PROYECTO DE LEY


Expediente 2748-D-2018
Sumario: INSTITUYESE LA FIGURA DEL "ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE" PARA LA DEFENSA MATERIAL Y TECNICA EN TODO PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y/O JUDICIAL, CREADO POR LA LEY 26061. CREACION DE LA OFICINA DEL ABOGADO DEL NIÑO, NIÑA Y ADOLESCENTE.
Fecha: 09/05/2018
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Artículo 1°.- Institúyase la figura del Abogado del Niño, Niña y Adolescente, para la defensa material y técnica en todo proceso administrativo y/o judicial en el que estén involucrados niños, niñas y adolescentes, conforme lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 26.061.
Artículo 2º.- El Abogado del Niño, Niña y Adolescente, será designado desde el inicio del proceso, para velar por el reconocimiento de todos los derechos y garantías que les confiere el ordenamiento jurídico vigente. A tales fines, debe entrevistarse con el niño, niña o adolescente, informarlo debidamente de sus derechos y de cuanto suceda en el procedimiento, y llevar a cabo todas las estrategias procesales pertinentes, entre ellas ofrecer y controlar prueba, participar en las audiencias y apelar decisiones contrarias.
Artículo 3º.- El niño, niña o adolescente, conforme su capacidad progresiva podrá solicitar que se designe un Abogado del Niño, Niña y Adolescente de la lista oficial prevista el artículo 7° de esta ley.
En cualquier momento del proceso podrá reasignarse un nuevo Abogado del Niño, Niña y Adolescente, en caso de solicitud fundada por el niño, niña y adolescente, o del propio profesional.
La actuación del Abogado del Niño, Niña y Adolescente designado no podrá ser suplida por el sólo derecho del niño, niña o adolecente a ser oído o por la intervención del Defensor Oficial.
Artículo 4º.- En todos los procedimientos será obligatorio informar en audiencia al niño, niña o adolescente su derecho a ser legalmente asistido por un Abogado del Niño, Niña y Adolescente bajo pena de nulidad de todo lo actuado.
El juez interviniente, deberá designar de oficio un Abogado del Niño, Niña y Adolescente con el objeto de garantizar una actuación especializada y en razón del interés superior del niño, en caso que el niño, niña y adolescente carezca de uno.
Artículo 5º.- Para ser Abogado del Niño, Niña y Adolescente se deberán cumplir los siguientes requisitos:
a) Poseer una antigüedad mínima en el ejercicio de la profesión de 5 años.
b) Contar con certificada especialización en niñez y adolescencia, de conformidad con lo prescripto por el art. 27 inc. c de la ley 26.061 y su decreto reglamentario.
c) Tener matrícula habilitante ante autoridad competente en la jurisdicción donde ejerce el patrocinio.
Artículo 6°.- Serán deberes del Abogado del Niño, Niña y Adolescente:
a) Respetar la voluntad del niño, niña o adolescente atendiendo siempre al interés superior del mismo.
b) Actuar con especial observancia del deber de confidencialidad. El niño, niña o adolescente tiene derecho a entrevistarse privadamente con su abogado.
c) Informar al niño, niña o adolescente de todo cuanto suceda en el proceso e instruirlo de los distintos mecanismos y elementos disponibles para una mejor decisión.
d) Llevar a cabo todas las actuaciones procesales tendientes a sostener la postura que favorezca la situación del niño, niña o adolescente.
Artículo 7°.- Créase la Oficina del Abogado del Niño, Niña y Adolescente en la órbita de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que llevará una lista a los fines de la inscripción de los abogados y abogadas habilitados de acuerdo a los requisitos para actuar como Abogados del Niño, Niña y Adolescente y que cumplan con los requisitos establecidos en la presente ley.
