El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIONES A LA LEY N°. 23.737 DE RÉGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES

Artículo 1.- Sustitúyanse el penúltimo y el último párrafo del artículo 5 de la ley 23.737, que quedarán redactados de la siguiente manera:

En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada y cultivada, su carácter privado y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, el hecho no será punible.

En el caso del inciso e), cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta, la pena será de seis (6) meses a tres (3) años de prisión.

Artículo 2.- Incorpórese como último párrafo del artículo 10 de la ley 23.737, el siguiente texto:

En el caso del primer párrafo del presente artículo, cuando la facilitación de un lugar o elementos para usar estupefacientes se realice a personas integradas a un programa de reducción de daños, en el marco del PLAN INTEGRAL PARA EL ABORDAJE DE LOS CONSUMOS PROBLEMATICOS, Ley N° 26.934, el hecho no será punible.

Artículo 3.- Sustitúyase el inciso a del artículo 12 de la Ley 23.737 que quedará redactado de la siguiente manera:

a) El que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes o indujere a otro a consumirlos; a excepción de aquellas acciones específicamente destinadas a promover la minimización de riesgos para la salud de las personas integradas a un programa de reducción de daños, en el marco del PLAN INTEGRAL PARA EL ABORDAJE DE LOS CONSUMOS PROBLEMATICOS, Ley N° 26.934.

Artículo 4.- Sustitúyase el último párrafo del artículo 14 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Cuando por su escasa cantidad y demás circunstancias, surja inequívocamente que la tenencia es para consumo personal, el hecho no será punible.

Artículo 5°.- Modifíquese el artículo 15 de la ley 23.737, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 15: La tenencia o consumo de hojas de coca en su estado natural destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes.

Tampoco será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes, la tenencia y el consumo de plantas cannabis en su estado natural o cualquiera de sus derivados, destinados a la práctica medicinal y/o cuidados paliativos.

Artículo 6°.- Sustitúyase el artículo 16 de la ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 16.- Cuando el condenado por cualquier delito sea una persona vulnerable a los consumos problemáticos, tendrá derecho a acceder a un tratamiento adecuado, en el marco del PLAN INTEGRAL PARA EL ABORDAJE DE LOS CONSUMOS PROBLEMATICOS, Ley N° 26.934.

Artículo 7°.- Derogase los artículos 17, 18, 19, 20, 21 y 22 de la ley 23.737.

Artículo 8°.- Incorpórese a la Ley 23.737 el artículo 29 quáter, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 29 quáter.- A las personas incursas en cualquiera de los delitos previstos en la presente ley y en el artículo 866 del Código Aduanero, el tribunal podrá reducirles las penas hasta la mitad del mínimo y del máximo o eximirlas de ellas, cuando durante la sustanciación del proceso o con anterioridad a su iniciación, se comprobara su situación de vulnerabilidad socioeconómica, su participación como actores menores, y falta de antecedentes penales. La condición de madres de niños/as menores de edad, o su estado de embarazo, las exime directamente de la pena.

Artículo 9.- Sustitúyase el artículo 42 de la Ley 23.737, que quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 42.- En consonancia con la Ley 26.586, "PROGRAMA NACIONAL DE EDUCACION Y PREVENCION SOBRE LAS ADICCIONES Y EL CONSUMO INDEBIDO DE DROGAS", el Consejo Federal de Educación, en coordinación con el Consejo Federal de Salud, diseñarán programas y estrategias cuyo objetivo sea la prevención de los consumos problemáticos. Para tal fin deberán considerar los planes de estudio, la carrera de formación docente, espacios culturales, formativos, informativos, deportivos y recreativos, y toda otra iniciativa que permita y facilite el cumplimiento de este objetivo.

Artículo 10.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

La ley 23.737, que establece el Régimen Penal de Estupefacientes penaliza la tenencia de drogas, aun cuando por su escasa cantidad quede claramente establecido que es para consumo personal. De esta manera, las personas vulnerables a los consumos problemáticos, si quieren evitar la sanción que prevé la ley penal deben someterse compulsivamente a un tratamiento, que no necesariamente concluirá con su recuperación, pero probablemente sí, con su estigmatización. Creemos que a casi treinta años de su sanción, sus magros resultados en el campo del tratamiento compulsivo de los consumos problemáticos tornan imperiosa su reformulación. Más aún, sostenemos que tal cual está formulada socava los cimientos de la misma Constitución Nacional que en su artículo 19 sostiene que "Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe".

