PROYECTO DE TP


Expediente 1669-D-2019
Sumario: CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACION. MODIFICACIONES, SOBRE FILIACION Y VOLUNTAD PROCREACIONAL.
Fecha: 09/04/2019
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 35
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


PROYECTO DE LEY DE FILIACION. VOLUNTAD PROCREACIONAL.
El Senado y Cámara de Diputados
ARTÍCULO 1º.- Sustitúyese el artículo 558 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 558.- Fuentes de la filiación. Igualdad de efectos. La filiación puede tener lugar por naturaleza, voluntad procreacional, o por adopción.
La filiación por adopción plena, por naturaleza o por voluntad procreacional, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos, conforme a las disposiciones de este Código."
ARTÍCULO 2º.- Sustitúyese el artículo 561 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 561.- Forma y requisitos del consentimiento. La instrumentación de dicho consentimiento debe contener los requisitos previstos en las disposiciones especiales. El centro de salud interviniente deberá emitir un certificado que acredite el consentimiento previo, informado y libre prestado para la realización de la técnica; el cual deberá ser presentado por la/s persona/s que lo hubieran prestado por ante el Registro Civil de su jurisdicción. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido la concepción en la persona o la implantación del embrión.
ARTÍCULO 3°.- Sustitúyese el artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 562.- Voluntad procreacional. Las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien o quienes han prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién o quienes hayan aportado los gametos."
ARTÍCULO 4°.- Sustitúyese el artículo 575 del Código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 575.- Determinación en las técnicas de reproducción humana asistida. En los supuestos de técnicas de reproducción humana asistida, la determinación de la filiación se deriva del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 561.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
Se entiende por terceros, a quién o quiénes no hubieren prestado consentimiento para la realización de la técnica de reproducción humana asistida.
Se considerará a la Gestación Solidaria un tipo de técnica de reproducción médicamente asistida de alta complejidad, que consiste en el compromiso que asume una persona, llamada "gestante", de llevar a cabo la gestación a favor de una persona o personas, denominada/s "requirente/s"; sin que se produzca vínculo de filiación alguno con la "gestante", sino únicamente y de pleno derecho con él/la o los/as "requirente/s."
ARTÍCULO 5°.- Sustitúyese el artículo 578 del código Civil y Comercial de la Nación por el siguiente texto:
"ARTÍCULO 578.- Reclamo de filiación con acción de impugnación. Si se reclama una filiación que importa dejar sin efecto una anteriormente establecida, debe previa o simultáneamente, ejercerse la correspondiente acción de impugnación."
ARTÍCULO 6°.- Comuníquese al poder ejecutivo nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación reconoce la filiación "por naturaleza", en tanto vínculo biológico entre la persona nacida y sus progenitores, o "por adopción", en tanto acto jurídico que crea vínculo de parentesco entre el/la niño/a y la persona o personas adoptante/s.
En nuestro país, las técnicas de reproducción humana asistida son utilizadas tanto por parejas heterosexuales, que hubieren contraído matrimonio o no, como por parejas del mismo sexo, casadas o no, y por personas que individualmente desean ser madres o padres. En caso de parejas heterosexuales las técnicas pueden ser homólogas o heterólogas; en la primera los gametos son aportados por ambos integrantes de la pareja, en tanto que en la segunda uno de los gametos o ambos son aportados por terceros/as donantes. Es decir, que en caso de técnicas heterólogas, como en el caso de parejas del mismo sexo, uno/a o ambos/as integrantes de la pareja no posee/n vínculo biológico alguno con el/a hijo/a. Asimismo, la persona que utilice individualmente estas técnicas también debe recurrir a gametos donados, y podrá o no aportar los propios.
Así, la filiación de las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistida se determina por la "voluntad procreacional", sin que se puedan efectuar distinciones, en función de la orientación sexual o identidad de género de la/s persona/s que recurran a estas técnicas, ni tampoco en función del estado civil de las mismas.
"La sexualidad ya no detenta la exclusividad en la procreación, sino que se comparte con la intencionalidad, la voluntariedad y la planificación a la hora de procrear con la ayuda indispensable de la ciencia. La sola voluntad de una persona o una pareja conduce a que un hijo nazca "por su exclusiva decisión de que nazca, causa eficiente e insustituible y, por tanto, la más relevante: sin ella ese hijo no hubiera existido"
"Deberá entenderse entonces, que en la actualidad la palabra ´naturaleza´ utilizada por el código lo es al solo efecto de distinguirla de la filiación ´adoptiva´ y no como presupuesto de identidad biológica con ambos padres. En este sentido cobra relevancia la llamada voluntad procreacional para determinar la filiación cuando se utilizan técnicas complejas de reproducción asistida –sea en parejas hetero u homosexuales-, ya que no existirá un vínculo biológico con uno o ambos padres La voluntad procreacional modifica la idea de identidad como sinónimo de vínculo biológico y, en cambio, inspira el contenido del derecho a la identidad en sentido amplio y multifacético, inclusivo de aspectos que se vinculan con lo que se conoce como la identidad en sentido dinámico. La voluntad procreacional cobra especial relevancia entre las parejas del mismo sexo- al prescindirse de la “ficción reproductiva”- pues deberá presumirse que los hijos nacidos dentro de una unión fueron deseados por la pareja en conjunto".
