PROYECTO DE TP
Expediente 2073-D-2019
Sumario: CONSTITUCION DE "CORREDORES VIALES SA". DEROGACION DE LOS DECRETOS N° 794/2017 Y 223/2018. MODIFICACION DE LA LEY 17520.
Fecha: 25/04/2019
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 46
El Senado y Cámara de Diputados...
DEROGACIÓN DE LOS DECRETOS Nº 794/2017 Y 223/2018 SOBRE CONSTITUCIÓN DE “CORREDORES VIALES S.A.”
Artículo 1º: Deróganse los decretos Nº794/2017 y 223/2018 dictados por Poder Ejecutivo de la Nación.
Artículo 2º:Derógase el artículo 5 de la ley 17520.
Artículo 3º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
I. Introducción – Acerca del decreto nº794/2017
En fecha 4/10/2017 fue publicado en el Boletín Oficial el decreto nº794/2017 por el cual se dispuso la constitución de la sociedad “Corredores Viales S.A.”.
Conforme al artículo 1 del decreto la sociedad funcionará en la órbita del Ministerio de Transporte y tendrá por objeto “la construcción, mejora, reparación, conservación, promoción, ampliación, remodelación, mantenimiento, operación, financiación, administración, explotación y prestación de servicios al usuario, en trazas, rutas, autopistas, accesos, corredores y cualquier otra red vial de jurisdicción nacional; y el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones resultantes de toda concesión con cobro de peaje que se le confiera. El objeto también comprende la realización de las actividades y actos jurídicos dirigidos a la explotación de “Áreas de servicio”, explotaciones complementarias y explotaciones accesorias y toda otra actividad vinculada con su objeto social”.
De acuerdo al artículo 2, la sociedad estará integrada por el Ministerio de Transporte y por la Dirección Nacional de Vialidad (DNV), que serán tenedores del 51% y 49% del capital social respectivamente.
Por otro lado, el artículo 3 del decreto en cuestión aprueba el estatuto societario integrado como Anexo I. Pero el artículo 4 del Anexo agrega “A estos fines, la sociedad tiene plena capacidad jurídica para adquirir derechos, contraer obligaciones y en general puede la sociedad realizar cuanto acto y contrato sea necesario para la consecución de los fines sociales, siempre que no implique su alteración o desnaturalización y que no se encuentren prohibidos por las leyes o por el presente estatuto. Asimismo, la Sociedad tiene capacidad para contraer empréstitos en forma pública o privada mediante la emisión de bonos y/o títulos y/o debentures y/u obligaciones negociables y contraer cualquier deuda y obligación, en moneda local o extranjera vinculada con el objeto social con garantía del Estado Nacional de acuerdo a los artículos 5°, 7° y 9° de la Ley No 17.520 y en general ejecutar todo acto destinado a obtener financiamiento. Podrá suscribir convenios con empresas públicas y privadas, nacionales y extranjeras. La enumeración precedente es meramente enunciativa y no taxativa”.
El artículo 4 establece que no resultarán aplicables a Corredores Viales S.A. las siguientes leyes y normas: ley nacional de procedimientos administrativos (19549), el régimen de contrataciones de la Administración Nacional (decreto 1023/2001), la ley de obras públicas, “ni, en general, las normas o principios de derecho administrativo, sin perjuicio de los controles que resulten aplicables por imperio de la ley 24156 de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional y sus modificatorias”.
Además, el artículo 5 prescribe que la sociedad “mantendrá con su personal una vinculación laboral de Derecho Privado, encontrándose regida por la Ley de Contrato de Trabajo Nº 20.744 (t.o. 1976) y sus modificatorias”.
II. Competencias de la Dirección Nacional de Vialidad
El artículo 1 del decreto ley 505/1958 determina que la DNV “constituirá una entidad autárquica de derecho público, con personalidad para actuar privada y públicamente conforme a las disposiciones del presente decreto ley y a lo que establezcan las leyes generales de la Nación y las especiales que afecten su funcionamiento”.