Desde el año 1926, con la sanción de la Ley N° 11.331 y hasta la actualidad, con la excepción de un breve período, las políticas públicas respecto del consumidor de drogas fueron en nuestro país, políticas penales, aunque se tratare de pequeñas cantidades para el consumo personal. Paradójicamente en 1968, durante el gobierno de facto del General Juan Carlos Onganía, se sancionó la Ley 17.567, que introdujo en el Código Penal que las sanciones eran para aquel "que sin estar autorizado, tuvieren en su poder cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal...". Precisamente esta modificación se fundaba en las acciones privadas de los hombres concernientes a la esfera de la libertad individual, consagrada en el artículo 19 de la Constitución Nacional. En 1974 llega a su fin este período, con la Ley 20.771 que castigaba con prisión de 1 a 6 años a las personas que tuvieran en su poder estupefaciente aunque sea para consumo personal; agregaba también al Código Penal la definición de estupefacientes, comprendiendo a los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias "capaces de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que elabore la autoridad sanitaria nacional".

Durante la última dictadura militar, La Corte Suprema de la Nación, sentó precedente con el Fallo Collavini, por el que se negó a declarar la inconstitucionalidad del artículo de la Ley 20.771, que penaba la tenencia para consumo. Se basó en la consideración de que la tenencia de estupefacientes no podía asimilarse al artículo 19 de la Constitución Nacional en cuanto acciones privadas de los hombres. Ya en democracia, la Corte falló en 1986 en las causas "Bazterrica" y "Capalbo", volviendo al principio de inconstitucionalidad de penar el consumo personal.

Finalmente en 1989 se sancionó la ley 23.737, actualmente vigente, desconociendo los Fallos de la Suprema Corte de 1986 y reafirmando aquel cuestionado artículo de la norma que la había precedido, por el que se penaba con prisión de 1 a 6 años la tenencia de estupefacientes para consumo personal. Como antecedente cabe agregar que en el año 1988 se había sancionado la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas por la cual las naciones signatarias se comprometían a establecer como delito la posesión, compra o cultivo de drogas controladas para fines de consumo personal, no medicinal, a menos que esto fuera en contra de principios constitucionales y de los conceptos básicos de sus sistemas legales. Corroborando esta política de estado el 11 de diciembre de 1990 la Corte Suprema de Justicia resolvió la causa "Montalvo, Ernesto" y decidió apartarse del criterio adoptado "por mayoría estricta" en "Bazterrica" y "Capalbo" y retomar la doctrina establecida a partir del caso "Colavini".

La penalización vigente en la actual legislación, obliga a los consumidores a entrar en un circuito de clandestinidad que muchas veces pone en riesgo su salud, agregando a su adicción el peligro de contraer enfermedades como el VIH/SIDA. No podemos desconocer esta realidad, debemos asumir que es responsabilidad de las políticas públicas el cuidado de la salud, ofreciendo garantías socio -sanitarias, muchas veces vinculadas a programas de reducción de daños. Más allá de las controversias que este concepto despierta, entendemos por ello, a aquellas acciones que promuevan la reducción de riesgos para la salud individual y colectiva y que tengan por objeto mejorar la calidad de vida de las personas vulnerables a los consumos problemáticos, disminuir la incidencia de enfermedades transmisibles y prevenir todo otro daño asociado, incluyendo muertes por sobredosis y accidentes. Para cumplir con estos objetivos se hace indispensable la modificación de la Ley 23.737, en sus artículos que penalizan la tenencia para consumo personal. Actualmente, esta incorpora las llamadas medidas de seguridad curativas y educativas, basadas en la compulsividad, que a la larga conducen al fracaso de cualquier tratamiento, ya que la opción, cárcel o tratamiento no puede ser una opción válida cuando entramos en el ámbito de los consumos problemáticos y estamos procurando salidas viables a personas que padecen una enfermedad, o simplemente estamos inmiscuyéndonos en el ámbito del derecho personalísimos de su vida privada.