Artículo 8°.- Serán funciones de la Oficina del Abogado del Niño, Niña y Adolescente:
a) Establecer el procedimiento de inscripción.
b) Evaluar los antecedentes curriculares.
c) Brindar capacitaciones de actualización profesional.
d) Integrar los legajos de los inscriptos y mantenerlos actualizados
e) Informatizar y publicar el listado de abogados/as a fin de garantizar su transparencia y accesibilidad.
f) Designar un nuevo abogado o abogada en caso de solicitud del niño o del profesional.
Artículo 9°.- Las provincias que adhieran a la presente tendrán a su cargo la reglamentación en relación al pago de los honorarios derivados de la actuación del Abogado del Niño, Niña y Adolescente, en caso de corresponder y a fin de garantizar su acceso gratuito.
Artículo 10.- El Poder Ejecutivo Nacional en el plazo máximo de NOVENTA (90) días a partir de la promulgación de la presente deberá proceder a su reglamentación.
Artículo 11.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto tiene como antecedente el presentado por mi autoría bajo el número de expediente 4130-D-2016. Al respecto, vengo a presentar una versión del proyecto con nuevas propuestas y modificaciones.
Al respecto, el presente proyecto tiene por objeto regular la figura del “Abogado del Niño” desarrollando los contenidos constitucionales y legislativos existentes en nuestro país en torno a dicho instituto.
Entendemos que su institución debe hacerse a través de una ley nacional por cuanto se encuentra en juego un derecho humano y fundamental que involucra ni más ni menos que el “derecho a la tutela judicial efectiva” de las niñas, niños y adolescentes (NNyA), posibilitando así un acceso real y efectivo a la justicia mediante el derecho a ser asistidos legalmente, como mecanismo de protección integral, defensa técnica, y garantía mínima del procedimiento, que encuentra su fundamento en las convenciones internacionales con jerarquía constitucional, en la Constitución y normativa nacional.
De este modo, la finalidad de este reconocimiento, es garantizar los principios mínimos en torno a la existencia de dicho instituto en todo el país, y que las provincias podrán implementar adaptándola a sus realidades procesales locales, en respeto y salvaguarda del sistema federal de gobierno, logrando así que en todo el territorio argentino esté presente y rija dicha figura.
Adviértase que, la presente iniciativa, atiende a una cuestión que atraviesa y supera las particularidades sectoriales y/o partidarias que existen en la representación parlamentaria, con vistas a la protección judicial de la infancia, para evitar conductas mezquinas de adultos que arrastran a sus hijos a su conflicto parental, evitando así se conviertan en rehenes de la batalla judicial de sus padres.
El Abogado del Niño, puede ser, además, el instrumento capaz de echar a andar la maquinaria compleja del Sistema Integral de Promoción y Protección de Niñas, Niños y Adolescentes o cualquier simil en el planeta. Creemos, a su vez, que aquello que por un lado es derecho del niño tiene un efecto ordenador en la promoción del sistema integral de protección a la niñez al conquistar una adecuada implementación jurídica a sus derechos vulnerados.
El presente proyecto implicaría así, el derecho a la participación del niño en el proceso judicial, sin perjuicio del sistema de la representación legal necesaria y promiscua del Defensor de Oficial, y que se lo incluya en la toma de decisiones, permitiéndole intervenir en las cuestiones que lo afectan, con relación a su persona y a sus bienes.