El artículo 2 define las competencias de la DNV: “tendrá a su cargo el estudio, construcción, conservación, mejoramiento y modificaciones del sistema troncal de caminos nacionales y de sus obras complementarias. El actual sistema troncal de caminosnacionalesseráreestructuradoteniendoespecialmenteencuenta a los que unen las provincias y capitales entre sí, las ciudades importantes, los principales puertos navales y aéreos, las grandes zonas de producción y de consumo, los de vinculación internacional y los de enlace entre rutas troncales”.
En función de una comparación entre el artículo citado en el párrafo anterior y el artículo 1 del decreto 794/2017 y el artículo 4 de su Anexo I, es posible concluir que las atribuciones de Corredores Viales S.A. serían más amplias que las de la DNV, organismo especializado en material vial que compone su capital social. Además, existiría una reiteración de competencias entre la DNV y Corredores Viales S.A.. En otras palabras, una sociedad anónima tendrá las mismas o más facultades que una entidad autárquica pública, que además está sujeta a normas de derecho administrativo.
III. Los fundamentos del decreto n°794/2017- Su falsedad e improcedencia
La constitución de Corredores Viales S.A. se traduce en la creación de una dependencia estatal sin sujeción a la enorme mayoría de normas que establecen el funcionamiento estatal.
Sin embargo, el Poder Ejecutivo de la Nación (PEN) no justifica debidamente el dictado del decreto n° 794/2017. En sus “considerandos”, el PEN se limita a comentar los contextos en el que fueron dictados regímenes previos, tales como la ley 17520, la ley 23696, el decreto 2637/1992 y la ley 25561. Luego, y sin razón expresa alguna, se enuncia que el “Gobierno Nacional considera prioritaria la construcción de obras de infraestructura vial y la consolidación de la red de caminos, rutas, autopistas y accesos que conecten a las distintas regiones del país de manera segura y previsible, permitiendo que la producción agrícola e industrial llegue a los puertos fluviales y marítimos, y de allí al mundo, con eficiencia y eficacia”.
No obstante, no se motiva ni explica por qué la creación de una sociedad anónima resultaría más eficiente o eficaz que todas las dependencias estatales existentes a la fecha con similares atribuciones. De hecho, dos de las leyes citadas por el PEN, la ley 23696 y la ley 25561 son, precisamente, regímenes de emergencia. Situación de “emergencia” que no existiría el presente. En suma, el PEN no da cuenta ni demuestra cuáles son las causas concretas del dictado del decreto n° 794/2017. El PEN no detalla antecedentes de derecho y de hecho que hacen razonable la creación de Corredores Viales S.A..
IV. El decreto n°223/2018
En fecha 16/3/2018 fue publicado en el Boletín Oficial el decreto nº223/2018 por el cual se dispuso la modificación del decreto 794/2017. “Corredores Viales S.A.”.
El artículo 1 del decreto 223/2017 dispone: “Sustitúyese el artículo 1° del Decreto N° 794 del 3 de octubre de 2017 por el siguiente: “ARTÍCULO 1°.- Dispónese la constitución de la sociedad “CORREDORES VIALES S.A.” en el ámbito jurisdiccional del MINISTERIO DE TRANSPORTE con sujeción al régimen establecido por la Ley General de Sociedades N° 19.550 T.O. 1984 y sus modificaciones y a las normas de su Estatuto, la que tendrá por objeto la construcción, mejora, reparación, promoción, ampliación, remodelación, mantenimiento, administración, explotación, y prestación de servicios al usuario en el ACCESO RICCHERI a la CIUDAD DE BUENOS AIRES y los corredores viales que el ESTADO NACIONAL le asigne. Su objeto social asimismo comprende la realización de las actividades y actos jurídicos relativos a la explotación de las “Áreas de servicio”, explotaciones complementarias y explotaciones accesorias y toda otra actividad vinculada con su objeto social”.
