención Belem Do Pará define a la violencia contra la mujer como “cualquier acción o conducta, basada en su género, que cause muerte, daño o sufrimiento físico, sexual o psicológico a la mujer, tanto en el ámbito público como en el privado” (OEA, 1994) mientras que la Ley N° 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, sancionada en marzo del 2009 y autoproclamada como reglamentaria de la Convención, define a la violencia contra la mujer en su artículo 4° como “toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal”. (Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres, 2009) Por su parte, el decreto 1011/2010 define el concepto “relación desigual de poder” como “la que se configura por prácticas socioculturales históricas basadas en la idea de la inferioridad de las mujeres o la superioridad de los varones, o en conductas estereotipadas de hombres y mujeres, que limitan total o parcialmente el reconocimiento o goce de los derechos de éstas, en cualquier ámbito en que desarrollen sus relaciones interpersonales.” (Decreto reglamentario 1011/2010)

La violencia de género es un concepto que, lejos de hacer referencia a la diferencia de los sexos o a las formas de ejercicio de la violencia en forma individual de ambos sexos como se cree, busca exteriorizar las consecuencias de una situación de discriminación intemporal que tiene origen en una estructura social de naturaleza patriarcal. Su elemento adicional está en que, en ella, se busca denotar la histórica situación de discriminación y subordinación de las mujeres respecto de los hombres. Este elemento adicional, señala Patsilí Toledo, justifica la política criminal del agravamiento de las penas y desarticula las críticas basadas en la discriminación hacia los hombres. El sentido que se le ha atribuido es similar al de los “hate-crimes” o crímenes de odio, donde el agravamiento de las penas busca expresar un mayor repudio social a las conductas basadas en el menosprecio hacia ciertos colectivos. (Toledo, 2016)

En lo que respecta a la existencia de tipos penales abiertos o en blanco que colisionan abiertamente con el principio de legalidad, ha sido tarea de la Corte Interamericana de Derechos Humanos aclarar el grado de apertura constitucionalmente tolerable en la tarea de interpretación. Así, ha expresado en el precedente “Castillo Petruzzi y otros. Vs. Perú” que: “[…] En la elaboración de los tipos penales es preciso utilizar términos estrictos y unívocos, que acoten claramente las conductas punibles, dando pleno sentido al principio de legalidad penal. Esto implica una clara definición de la conducta incriminada, que fije sus elementos y permita deslindarla de comportamientos no punibles o conductas ilícitas sancionables con medidas no penales. La ambigüedad en la formulación de los tipos penales genera dudas y abre el campo al arbitrio de la autoridad, particularmente indeseable cuando se trata de establecer la responsabilidad penal de los individuos y sancionarla con penas que afectan severamente bienes fundamentales, como la vida o la libertad. Normas como las aplicadas en el caso que nos ocupa, que no delimitan estrictamente las conductas delictuosas, son violatorias del principio de legalidad establecido en el artículo 9 de la Convención Americana.” (Corte Interamericana de Derechos Humanos, 1999)

Por su parte, Zaffaroni, Alagia y Slokar han referido que “(…) ante un supuesto –por un error legislativo o por las características propias del lenguaje– en donde no se ha cumplido con una adecuada precisión en el tipo penal, se pueden adoptar dos soluciones posibles, la declaración de inconstitucionalidad o la aplicación del principio de máxima taxatividad interpretativa. Siendo que la elección entre ambos, como se sabe, no puede ser arbitraria, pues la opción de la tacha de inconstitucionalidad debe estar presente cuando la máxima taxatividad interpretativa resulta demasiado artificiosa. Este principio, se manifiesta mediante la prohibición absoluta de la analogía in malam partem y en este sentido la norma tiene un límite lingüísticamente insuperable, que es la máxima capacidad de la palabra.” (Zaffaroni, Alagia, Slokar, 2003)

Como conclusión, el presente proyecto de ley tiene como objeto receptar este problema de interpretación judicial debido a la mala técnica legislativa utilizada y esclarecer los motivos por los cuales se buscó diseñar una penalización diferenciada para los femicidios íntimos. Una interpretación en sentido contrario, solo es funcional al rol que tradicionalmente ha cumplido el derecho en la perpetuación de las condiciones de opresión de la mujer. Éstas no hubieran podido ser históricamente devaluadas ni privadas de toda autonomía, de no ser sometidas en primer lugar, por el derecho.

Por las razones que con anterioridad se expusieron, solicito a mis pares que me acompañen en el presente proyecto de ley.

Referencias bibliográficas:

• Argentina. Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Publicada en el Boletín Oficial del 14-abr-2009. Número: 31632. Página: 1

• Argentina. Decreto Reglamentario 1011/2010 de la Ley 26.485 de Protección Integral a las Mujeres. Publicada en el Boletín Oficial del 20-jul-2010. Número: 31947. Página: 1

• Código Penal Argentino. Modificaciones introducidas por Ley 26.791. Publicada en el Boletín Oficial del 14-dic-2012.Número: 32543. Página: 1.

• Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso Castillo Petruzzi y otros. Vs. Perú. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Considerando nro. 121.

• García Amado, J. A. (1992). ¿Tienen sexo las normas? Temas y problemas de la teoría feminista del derecho. Anuario de filosofía del derecho, 9, 13.

• Lamas, M. (2017). Las Mujeres y la Constitución. El dilema de la diferencia sexual. En G. Esquivel, F. Ibarra Palafox y P. Salazar Ugarte, Cien Ensayos para el Centenario de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Tomo III. Estudios Económicos y Sociales (1ª ed., Pp. 235-250). Ciudad de México: Universidad Nacional Autónoma de México; Instituto de Investigaciones Jurídicas; Instituto Belisario Domínguez. Recuperado de https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/libros/9/4320/28.pdf

• Organización de Estados Americanos (OEA) (1994). Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer, Convención de Belém do Pará. Belem do Pará, Brasil.

• Organización de las Naciones Unidas (ONU) (1979). Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. Base de datos del Órgano de Datos de las Naciones Unidas. Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas. Derechos Humanos. Disponible en: https://www.ohchr.org/sp/professionalinterest/pages/cedaw.aspx

• Toledo, P. (2016). Femicidio. Sistema Penal & Violência, 8(1), 77-92.

• Zaffaroni, Eugenio Raúl- Alagia, Alejandro-Slokar, Alejandro Derecho Penal, Parte General, Editorial Ediar, Buenos Aires, 2003, pág. 118).