Corresponde destacar, que el Abogado del NNyA se distingue de otras figuras:
- Asesor (Defensor) de Menores: las intervenciones profesionales del abogado del niño y del defensor de menores tienen distintos fundamentos, no se superponen, son roles diferenciados y su necesaria presencia, la de ambos, es la que mejor contribuye a la plena vigencia de los derechos de NNyA. El abogado del niño no será el representante del niño ni podrá por ejemplo autorizar operaciones quirúrgicas ante peligro de vida de su asistido ni está habilitado para administrar bienes del NNyA como podría ser la Asignación Universal por Hijo o cualquier otra prestación de la seguridad social. (SELENE, Laura –CHAVES, -Rol de los padres: si un NNyA tiene sus derechos vulnerados por ambos progenitores, no podrá ser representado por ninguno de ellos y como es práctica habitual, mientras se sustancie el proceso adecuado que concierne a los intereses del nulo, los progenitores no tienen suspendida la responsabilidad parental y se presenta un conflicto de intereses. También podría ocurrir que los N,N y A tengan violados sus derechos por uno de los progenitores (abuso sexual infantil intrafamiliar en contextos de divorcios conflictivos) y que sea adecuado para tutelar eficazmente la plena vigencia del derecho de NNyA que cuenten con su propio abogado de confianza, independientemente del patrocinio con el que cuenten sus padres, como el del otro progenitor que puede impulsar acciones civiles y penales. El abogado del niño viene a dar voz al niño en un proceso donde generalmente sólo se escuchan las perspectivas adultas garantizando que los derechos de NNyA tengan plena vigencia en cualquier proceso donde intervengan.
-Rol del tutor: En el caso de intereses contrapuestos de NNyA con sus padres, cobra relieve la figura del tutor público de menores. Este funcionario que detenta la tutela ostenta la representación de NNyA que carecen de padres. El tutor ad litem no es el abogado del niño sino que como letrado deberá poner de relieve en el expediente el interés superior del niño desde la mirada adulta de sus progenitores que se encuentran imposibilitados de realzar. La figura del tutor ad litem sigue vinculada a la idea de “incapacidad” del NNyA.
El presente proyecto constituye así, un avance legislativo, ya que ratifica el compromiso del Estado argentino respecto de la aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño, que fuera adoptada por Argentina por Ley Nacional N° 23.849 de 1.990, y que además incorporó este tratado “en las condiciones de su vigencia” a nuestra Constitución Nacional en 1.994 en el artículo 75 inc. 22.
En dicho sentido, los objetivos, principios y disposiciones del presente, se inscriben en el artículo 4° de la Convención que recoge el “Principio de Efectividad”: “Todas las medidas administrativas, legislativas y de otra índole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la presente Convención. En lo que respecta a los derechos económicos, sociales y culturales, los Estados Partes adoptarán esas medidas hasta el máximo de los recursos que dispongan y, cuando sea necesario, dentro del marco de la cooperación internacional”, procurado a la vez desarrollar los contenidos normativos mínimos que receptan dicha figura (inc. c art. 27 Ley de Protección Integral de los Derechos de los Niñas, Niños y Adolescentes y su decreto reglamentario y art. 26 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación) mediante una adecuada armonización de tales textos.
Asimismo, garantiza el “interés superior del niño”, el art. 3.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CDN) prescribe que: “En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una condición primordial a que se atenderá será el interés superior del niño”.
Por su parte, el derecho a ser oídos y que su opinión sea debidamente tenida en cuenta se encuentra receptado en el Artículo 12.1 de la Convención Internacional de los Derechos del Niño: “Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño”.
En relación al derecho a la defensa técnica, el art. 12 inciso 2 de la Convención, establece distintas formas de intervención del niño en los procesos, incluida la actuación a través de su representante. En efecto, dispone que: “Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante legal o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional”. Por ende, la representación del niño por un abogado encuentra su sustento también en el artículo 12 inc. 2 de la CDN.
Asimismo, se fundamenta en los arts. 9° (Niño separado de su entorno familiar), 19° (Derecho a la protección contra perjuicio o abuso físico o mental, maltrato y abuso sexual), 37° que establece el deber de los Estados Partes de velar por la protección de los niños privados de la libertad, avanzando sobre el derecho al “pronto acceso a la asistencia jurídica), 40, de la Convención de los Derechos del Niño; en los Art. XVII y XXIV de la Declaración Americana de los Derechos del Hombre; en el art. 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos y en el art. 24 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
En el plano constitucional, el presente proyecto se inscribe en el Preámbulo de la C.N en la “necesidad de afianzar la justicia”; en el artículo 16 “(….) todos sus habitantes son iguales ante la ley” y en el art. 18 “(…) es inviolable de la defensa en juicio de la persona y de los derechos”.