En este sentido, falló la Corte Suprema de la Nación el 25 de Agosto de 2009 sobre la causa Arriola. El núcleo de su argumentación estuvo dirigido a cuestionar la validez constitucional de la figura legal que sanciona la tenencia de estupefacientes para consumo personal, por la afectación que tal incriminación ocasionaría al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Constitución Nacional. De ese modo, puso en tela de juicio una ley federal (artículo14, segundo párrafo, de la ley 23.737) como contraria al principio de reserva contenido en el artículo 19 de la Carta Magna:

"se resuelve: I) Hacer lugar a la queja, declarar procedente el recurso extraordinario, declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, con el alcance señalado en el considerando final, y dejar sin efecto la sentencia apelada en lo que fue motivo de agravio. II) Exhortar a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país. Vuelvan los autos al tribunal de origen a fin de que, por quien corresponda, se dicte un nuevo pronunciamiento con arreglo al presente. Agréguese la queja a los autos principales. Hágase saber y devuélvase. RICARDO LUIS LORENZETTI (según su voto)- ELENA I. HIGHTON de NOLASCO - CARLOS S. FAYT (según su voto) - ENRIQUE SANTIAGO PETRACCHI (según su voto)- JUAN CARLOS MAQUEDA - E. RAUL ZAFFARONI (según su voto)- CARMEN M. ARGIBAY (según su voto)".

A instancias del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos, se creó en Febrero del 2008 el COMITÉ CIENTÍFICO ASESOR EN MATERIA DE CONTROL DEL TRÁFICO ILÍCITO DE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS Y CRIMINALIDAD COMPLEJA, conformado por renombrados integrantes del Poder Judicial de la Nación, Magistrados Fiscales, y destacados profesionales. (Dra. Mónica Cuñarro, Dr. Martín Vazquez Acuña, Dr. Roberto Falcone, Dr. Horacio Catan, Dra. Patricia Llerena, Dra. Eva Giberti).

El Comité desarrolló una intensa tarea, fruto de la cual es la elaboración de numerosos trabajos estadísticos y una contundente posición a favor de la despenalización de la tenencia de droga para consumo personal. Se ha hecho presente en la Honorable Cámara de Diputados de la Nación en reiteradas oportunidades, y brindando detallados informes de su labor ante los miembros de las Comisiones de Prevención de Consumos problemáticos y Control del Narcotráfico, Salud y Acción Social y Legislación Penal. Detengámonos un momento en las conclusiones de uno de sus documentos más importantes:

"1.- Despenalizar la tenencia de escasa cantidad de estupefacientes para consumo personal no supone ningún reconocimiento de la legitimidad de su uso, sino por el contrario, parificarla con el consumo de otras sustancias no incriminadas penalmente para posibilitar abordajes preventivos y asistenciales, no interferidos por el sistema penal.

2.- En los casos en que el consumo problemático de sustancias legales e ilegales requieran necesariamente de un tratamiento con o sin internación, éste siempre le será brindado teniendo en cuenta su condición de sujeto de derecho acreedor al más alto nivel posible de salud, mediante prácticas reconocidas y supervisadas por la autoridad sanitaria.

3.- El consumo de estupefacientes no puede ser considerado como un delito. Se trata de una problemática de naturaleza socio-sanitaria que exige políticas públicas enmarcadas en este contexto, que incluyan según los casos estrategias de reducción de riesgos y daños.

4.- La principal dificultad para incriminar al consumidor de sustancias es el hecho comprobado de que un número grande de personas teniendo una amplia cantidad de sustancias legales a su disposición, utilizan aquellas prohibidas penalmente justamente porque están prohibidas, y porque el sistema penal los confirma en el rol de trasgresor que buscan.

5.- Por todo ello resulta imprescindible centrar las políticas públicas en las personas y sus necesidades y dejar de lado toda utopía de solucionar el problema sacando a las drogas de circulación. Es claro que su presencia en la sociedad está satisfaciendo necesidades reales o imaginarias de la gente y que éstas no desaparecerán sólo mediante el modelo jurídico."