En los fundamentos del decreto se hace mención a que el decreto anterior n°794/2017 “generó interpretaciones encontradas” y que “resulta oportuno y conveniente precisar el objeto social de CORREDORES VIALES S.A. y supeditar la eventual realización de las modificaciones necesarias, a los particulares y ulteriores actos de concesión que se realicen en su favor”.
Sin embargo, en la parte final del artículo 1 del decreto 794/2017 (texto vigente según decreto 223/2018) se estipula que el objeto social de Corredores Viales S.A. comprende “toda otra actividad vinculada con su objeto social” en “los corredores viales que el ESTADO NACIONAL le asigne”.
V. La naturaleza legislativa de los decretos n°794/2017 y 223/2018
Cabe destacar que los decretos n°794/2017 y 233/2018 ostentan naturaleza legislativa. Esa condición, y su consecuente jerarquía legal, queda definida por:
1- el fundamento de su dictado, es decir el artículo 5 de la ley 17520;
2- el contenido de sus disposiciones.
En cuanto al punto 1, el artículo 5 de la ley 17520 contiene una delegación legislativa en cabeza del PEN que se transcribe a continuación:
“El Poder Ejecutivo podrá crear sociedades anónimas mixtas con o sin mayoría estatal, de acuerdo a lo establecido por la ley 17.318, o entes públicos u otro tipo de persona jurídica para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley, haciendo el aporte de capital que considerare necesario o creando los fondos especiales pertinentes.
Los entes públicos que el Poder Ejecutivo disponga crear de acuerdo a esta ley tendrán personería jurídica y plena capacidad para adquirir derechos, contraer obligaciones y estar en juicio como actor y demandado, en cumplimiento de las finalidades que motivaron su creación. Podrán asimismo proyectar su presupuesto anual, estatuto de su personal, reglamento y estructura internos.
El cumplimiento de las condiciones de la concesión será fiscalizado por el Estado, que designará su representación o delegación en el ente concesionario, cualquiera sea su naturaleza, con las facultades que se fijen en el contrato de concesión.
Si la concesión previese que los entes o sociedades concesionarias pudieran o debieran obtener total o parcialmente los fondos necesarios para financiar las obras motivo de la concesión mediante el recurso del crédito, las cartas orgánicas de tales entes o sociedades deberán autorizarlos a emitir bonos o títulos y a contraer cualquier deuda u obligación, en moneda local o extranjera, vinculada con tales inversiones. Dichos bonos, títulos, obligaciones o deudas podrán gozar de la garantía del Estado de acuerdo con los términos del artículo 9º y esta circunstancia deberá hacerse constar en la concesión”.
Si bien sobre esto se volverá más abajo, es menester señalar que, en función del destacado en el segundo párrafo y de lo dispuesto en los párrafos tercero y cuarto del citado artículo 5, resulta evidente e indubitable que la delegación allí prevista debía estar siempre asociada a concesiones de obras públicas.
Volviendo a los decretos n°794/2017 y 223/2018, entonces, se afirma que han sido emitidos gracias a una delegación legislativa. Esa naturaleza es la que le permite dictar disposiciones de rango y jerarquía de ley.
Por un lado, tanto en los hechos como en la doctrina, se concuerda pacíficamente que los entes y las sociedades estatales deben ser creados por leyes sancionadas por el Congreso de la Nación o, en su defecto, por normas de jerarquía legal.
En ese sentido, la doctrina ha asentado que “en principio, y con sustento en el artículo 75 CN ya citado, es razonable decir que el Congreso es el poder competente para crear entes descentralizados. Pero, además, existen otros argumentos que refuerzan ese parecer. Veamos: a) el poder legislativo es el órgano que ejerce el poder de policía que nosotros llamaremos de regulación, es decir el poder de limitar los derechos individuales, según los artículos 14 y 28 CN; y b) el legislador es quien debe aprobar la ley de presupuesto. Así, que el acto de creación del ente limite derechos o disponga sobre recursos públicos, necesariamente es competencia del Congreso”. (Balbín, Carlos F., “Curso de Derecho Administrativo”, La Ley, 2006, p. 595).