En el orden infraconstitucional, la Ley Nacional N° 26.061 de “Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”, reglamenta la Convención de los Derechos del Niño y ello significó un gran avance que se patentiza en la recepción del paradigma de protección integral, que “condensa la existencia de cuatro instrumentos básicos: la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, y otros instrumentos internacionales como: las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores o Reglas de Beijing, aprobadas por la Asamblea General de Naciones Unidas en Noviembre de 1985; las Reglas de Naciones Unidas para la Protección de Menores Privados de Libertad de 1990 y las Directrices de las Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil, conocidas como Directrices de RIAD, también aprobadas en 1990”.
Esta norma define en el art. 3 lo que se entiende por interés superior de los niñas, niños y adolescentes, señalándose como tal “la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley”. (….)
Dentro de este sistema normativo, el art. 27 de la Ley 26.061 establece las garantías mínimas de procedimiento y las garantías en los procedimientos judiciales o administrativos, específicamente, en su inc. c) “a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya. En caso de carecer de recursos económicos el Estado deberá asignarle un letrado que lo patrocine”. La norma consagra, el derecho de defensa, visto como el derecho a contar en todo proceso, judicial o administrativo, con la asistencia técnica idónea.
El decreto reglamentario de la ley 26.061, 415/06 (BO 18/4/06), dice: “Artículo 27: El derecho a la asistencia letrada previsto por el inciso c) del artículo 27 incluye el de designar un abogado que represente a los intereses personales e individuales de la niña, niño o adolescente en el procedimiento administrativo o judicial, todo ello sin perjuicio de la representación promiscua que ejerce el Ministerio Pupilar. Se convoca a las Provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a que a la brevedad, a fin de garantizar los derechos de los sujetos de la Ley N° 26.061, adopten las medidas necesarias para garantizar la existencia de servicios jurídicos que garanticen el acceso al derecho previsto en el citado inciso. A tal efecto podrán recurrir a abogados que sean agentes públicos y/o convenios con organizaciones no gubernamentales, colegios de abogados o universidades”.
La Ley de Identidad de Género, en el artículo 5° dice, Personas Menores de Edad. Con relación a las personas menores de dieciocho (18) años de edad la solicitud del trámite a que se refiere el artículo 4° deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa conformidad del menor, teniendo en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley 26.061 de protección integral de niñas, niños y adolescentes.
Por su parte, el nuevo Código Civil en el artículo 26, dice “Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad. La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona (…)”.
No obstante, la designación del abogado, en tanto acto estipulado por la ley 26.061 y con sustento en la normativa internacional, la norma civil restringe el derecho a la asistencia técnica a los casos en que exista conflicto de intereses, por ello y si bien en la práctica éstos serán los casos más frecuentes, no parecería respetuoso de los derechos de los niños establecer límites que no encuentran sustento constitucional.
La necesidad de que las NNyA tengan un propio abogado de confianza, se fundamenta, además, en los términos de la Acordada 5/2009 Reglas de Brasilia para Acceso a la Justicia de personas en Situación de Vulnerabilidad. NNyA será considerados personas “vulnerables” toda vez que: “Se consideran en condición de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico” (Capítulo 1, Sección 2, Punto 3).
Cabe señalar que diversas provincias han receptado hasta hoy la figura del “Abogado del Niño”, a saber:
• Buenos Aires (Ley 14.568).
• Santa Cruz (Art. 26 inciso c) de la ley 3.062/09).
• Corrientes: (Art.41 de la constitución provincial).
• Santa Fe: (Art. 25 inc. e ley 12.967)
• Córdoba: en octubre de 2.012 se crea el Centro de Capacitación del Abogado del Niño por resolución N° 165 del Defensor de los Niños, Niñas y Adolescentes.
Lo expuesto, justifica aún más la necesidad de contar con una normativa que establezca un criterio unificador para todo el territorio nacional y que los ordenamientos procesales locales podrán mejorar y/o ampliar en respeto de las autonomías locales.