Los consumos problemáticos encierran una realidad social compleja, y en el caso de la tenencia de pequeñas cantidades para uso personal, debe tenerse en cuenta la terrible desproporcionalidad que implica la intervención de la Justicia Penal, cuando en realidad estamos ante un hecho que en el peor de los casos requiere de tratamiento médico y fundamentalmente de medidas de política social. La realidad nos demuestra que la mayoría de las personas que consumen sustancias, jamás incurrirán en algún hecho delictivo, y su adicción o no, seguramente quedará restringida al ámbito de su vida privada. La asociación droga-delito, y muchas veces menores, no encuentra su detonante en el consumo de alguna sustancia, sino en un una situación de vulnerabilidad social previa. Para atender a estos casos, no es el mejor instrumento el sistema penal; de hecho se ha demostrado durante casi todo el siglo XX, que ha resultado ineficaz.

En vez de castigar a estas personas con todo el rigor de la ley penal, sostenemos que debemos brindarles un adecuado sistema de asistencia en el ámbito de la salud pública, que incorpore como herramienta el modelo de reducción de daños, promoviendo la reducción de riesgos para su salud individual y colectiva, mejorando así su calidad de vida. Con esos objetivos es que se ha trabajado durante varios años en esta Cámara para la elaboración de un plan de prevención y atención de los consumos problemáticos. Ese trabajo dio como resultado la sanción de la Ley 26.934, PLAN INTEGRAL PARA EL ABORDAJE DE LOS CONSUMOS PROBLEMATICOS, sancionada el 30 de abril de 2014 y promulgada el 28 de mayo de ese mismo año. A la misma se hace referencia en varias de las propuestas de modificación de los artículos comprendidos en el Proyecto de Ley, ya que es la encargada de dar respuesta a todas aquellas personas vulnerables a los consumos problemáticos y no la ley penal que estamos modificando.

Incluimos también bajo la creación de un nuevo artículo, el 29 quáter, toda una problemática cuyas víctimas son en su mayoría mujeres pobres y sus hijos, ya que distintas investigaciones permiten apreciar que el principal delito por el que se encuentran detenidas las mujeres en el ámbito del SPF es el de estupefacientes, y en las cárceles de la provincia de Buenos Aires comienza a advertirse un incremento en el mismo sentido. Asimismo, el informe realizado por la Comisión de Cárceles de la Defensoría General de la Nación en 2006 en dos unidades distintas, muestra que allí los porcentajes alcanzaban el 65 por ciento y el 72 por ciento, respectivamente; mientras que la mayoría de las detenidas por estos delitos son extranjeras. Si profundizamos en el perfil de estas personas, se puede advertir que, si bien la mayoría de éstas han participado en conductas vinculadas al tráfico de estupefacientes, lo hicieron como actores menores y llevados por situaciones de vulnerabilidad, que en el caso de las mujeres aparecen acentuados y si son extranjeras, más aún. De manera que podemos afirmar que las mujeres que se encuentran recluidas por conductas relacionadas con el tráfico de estupefacientes generalmente desempeñan roles de poca importancia en la cadena del tráfico ilícito de drogas, ya que son las encargadas de entregar las sustancias a los consumidores, o bien quienes transportan el estupefaciente escondido en su cuerpo o disimulado entre sus pertenencias, las "mulas", asumiendo los papeles de mayor exposición, ya que son los eslabones visibles de la cadena y por ende con mayor riesgo de detección y aprehensión.

Se criminaliza a estas mujeres bajo el argumento de que así se protege la salud pública y se combate al narcotráfico. La realidad es que la protección de la salud pública no se resuelve con el Código Penal y el negocio del narcotráfico no se perjudica en lo absoluto castigando a sus eslabones más débiles, que más bien deberíamos caracterizar como otras de sus víctimas. Por el contrario, el mercado ilícito de drogas hoy en día sigue más floreciente que nunca y las cárceles repletas de mujeres a las que se vulneran sus derechos humanos fundamentales, víctimas del hacinamiento y la exclusión.

Obviamente no estamos en condiciones como sociedad de eliminar el sistema punitivo, menos en el actual contexto en que desde muchos sectores se cree erróneamente que el endurecimiento de las penas genera seguridad, aunque muchos otros sabemos que la seguridad se genera con derechos, con garantías, con ciudadanía. Lo que si podemos es intentar invadir el derecho penal con derechos humanos y las modificaciones que se puedan introducir para aligerar las penas de estas mujeres "mulas", sin duda van en este sentido; como lo van el garantizar la salud de las personas privadas de la libertad o descriminalizar los consumos problemáticos.