Por otro lado, es válido apuntar que las sociedades anónimas con participación estatal mayoritaria han sido creadas por ley. Tales son los casos de ENARSA (ley 25943), AR-SAT (ley 26092), AySA (ley de ratificación 26100 y 26211, de aprobación del convenio tripartito), entre otros.
A su vez, y según ocurrió con leyes como las referidas, solo a través de una ley o norma de jerarquía legal es posible disponer la exclusión de aplicación de regímenes legales. Esto es precisamente lo que se fija en el artículo 4 del decreto n° 794/2017. Y por ello se presenta un proyecto de ley a los fines de derogarlo.
VI. La ilegitimidad e inconstitucionalidad de los decretos
V.1. Exceso en el dictado de los decretos 794/2017 y 223/2018 – Sus disposiciones exceden el marco de delegación habilitante
De acuerdo a lo expuesto, el artículo 5 delegaría facultades al PEN para crear sociedades, entes o personas jurídicas “para el cumplimiento de los fines previstos en la presente ley”.
¿Cuáles son los fines de la ley 17520?
La ley 17520 regula las concesiones de obras públicas. Su artículo 1 establece que “El Poder Ejecutivo podrá otorgar concesiones de obra pública por un término fijo, a sociedades privadas o mixtas o a entes públicos para la construcción, conservación o explotación de obras públicas mediante el cobro de tarifas o peaje conforme a los procedimientos que fija esta ley. La concesión se hará por decreto del Poder Ejecutivo”.
Recientemente se ha expresado que una “…alternativa para hacer obras públicas -si existe un modo genuino de recupero de la inversión- estará en el régimen de concesión. Ello surge de la Ley Nacional de Obras Públicas por Peaje N° 17.520 (con las modificaciones incluidas por la Ley 23.696) que establece la posibilidad de realización de una obra, trasladando al privado el riesgo de su ejecución y repago, mediante el cobro de la tarifa o peaje al usuario de la obra, que se trate”. (Stortoni, Gabriela, “Algunas notas sobre la Ley de Participación Público Privada y una primera mirada desde el derecho administrativo”, Revista Vial, Edición 116, página 26).
Además, el artículo 5 de la ley 17520 precisa que las sociedades, entes o personas jurídicas creadas deberán estar vinculadas a concesiones de obras públicas.
Sin embargo, Corredores Viales S.A., de acuerdo a su objeto y funciones ya referidos, tendría atribuciones que excederían las concesiones de obras públicas.
Por lo tanto, se puede concluir que el decreto n° 794/2017 (tampoco el 223/2018) no respeta las bases de delegación del artículo 5 de la ley 17520. Esto trae aparejado su ilegitimidad, puesto que el dictado de normas de naturaleza legislativa por parte del PEN es excepcional. Y solo deben emitirse conforme a las normas que prevén la delegación de facultades. Una rápida lectura del artículo 1 del decreto n° 794/2017 y del artículo 5 de la ley 17520 ya demuestra esta discordancia. Corredores Viales S.A. ha sido constituida para ejercer múltiples funciones vinculadas a cuestiones viales, entre las cuales se hallan comprendidas las concesiones.
V.2. La caducidad de las facultades delegadas
La razón, a su vez, por la que debe derogarse este decreto emitido por el actual Poder Ejecutivo de la Nación consiste en la caducidad de la facultad que permitía su dictado.