Asimismo y a título de antecedentes, en el marco del derecho comparado, el Consejo de Europa en la Convención Europea sobre el ejercicio de los Derechos del Niño de Strasbourg, 25.I.1996, en su Capítulo II, desarrolla los derechos del niño en el proceso. Entre ellos, se encuentra el de designar su propio abogado, de demandar y estar en juicio y la celeridad en los procesos donde los niños son partes. (QUANI, Fabiana Marcela “La representación del niño en el proceso directamente por un abogado en Argentina y el Derecho Comparado”, publicado en www.apadeshi.org.ar/paginaarticuls.htm, 2008). En Francia, se encuentra prevista inclusive, la solicitud efectuada al juez por parte del propio niño, de designación de un abogado. En cuanto a la remuneración del letrado, la misma es realizada por el propio gobierno. Como dato interesante, se agrega que varios colegios de abogados han creado una asistencia gratuita para los niños y cuando se los representa directamente en juicio, los abogados son remunerados por el Estado. Muchos de ellos ha creado sus propios Códigos de Deontología: Abogado –Cliente –Niño como herramienta para ejercer su profesión en el marco de la defensa.
En relación a este artículo, el Comité de Derechos del Niño de la ONU, como órgano interpretativo y de vigilancia de la propia convención, en su 43° sesión celebrada entre el 11 y el 29 de setiembre de 2006, ha dicho que: “42. El Comité urge a los Estados Partes a examinar toda ley o regulación existente, para cerciorarse que el artículo 12 está adecuadamente integrado a todas las leyes, regulaciones e instructivos administrativos domésticos que son relevantes”.(LEONARDI, Celeste “El abogado del niño, niña y adolescente. A propósito del fallo “M., G c/P., C. A”, abogada maestranda en Derechos Humanos (Instituto de Derechos Humanos, UNLP).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos haciendo suyas las palabras del Comité de los Derechos del Niño resaltó en el caso “Atala Rifo y Niñas vs. Chile” de 2.012 “la relación entre el “interés superior del niño” y el “derecho a ser escuchado”, al afirmar que “no es posible una aplicación correcta del artículo 3 [(interés superior del niño)] si no se respetan los componentes del artículo 12. Del mismo modo, el artículo 3 refuerza la funcionalidad del artículo 12 al facilitar el papel esencial de los niños en todas las decisiones que afecten su vida”.
En tanto, que la jurisprudencia ha receptado la figura en un importante precedente de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el fallo G.M.S c. J.V.L (2010-10-26), en comentario también de Solari, Néstor E. y publicado en la LL 01/12/2010, donde la Corte tuvo que resolver la designación de un letrado patrocinante a las niñas en el proceso judicial.
El reconocimiento del niño al patrocinio letrado está enmarcado en el sistema de derechos y garantías que caracteriza a la Convención sobre los Derechos del Niño. El instrumento internacional, con jerarquía constitucional, destaca la idea de sujeto de derecho, modificando sustancialmente el régimen de las leyes internas consagradas en el Código Civil originario, en donde impera el clásico sistema tutelar.
En este contexto, entendemos que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la ley 26.061 (Adla, LXV-E, 4635), de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, garantizan la figura del abogado del niño en todas las causas judiciales en donde intervengan menores de dieciocho años de edad. Por lo demás, el derecho a ser asistido por un letrado, integra una de las garantías mínimas del procedimiento, de conformidad a lo preceptuado en el inciso c del art. 27 de la ley 26.061. Tal designación debe garantizarse desde el comienzo mismo de toda causa judicial, pues el inciso de referencia consigna expresamente "desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo". Asimismo, este derecho debe efectivizarse a pedido de parte o aún de oficio. El juez tiene facultades de ordenar que se designe un letrado patrocinante, en cumplimiento de la ley, dado que el último párrafo del art. 2° de ley 26.061, establece: "Los derechos y garantías de los sujetos de esta ley son de orden público, irrenunciables, interdependientes, indivisibles e intransigibles."