El mundo cambia y desde aquel paradigma lanzado en los ochenta desde los poderes mundiales hegemónicos, denominado guerra a las drogas, que no trajo más que una profunda y contundente derrota sangrienta para los pueblos que adscribieron a ella como México o Colombia, pasamos a la tremenda certeza de que esa guerra estaba perdida y de que la liberalización de las drogas era la solución para tanto sufrimiento. Hoy hay ensayos en el mundo, como el de la regulación del mercado de cannabis en Uruguay que nos invitan a pensar que otra opción es posible, la de la regulación.

En el 2012, a través del Decreto 678/12, la Presidenta Cristina Fernández de Kirchner, convocó a una Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización e Integración del Código Penal de la Nación. La misma estaba presidida por el Dr. Raúl Zaffaroni e integrada por penalistas destacados de todo el abanico político: León Carlos Arslanián, María Elena Barbagelata, Ricardo Gil Lavedra y Federico Pinedo. Su Secretario fue e Julián Alvarez, el actual Secretario de Justicia de la Nación y su coordinador Roberto Manuel Carlés, el prestigioso jurista candidato a miembro de la Suprema Corte de Justicia. El resultado de su trabajo se vio reflejado en un anteproyecto de Código Penal, cuya propuesta sobre tenencia de drogas para consumo personal, coincide con la nuestra postura.

Con motivo de las elecciones presidenciales del 25 de octubre de 2015, un grupo de expertos en el área de seguridad y narcotráfico, elaboró un documento con propuestas de cara al nuevo mandato que después del 10 de diciembre dió comienzo en la Argentina. Haciendo suyos sus conceptos, a continuación reproducimos algunos de sus párrafos más destacados:

“En la ecuación entre políticas de control de la oferta y políticas de reducción de la demanda, las segundas son mucho más eficaces y menos onerosas para hacer frente a la cuestión de las drogas. La Argentina ha tenido por años una prioridad errada al dedicar masivamente más dinero para lo primero. Nos parece esencial repensar el destino de los recursos públicos asignados a la superación del fenómeno de las drogas, redireccionando el esfuerzo fiscal a la prevención, la detección precoz y el tratamiento (desintoxicación, ambulatorio, residencial, semiresidencial) de los usuarios problemáticos de drogas.

Frente al dilema de concentrarse en los eslabones más débiles en la cadena de las drogas o aglutinar esfuerzos institucionales para perseguir la criminalidad organizada, la segunda opción es más compleja pero también más decisiva para minimizar los efectos del lucrativo negocio de los narcóticos. Las autoridades, tanto en el nivel federal como provincial, se han dedicado, sin mucho éxito a criminalizar a consumidores y pequeños vendedores y contrabandistas (muchos de ellos gente pobre que ingiere cápsulas). Nos parece esencial que la Argentina enfoque la mayor parte de su política anti-drogas en la investigación y desarticulación de las grandes bandas de narcotraficantes y en quienes les otorgan protección política y policial; como también en los gerentes que utilizan la opacidad del sistema financiero para lavar las ingentes ganancias de este negocio, producto de niveles de rentabilidad que solo pueden explicarse por la ilegalidad misma de estos mercados.

La ilicitud en la comercialización de determinado tipo de drogas y la regulación normativa de otras son producto del derecho positivo y por tanto pasibles de ser ajustadas en función de los costos y beneficios que pudiera entrañar dicha regulación o prohibición. Los logros alcanzados en materia de control, prevención y tratamiento en los mercados y en el consumo de alcohol y nicotina, bien podrían alcanzarse en otras sustancias. En el mismo sentido, hay experiencias no tan lejanas de los efectos deletéreos que tuvieron los conatos de control de los mercados de comercialización de alcohol. Siempre resulta bueno apelar a la experiencia internacional comparada para emular las buenas prácticas y experiencias y para no repetir errores de terceros.”

También se incorpora en este Proyecto la propuesta de modificación del artículo 15, reflejada en el Dictamen de Minoría del Frente Para la Victoria en la reciente sanción de la Cámara de Diputados sobre Cannabis Medicinal, entendiendo la urgencia del reclamo que una importante parte de la sociedad ha expresado.

Por lo expuesto solicito a mis pares la aprobación del presente Proyecto de Ley.