El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1° - Modifíquese el artículo 148 bis del Código Penal de la Nación Argentina el cual quedará redactado de la siguiente manera:

“Artículo 148 bis. - Será reprimido con prisión de 1 (uno) a 4 (cuatro) años el que aprovechare económicamente el trabajo de un menor de 16 años en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil, siempre que el hecho no importare un delito más grave”.

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone ampliar la protección de los menores contra el trabajo infantil mediante la eliminación de las excepciones a la punibilidad que el artículo 148 bis del Código Penal de la Nación establece para los padres, madres, tutores y los guardadores que se aprovechen económicamente del trabajo de un menor de 16 años en violación de las normas nacionales e internacionales.

El artículo 148 bis fue agregado al Código Penal de la Nación en el año 2013 y establece que quien se aproveche económicamente del trabajo de una niña o niño en violación de las normas nacionales que prohíben el trabajo infantil podrá ser reprimido con una pena de uno a cuatro años de prisión. Dichas penas serán aplicables siempre y cuando tal aprovechamiento económico no este configurado en tipos penales más graves (explotación sexual, instigación a la comisión de delitos, etc.). Luego de establecer el tipo y la pena, el artículo enumera situaciones que no son consideradas trabajo infantil. Tal es el caso de las tareas que tuvieren fines pedagógicos o de capacitación. Finalmente, el artículo 148 bis dispone que no puedan ser sujetos de punibilidad el padre, madre, tutor o guardador del niño o niña que incurriere en la conducta descripta.

Como se puede apreciar, la introducción de este artículo representa un gran avance en la lucha contra el trabajo infantil; no obstante ello entendemos que necesita ser modificado para poder abarcar determinadas situaciones que hoy no están alcanzadas debido a las excepciones que establece la norma. Consideramos que la no punibilidad de determinados sujetos no debe establecerse, debido a que a pesar de los roles que se ejerzan; se puede dar la situación del tipo penal que es el aprovechamiento económico del trabajo infantil. Las leyes laborales establecen en qué casos y bajo qué condiciones se puede aprovechar dicho tipo de trabajo de manera excepcional como es el caso del art 189 bis de la Ley 20744 y su modificación por Ley 26390 para empresas familiares. Sin perjuicio de ellos es clara en su Título VIII al enunciarse con la prohibición del trabajo infantil y la protección del trabajo adolescente.

Optamos por no mantener las excepciones que se aplican al padre y a la madre ya que si bien la realidad indica que en los sectores más vulnerables los niños se ven empujados a trabajar dentro de un marco de economía familiar de subsistencia; debemos erradicar la explotación infantil, proteger los derechos de los menores y desarrollar políticas sociales a largo plazo desde diversos ámbitos para atacar el problema de estas familias. Lejos de ser una situación deseable creemos que es el Estado el que debe dar las garantías y las condiciones de igualdad de oportunidades para que los derechos de los niños sean respetados y no estén a merced del contexto socio-económico en el cual se encuentren.

Aclarado lo anterior nos parece aún menos acertado el texto actual de la norma al situar al tutor y guardador en el mismo lugar de excepción en que están el padre y la madre del menor trabajador. Ello es así puesto que las figuras del tutor y del guardador se constituyen mediante la aceptación voluntaria de dicho cargo dentro de un proceso judicial en el cual se tramita su designación. Quienes son elegidos deben contar, a criterio del juez, con los medios básicos para proveer, cuidar y proteger al menor tanto si ejerce la función de administrar sus bienes como si desempeña activamente la responsabilidad parental sobre él. De ese modo, la decisión judicial para tales nombramientos excluye que el menor se vea inserto en un ámbito socioeconómico que pueda, llegado el caso, requerir de su trabajo para contribuir al sostén de la economía doméstica. Por tal motivo, el aprovechamiento económico que del menor se haga por parte de su tutor o guardador dista, prima facie, del que sus padres pueden llegar a imponerle en los casos extremos de requerir su ayuda para el mantenimiento del hogar.

El artículo 104 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que “la tutela está destinada a brindar protección a la persona y los bienes de un niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental.” A continuación, los artículos 106, 107 y 109 enumeran los distintos tipos de tutela según corresponda:

• Tutela designada por los padres: es la que establecen los padres por testamento o escritura pública y debe ser aprobada judicialmente.

• Tutela dativa: ante la ausencia de un tutor designado por los padres lo designa el juez considerando y fundamentando la idoneidad de dicha persona para ejercer la tutela.