En tal contexto, prevé las consecuencias de las medidas adoptadas, frente a la omisión de los mismos (art. 1°, tercer párrafo). Finalmente, debe señalarse que con tal medida, se garantiza además, el derecho a la participación del niño en el proceso judicial.
En función de ello La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha afirmado que “la regla jurídica que ordena sobreponer el interés del niño a cualesquiera otras consideraciones tiene el efecto de separar conceptualmente aquel interés del niño como sujeto de derecho de los intereses de otros sujetos individuales o colectivos e, incluso, el de los propios padres. De ello se desprende que todas las alternativas disponibles para arribar a un pronunciamiento en un conflicto deben ser evaluadas a la luz de privilegiar la situación real del niño no debiendo ello ser desplazado por más legítimos que resulten los intereses de los padres y de aquellos que ejercen la guarda preadoptiva. De lo que se trata es de alcanzar la máxima certidumbre respecto del modo como mejor se satisface el interés superior del niño” (CSJN, 13/03/2007, “A.F” y ver también Suprema Corte de Justicia de Mendoza “G.R., S.A.L P.S.H.M V.S.G.R en J° 510/10/6F/35.838 DYNAF SOLICITA MEDIDA CONEXA S/INC.”).
La jurisprudencia de los tribunales provinciales también se ha venido pronunciando en el sentido expuesto. Así, cabe citar a título de ejemplo, un fallo del Superior Tribunal de la Provincia de Mendoza, que demuestra e ilustra claramente la importancia de contar con la figura del “Abogado del Niño” expresado a través de la disidencia del Dr. Omar Palermo, en el marco de los autos N° 102.093, caratulados: “HIDALGO VDA. DE MOYANO RAMONA BUENAVENTURA P.S Y P.S.H.M c/ CIANCIO HUGO ABEL Y OTS. P/D Y S/CAS”, donde dijo en apoyo a lo expuesto: “Los niños se han presentado al proceso con la representación legal de su madre y el patrocinio letrado de profesionales. El Ministerio Pupilar no tuvo actuación en la causa sino hasta que se le notificó la resolución de fs. 294 la que, por cierto, consintió al no impugnarla. Al considerar en las instancias inferiores que el proceso no tuvo impulso, se declaró la caducidad de instancia. De este modo, la negligencia de la representante legal, de los letrados patrocinantes y eventualmente de la Asesora de Menores se ha trasladado a los niños. Esto es algo que no considero admisible toda vez que, si bien puede sostenerse que los niños han estado formalmente patrocinados, ha existido una defensa tan sólo formal y no material. Es que en este aspecto no puede perderse de vista que el derecho de defensa del menor visto como un derecho subjetivo a la asistencia letrada, ocupa dos aspectos centrales de tipo positivo que se refieren: a) el derecho al abogado de confianza y, b) la defensa técnica idónea (GOZAINI, Osvaldo A. “El niño y el adolescente en el proceso”, LL 2012-D -600). El artículo 59 del Código Civil a la luz de las disposiciones de rango superior, se transforma en una herramienta operativa para la adecuada tutela que merece el derecho de defensa de los niños, el acceso a la justicia en un pie de igualdad con los mayores, el debido proceso y el derecho a ser oídos. Téngase presente que conforme al art. 12.1 de la Convención de los Derechos del Niño, los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio del derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afecten al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño. En consonancia con esto, el art. 27 de la Ley 26.061 establece que los niños tienen derecho a: a) A ser oídos ante la autoridad competente cada vez que así lo solicite la niña, niño o adolescente; b) que su opinión sea tomada primordialmente en cuenta al momento de arribar a una decisión que lo afecte; c) a ser asistido por un letrado preferentemente especializado en niñez y adolescencia desde el inicio del procedimiento judicial o administrativo que lo incluya, y que en caso de carecer de recursos económicos