El artículo 5 de la ley 17520 -dictada en el año 1967- constituye una excepción al principio de legalidad, puesto que contiene una habilitación para que el PEN emita normas de jerarquía legal. Delegación que fue prorrogada desde el año 1994 varias veces, pese a lo dispuesto en ocasión de la última reforma constitucional. La disposición transitoria octava de la Constitución Nacional reformada en aquel año fijaba que “La legislación delegada preexistente que no contenga plazo establecido para su ejercicio caducará a los cinco años de la vigencia de esta disposición excepto aquella que el Congreso de la Nación ratifique expresamente por una nueva ley”.
Ante el inminente vencimiento de dicho plazo de cinco años, en 1999 se dictó la ley 25148 que ratificó de forma genérica todas las delegaciones previas a 1994 y las prorrogó por tres años. Mismo objeto, aunque distintos plazos de prórroga, tuvieron las leyes 25645 (2002), 25918 (2004), 26135 (2006) y 26519 (2009). Así, las delegaciones continuaron vigentes.
El 24 de agosto del 2010 operó el vencimiento de la prórroga de vigencia, fecha en la cual no se prorrogaron todas las delegaciones previas a 1994, que venían extendiéndose a través de sucesivas leyes ya referidas, la última de las cuales fue la Ley 26.519. La prórroga de las delegaciones se venció el 24 de agosto de 2010 y, por ende, en esa fecha caducó la posibilidad para el Poder Ejecutivo de la Nación de dictar disposiciones en ejercicio de artículos como el 755 del Código Aduanero, o bien del artículo 5 de la ley 17520.
En síntesis, el artículo 5 de la ley 17520 contiene una delegación que nunca fue ratificada expresamente. Por ende, desde el 24 de agosto de 2010 se encuentra vencida la potestad prevista en aquella norma y el PEN no puede ejercer dicha atribución.
V.3. Dictamen de la Comisión Bicameral Permanente de Trámite Legislativo
En fecha 21/11/2017 la Cámara Bicameral Permanente de Trámite Legislativo emitió un dictamen de mayoría que dispuso: “Declarar la invalidez del Decreto Nº 794 dictado el 03 de octubre y publicado el 04 de octubre del 2017”.
Entre los fundamentos del dictamen, se hallan las consideraciones jurídicas arriba expuestas.
VII. Balance y propuestas
De acuerdo a lo expuesto, estos decretos n°794/2017 y 223/2018 devienen ilegítimos e inconstitucionales y deben derogarse. En resumen, por dos razones. En primer lugar, exceden el marco de delegación del artículo 5 de la ley 17520. En segundo lugar, están dictados con apoyo a una delegación ya vencida.
Además, resulta improcedente avalar que por esta vía ilegítima el PEN comience a actuar en un ámbito de menos control. Si efectivamente el PEN considera que la creación de Corredores Viales S.A. promovería la eficiencia y la eficacia, debería justificarlo en concreto. Tal como ha sido dictado el decreto n°794/2017, solamente se sugiere que consiste en una maniobra ilegítima para “achicar al Estado”, anulando las competencias que ya tiene la DNV. Además, permitirá que una sociedad anónima se endeude y opere bienes del dominio público, como lo son las redes viales.
Por cierto, el decreto n°223/2018 no corrige la invalidez del decreto n°794/2017 ni su irrazonabilidad. Ello en tanto el texto vigente del artículo 1 del decreto n°794/2017 aún permite a Corredores Viales S.A. “todo tipo de actividades” (sobre los corredores viales que el ESTADO NACIONAL le asigne ) que coinciden con las de la DNV.
Si el PEN no es capaz de operar de manera eficaz y eficiente a través del Ministerio de Transporte y de la DNV, debería reconocerlo y proponer las medidas pertinentes sin afectar las funciones públicas ya vigentes.
Por lo tanto, solicito a mis pares me acompañen con la sanción de este proyecto tendiente al restablecimiento institucional de la Nación.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GIOJA, JOSE LUIS | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CASTRO, SANDRA DANIELA | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CLERI, MARCOS | SANTA FE | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES (Primera Competencia) |
| TRANSPORTES |