• Tutela especial: es aquella establecida judicialmente para casos de excepción (conflicto de intereses, oposición de intereses, bienes adquiridos con la condición de ser administrados por persona determinada, administración en otras jurisdicciones, requerimientos de conocimientos especiales para la administración y razones de urgencia).

Por su lado, en el artículo 110 se enumera a las personas excluidas para ejercer la tutela de un menor. Entre ellas se encuentran las personas quebradas no rehabilitadas y quienes no tienen oficio, profesión o modo de vivir conocido, o tienen mala conducta notoria. Por ende, se infiere que para ser tutor es necesario contar con una estabilidad económica tal que descarte la no deseada necesidad de que el menor bajo su cuidado aporte con su trabajo a la economía doméstica. Lo antedicho es razón más que suficiente para eliminar la excepción de la pena de la que hoy gozan los tutores y guardadores ante los casos de explotación económica infantil. Para apuntalar aún más tal concepto podemos recurrir a lo establecido por el artículo 118 del CCyCN cuando dice que “el tutor es responsable del daño causado al tutelado por su culpa, por acción u omisión, en el ejercicio o en ocasión de sus funciones”.

Por otro lado, el Código Civil y Comercial de la Nación identifica diferentes tipos de guarda.

En primer lugar, en el artículo 611 y subsiguientes se define la guarda con fines adoptivos. En tal caso, la elección del guardador o del pretenso adoptante es hecha por el juez que declaró la situación de adoptabilidad del menor. Para ello se deben tomar en cuenta, entre otras particularidades, las condiciones personales, edad y aptitudes del o de los mismos; su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado y educación del menor; sus motivaciones y expectativas frente a la adopción; y el respeto asumido frente al derecho a la identidad y origen del niño, niña o adolescente. Si se tiene en cuenta lo enumerado precedentemente, resulta sencillo sostener que los guardadores no podrían argüir la necesidad ineludible de contar con el trabajo del menor bajo su cuidado para el sostén de la economía doméstica. Ello es así puesto que son designados judicialmente en un cargo que aceptan de plena voluntad y para lo cual es estudiada su idoneidad para el cuidado y desarrollo del niño. En base a lo antedicho entendemos que los guardadores que se aprovecharen económicamente de un menor bajo su cuidado, deberían cumplir la pena aplicable dispuesta por el artículo 148 bis del Código Penal.

También el artículo 657 del CCyCN refiere al caso del otorgamiento de la guarda a un pariente en aquellos supuestos de especial gravedad y por un periodo de un año prorrogable por el juez por un periodo igual. Durante ese tiempo el guardador debe velar por el cuidado personal del niño facultándolo a tomar las decisiones relativas a las actividades de su vida cotidiana, aunque la titularidad de la responsabilidad parental sigue siendo de sus progenitores. En estos casos el guardador, además de tener vínculo de parentesco con el menor, debe contar con los medios económicos necesarios para asegurar que este pueda vivir día a día de manera digna, asistir a la escuela y ver respetados sus derechos.

Por tal motivo, insistimos en que es necesario eliminar la excepción a la imputabilidad que de acuerdo a la norma vigente gozan los tutores y guardadores ya que ésta le exime de ser castigados ante la comisión de actos antijurídicos e inescrupulosos.

En adición a todo lo hasta aquí expuesto, no hay que olvidar que Argentina es parte de varios tratados internacionales con jerarquía constitucional orientados a la protección de los derechos de los niños. Entre ellos se pueden mencionar a la Convención de los Derechos del Niño y el Pacto San José de Costa Rica. Por otro lado, nuestro país también ha adherido a los Convenios de la OIT número 138 sobre la edad mínima para el trabajo y número 182 sobre las peores formas de trabajo infantil. Asimismo, en noviembre de 2017 se realizó en Argentina la IV Conferencia para la Erradicación Sostenida del Trabajo Infantil de la cual surgió la declaración de Buenos Aires. En dicha declaración los países participantes se comprometieron a tomar acciones y desarrollar políticas para la erradicación del trabajo infantil. Entendemos que resulta crucial introducir los cambios que hacen falta en la legislación vigente para hacerla más estricta y poder avanzar en el compromiso asumido por nuestro país sobre estos temas que afectan el desarrollo y bienestar de nuestros menores.

Por las razones expuestas, solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.