el Estado deba asignarle de oficio un letrado que lo patrocine; d) participar activamente en todo el procedimiento; y e) recurrir ante el superior frente a cualquier decisión que lo afecte. De este modo surge que el sistema reconoce a los niños el derecho a ser partes y a contar con una representación legal independiente de la que los padres, tutores o curadores puedan asignarle. La función del abogado del niño, es entonces contribuir a la mejor defensa de sus intereses, en atención a la capacitación preponderante que tiene (GOZAINI, OSVALDO A., ob. cit). Ahora bien ¿Cómo juega el ámbito de actuación del abogado del niño con el sistema de representación establecido en el Código Civil? Este cuerpo legal establece un sistema de representación legal para los incapaces para la realización de los actos de la persona y bienes del menor. Al sistema se suma la representación legal que tiene el Ministerio Público de Menores. Así la representación legal es dual y conjunta, pues se otorga al menor de edad una representación necesaria, legal o individual y una representación promiscua del Ministerio Pupilar. La finalidad: ambos coadyuvar a una adecuada tutela de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Ahora bien, esto no debe confundirse con el patrocinio letrado del niño, conforme la Convención sobre los Derechos del Niño y la Ley 26.061, previsto como defensa técnica de sus derechos en el proceso judicial. En tal sentido, dichas disposiciones exigen que el abogado del niño actúe en condición de parte legítima en el proceso, patrocinando al niño en su carácter de tal. Todo ello, sin perjuicio de la representación legal, necesaria y promiscua (SOLARI, Néstor E. “Un importante precedente de la Corte Suprema sobre la figura del abogado del niño”. LL -2010-F-422). (…) Además, y como sostiene Gozaíni luego de la sanción de la Ley 26.579 “[…] La novedad más importante es que el menor puede tomar intervención por sí mismo cuando existan derechos particulares que estén afectados. La representación de los padres pasa a segundo plano, y obliga en consecuencia, a ver cómo quedan situados los arts. 54, 55, 57, 59, 61, 126, 127 y 921 del Código Civil (GOZAINI, Osvaldo A. “La representación judicial de los menores”, LL Suplemento especial, Mayoría de edad, 2009 (diciembre), pág. 27 y ss.). La circunstancia de que el niño sea mayor o menor de catorce años no debería influir a los fines de la designación de su abogado (…) De lo contrario se le estarían conculcando al niño garantías procedimentales vinculadas con el debido proceso contemplado en el art. 18 de la Constitución Nacional. En definitiva, lo determinante es que se le asegure al niño asistencia letrada. (…) Una solución contraria a la expuesta no atendería el interés superior del niño consagrado en el art. 3.1 de la Convención de los Derechos del Niño y en el art. 3 de la Ley 26.061, entendido aquél como la máxima satisfacción, integral y simultánea de derechos y garantías reconocidos en la ley. Además constituiría un exceso de rigor ritual que lo deja sin la posibilidad de un acceso real y efectivo a la justicia a fin de alcanzar una pretensión reparatoria. (…) En consecuencia, una inadecuada representación de los niños no puede, en mi consideración, acarrear la perención de la instancia y dejar, eventualmente, sin reparación el daño sufrido. En conclusión, en materia de derechos de niños y, no existiendo una adecuada representación, no puede haber caducidad de instancia”.
En el campo doctrinario, mucha tinta ha corrido sobre la temática, pero hace tiempo ya, en la XVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Buenos Aires, 1997) se concluyó que […] “el derecho de los niños a ser escuchados personalmente por el juez, a ser informados debidamente y a tener la garantía del patrocinio letrado en cuanto sea necesario, debe ser respetado en todo tipo de procesos en el que sean partes o en el que se encuentren involucrados sus personas o sus bienes”.
