El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1: Modificase el texto del artículo 304 del Código Civil y Comercial por el siguiente:

Artículo 304: Otorgante en situación de vulnerabilidad por discapacidad. Si alguna de las personas otorgantes del acto es analfabeta, tenga o no discapacidad, pueden intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. En caso de tener una discapacidad que afecta la comunicación, deben intervenir dos testigos, y uno de los cuales debe ser intérprete, calificado por su formación válida conforme normativa reguladora vigente, que pueda dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por parte del otorgante. En tal caso, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por el otorgante y el intérprete, debiendo el escribano dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada. En caso de otorgantes alfabetos con discapacidad que quieran asegurar su comprensión y conocimiento del acto a otorgarse pueden hacer intervenir a un testigo en calidad de apoyo a su toma de decisiones.

Artículo 2: De forma

Señor presidente:

La presente iniciativa apunta a una adecuación legislativa del artículo 304 del Código Civil y Comercial de la Nación Argentina a las disposiciones de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad y su Protocolo Facultativo – CDPCD- aprobado por Ley 26378 en 2008 y con rango constitucional desde 2014 conforme ley 27044.

El mencionado artículo, en su texto actual, dispone que:

Artículo 304: Otorgante con discapacidad auditiva. Si alguna de las personas otorgantes tiene discapacidad auditiva deben intervenir dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. La minuta debe quedar protocolizada

A la luz de los artículos 22 ,23 y concordantes del Código Civil y Comercial referido a la capacidad, toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. Y puede ejercerlos por sí mismo excepto las limitaciones dispuestas expresamente por aquel texto legal o por sentencia judicial. Consecuentemente se presume la capacidad como regla y se declara expresamente la restricción a esa capacidad como excepción.

Por otra parte, el artículo 3 de la CDPCD establece los principios que establecen metas y valores que se deben tener en cuenta en todo diseño de política pública, adecuación legislativa y resolución judicial sin perjuicio de otras acciones. En el marco de la adecuación legislativa que se plantea en esta iniciativa se destacan los principios de no discriminación, la participación e inclusión plenas y efectivas en la sociedad y la igualdad entre otras.

Teniendo en cuenta la normativa precitada, la revisión crítica del texto actual del articulo 304 permite afirmar que viola los principios citados en el párrafo anterior sin perjuicio de violar los artículos de CCC referidos a la capacidad ya mencionados más arriba. Los fundamentos de esta conclusión son:

a) Hay una discriminación negativa hacia las personas, tengan o no discapacidad, analfabetas ya que no tienen una salvaguarda de la presencia de dos testigos, de su elección, que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto a otorgarse

b) Hay una discriminación negativa hacia las personas con discapacidad auditiva porque siendo alfabeta aún sigue sujeta a la obligación de presentarse con dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto a otorgarse sin perjuicio de cumplir con la firma de una minuta

c) Hay una disposición ineficiente de la salvaguarda de dos testigos en el caso de personas con discapacidad auditiva por no exigirse que uno de ellos sea Interprete para asegurar una experticia profesional en el servicio de asistencia comunicativa basado en interpretación y traducción.

d) Finalmente, las discriminaciones detalladas más arriba demuestran la configuración de una discriminación por discapacidad basado en la barrera actitudinal de presumir que la persona con discapacidad auditiva no conoce el idioma español o si lo conoce, no comprende su estructura y su significado gramatical.

En atención a dicha lectura se propone una modificación al artículo en cuestión cambiando el paradigma de su construcción legislativa. En primer lugar, el eje es la situación de vulnerabilidad que se puede configurar en base a:

a) Analfabetismo

b) Discapacidad que afecta la comunicación, pudiendo ser discapacidad auditiva, cognitiva, intelectual, del habla entre otras

c) Toma de Decisiones y Sistema de Apoyo en los casos de discapacidad y alfabetismo

En segundo lugar, se configura salvaguarda de testigos según las distintas situaciones de vulnerabilidad. En ese marco, en la primera situación (analfabetismo), la salvaguarda de testigos funciona, a modo de opción, con relación a las personas analfabetas sin importar si tiene o no discapacidad. En la segunda situación (discapacidad que afecta la comunicación), la salvaguarda de testigos es obligatoria y en caso de que una de ellas tenga una discapacidad que afecta la comunicación uno de los dos testigos debe ser Intérprete. Esta exigencia es congruente con otros artículos del CCC de la Nación tales como los artículos 302 que establece que “la escritura pública debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público y si no lo hay, por interprete que el escribano acepte. Ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo. Los otorgantes pueden requerir la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero, siempre que conste de traducción efectuada por traductor público o interprete que aquel acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado”; 2467 según el cual “es nulo el testamento o en su caso, la disposición testamentaria: inciso e) por ser el testador una persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir, excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto “. Y por último (en la tercera situación de persona con discapacidad y alfabeta), la salvaguarda es opcional, depende de una decisión personal.

En tercer lugar, el alcance jurídico de la terminología “situación de vulnerabilidad” se conforma a través de dos instrumentos internacionales: a)100 Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en condición de vulnerabilidad y b) Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad. En el primer caso, se hace referencia a la situación de vulnerabilidad en la “ Sección 2da titulada Beneficiarios de las Reglas , punto 1 denominado Concepto de las personas en situación de vulnerabilidad : se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. Este documento internacional fue aprobado por la Cumbre Judicial Iberoamericana ; integrado por Andorra, Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia , Costa Rica , Cuba , Ecuador , El Salvador, España, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua , Panamá , Paraguay , Perú , Portugal, Puerto Rico, República Dominicana , Uruguay y Venezuela ; en 2008 en la XIV Cumbre realizado en Brasilia, Brasil y luego de un largo proceso iniciado con la aprobación del primer borrador en 2007 en Cartagena de Indias , Colombia siendo el primer antecedente la Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia en el Espacio Judicial Iberoamericano presentado en 2002 en Cancún , México. En el segundo caso, se destaca que la Convención es la instrumentación legal del modelo social de discapacidad que apunta a la relevancia del ejercicio operativo de derechos por parte de las personas con discapacidad. Este documento internacional junto con el Protocolo Facultativo aprobados por la Argentina por ley 26378/2008 y con rango constitucional otorgado por ley 27044/2014 aporta una definición de la discapacidad como construcción social y como situación que pone el foco en las barreras que restringen o impiden el ejercicio operativo de derechos. En efecto reconoce, en su Preámbulo , que “ la discapacidad es un concepto que evoluciona y que resulta de la interacción entre las personas con deficiencias y las barreras debidas a la actitud y al entorno que evitan su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con los demás “( conforme inciso e) y observa “ con preocupación que , pese a estos diversos instrumentos y actividades , las personas con discapacidad siguen encontrando barreras para participar en igualdad de condiciones con las demás en la vida social y que se siguen vulnerando sus derechos humanos en todas las partes del mundo “ ( conforme inciso k).

En síntesis, la situación de vulnerabilidad, en su significado jurídico construido a partir de esos dos instrumentos internacionales y desde la hermenéutica jurídica, es la detección de barreras en la interacción entre la persona y su entorno que le impide ejercer su derecho debido a las actitudes, el propio entorno, razones de edad, género, estado físico o mental o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales. En base a estos fundamentos, el epígrafe (titulo) del artículo 304 en cuestión se configura como “Otorgante en situación de vulnerabilidad por discapacidad”

Por todo lo expuesto, se invita a los demás integrantes de la HCDN a acompañar y aprobar esta iniciativa legislativa para continuar con la adecuación legislativa a la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad y en cumplimiento de nuestra obligación como Estado Parte de esa Convención y del Protocolo Facultativo