Afirma el Dr. Carlos Romano, que “en esta historia pendular, donde vamos de la imposición al abandono, lo más difícil es concretar la tutela de acompañamiento. Se trata de ser tutor como una vara firme lo es en relación a la planta que crece débil y tímidamente. Junto a la planta, o en su lugar. Con firmeza, no mimetizando su debilidad. Apenas en varios sitios atados, no “pegados”. “Escuchando”, “dejando ser y ayudando a ser”. Es que escuchamos y asistimos a un ser especial y preferencial para todos, y eso es lo que debemos optar or sobre el interés de “representarlo”. Es vital esa interpretación, el Abogado del Niño ejerce la tutela de acompañamiento evitando justamente cualquier actitud de reemplazo y va directamente a asistirlo transmitiendo la escucha. Entonces, fundamentalmente también antes y en la línea de pensamiento, deberemos capacitar para “acompañar” y “escuchar” sin involucrarnos, como adalides del Derecho, encendiendo la luz”.
A raíz de todo lo expuesto y a modo de conclusión, cabe resaltar que la Convención sobre los Derechos del Niño consagró un nuevo paradigma: los niños son sujetos de derecho. La normativa interna ha venido a reafirmar los derechos y garantías allí establecidas. En este marco, la ley 26.061 reconoció el derecho de las niñas, niños y adolescentes y su decreto reglamentario a contar con un abogado que los asista, al igual que la normativa provincial. Por otra parte, el nuevo Código Civil contiene importantes principios en materia de derechos de la niñez. Sin embargo, consagra una restricción que no había sido establecida al momento de regular la ley 26.061: limita el derecho a la asistencia técnica a casos de conflictos de intereses entre el niño y sus representantes legales, a lo que se agregan las distintas leyes provinciales ut supra referidas.
Por ello, el presente proyecto viene a establecer una postura superadora y esclarecedora, despejando toda duda respecto de la figura del abogado del niño, armonizando dicha normativa mediante un dispositivo claro y operativo, que complementada por una jurisdicción activa y comprometida, garantice la plena vigencia del paradigma del niño como sujeto de derecho que requiere de leyes y prácticas acordes.
Por ello vengo a proponer el presente proyecto de ley, solicitando a mis pares su tratamiento y pronta aprobación.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
BORSANI, LUIS GUSTAVO MENDOZA UCR
MARTINEZ, SILVIA ALEJANDRA JUJUY UCR
BURGOS, MARIA GABRIELA JUJUY UCR
MESTRE, DIEGO MATIAS CORDOBA UCR
BAZZE, MIGUEL ANGEL BUENOS AIRES UCR
CARRIZO, ANA CARLA CIUDAD de BUENOS AIRES EVOLUCION RADICAL
RISTA, OLGA MARIA CORDOBA UCR
ECHEGARAY, ALEJANDRO CARLOS AUGUSTO BUENOS AIRES UCR
ZAMARBIDE, FEDERICO RAUL MENDOZA UCR
NAJUL, CLAUDIA MENDOZA UCR
QUETGLAS, FABIO JOSE BUENOS AIRES UCR
AUSTIN, BRENDA LIS CORDOBA UCR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA (Primera Competencia)
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
BORSANI, LUIS GUSTAVO MENDOZA UCR
MARTINEZ, SILVIA ALEJANDRA JUJUY UCR
BURGOS, MARIA GABRIELA JUJUY UCR
MESTRE, DIEGO MATIAS CORDOBA UCR
BAZZE, MIGUEL ANGEL BUENOS AIRES UCR
CARRIZO, ANA CARLA CIUDAD de BUENOS AIRES EVOLUCION RADICAL
RISTA, OLGA MARIA CORDOBA UCR
ECHEGARAY, ALEJANDRO CARLOS AUGUSTO BUENOS AIRES UCR
ZAMARBIDE, FEDERICO RAUL MENDOZA UCR
NAJUL, CLAUDIA MENDOZA UCR
QUETGLAS, FABIO JOSE BUENOS AIRES UCR
AUSTIN, BRENDA LIS CORDOBA UCR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
JUSTICIA (Primera Competencia)
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

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