Por lo expuesto, proponemos la modificación del artículo 558 del Código Civil y Comercial, en el sentido que lo que determina la filiación de la persona que nace mediante una técnica de reproducción humana asistida es la "voluntad procreacional".
Con respecto a la eliminación del límite de la doble filiación previsto en los artículos 558 y 578 del Código Civil y Comercial - que fueran incluidos en la reforma reciente del Código-, cabe mencionar que el 23 de abril de 2015, el Gobierno de la Provincia de Buenos Aires procedió a la inscripción de una "triple filiación".
Es el primer caso en el país y en América Latina, en el que un niño lleva el apellido de su padre y sus dos madres. Tal reconocimiento fue efectuado con anterioridad a la entrada en vigencia del nuevo Código Civil (1° de agosto de 2015).
Asimismo, el 13 de julio de 2015, la Ciudad de Buenos Aires procedió a la inscripción de una "triple filiación".
Este avance implica no solo el acceso al derecho a la identidad de los/as niños/as, sino un avance en el reconocimiento, tutela y amparo a todas las formas de familia.
En el mes de julio de 2015, el Registro Nacional de las Personas (RENAPER) emitió una circular en la que incorporó en sus formularios la triple filiación, en los cuales se consigna lo siguiente:
"Es MUY IMPORTANTE COMPLETAR LOS CAMPOS DE ACUERDO A LA CANTIDAD DE PROGENITORES indicados en la partida de nacimiento, sin “saltear” campos. A modo de aclaración diremos que:
- Si hubiera un único progenitor, se debe completar indefectiblemente el primer campo (PROGENITOR 1) y solamente éste: NO se debe completar el campo progenitor 2 o progenitor 3.
- Si hubiera dos progenitores, indistintamente de su sexo y su orden, se deben completar indefectiblemente los campos PROGENITOR 1 Y PROGENITOR 2, dejando vacío siempre el campo PROGENITOR 3.
- Sólo en el caso de que hubieren tres progenitores se completarán los tres campos: el casillero de PROGENITOR 3 se completará EXCLUSIVAMENTE en el caso de existir triple filiación."
En cuanto al artículo 562 del Código Civil y Comercial, la propuesta de modificación se funda en que su redacción resulta un obstáculo para las inscripciones de triples filiaciones que, tal como se señaló ut supra, ya fueron implementadas por los Registros del Estado Civil y Capacidad de las Personas de la Provincia de Buenos Aires y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
Asimismo, su redacción actual importa también un impedimento para el reconocimiento de los/as hijos/as nacidos de un tipo de técnica de reproducción humana asistida (TRHA), tal como lo es la Gestación por Sustitución o gestación solidaria. Técnica que se diferencia de otras, precisamente, en que la filiación se disocia del hecho obstétrico; a la vez que la persona "gestante" no puede utilizar su propio material genético.
La gestación por sustitución es una realidad que no puede desconocerse. De hecho, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ha procedido a la inscripción de niño/as nacido/as de un proceso de gestación por sustitución, llevado a cabo por parejas del mismo y distinto sexo; medida pionera en el mundo, que consagra la igualdad ante la ley de todos los niños y niñas.
En ese sentido, cabe citar la sentencia judicial de fecha 30 de diciembre de 2015, por la que se "declara la inconstitucionalidad y anticonvencionalidad del artículo 562 del Código Civil y Comercial de la Nación, en el caso concreto de gestación por sustitución, en cuanto no reconoce la maternidad de la mujer que ha expresado su voluntad procreacional mediante el consentimiento informado, sino la de la mujer que da a luz, constituyendo una barrera para el ejercicio de derechos humanos y fundamentales reconocidos en los instrumentos internacionales de derechos humanos de la máxima jerarquía jurídica."
El fallo citado hace referencia a los casos en que la gestación por sustitución o gestación solidaria, se convierte en la única técnica de reproducción humana asistida idónea "para la realización efectiva de los derechos a la vida privada y familiar, a la integridad personal, a la libertad personal, a la igualdad y a no ser discriminada con relación al derecho a la maternidad y a conformar una familia".
Se citan a continuación otras consideraciones del fallo que se resultan de suma importancia en la materia:
"La voluntad procreacional es querer engendrar un hijo, darle afecto y asumir la responsabilidad de su formación integral, en el marco del derecho a una maternidad y a una paternidad libres y responsables, sin exclusiones irrazonables y respetando la diversidad como característica propia de la condición humana y de la familia, y se expresa mediante el otorgamiento del consentimiento previo, libre e informado.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas; en todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
Al no haberse contemplado específicamente la gestación por sustitución en el CCivCom., algunos interrogantes -sobre todo de órden práctico- siguen abiertos con la inseguridad jurídica que ello genera al carecer los Registros de normativa, que asegure la inmediata inscripción del nacimiento conforme a la voluntad procreacional y así evitar la indeterminación e incerteza respecto de la identidad del niño.
No obstante, se sostiene por parte de la doctrina que la gestación por sustitución no ha sido prohibida, lo que significa que la cuestión queda sujeta a la discrecionalidad judicial. En consecuencia, en la actualidad cobran especial relevancia las decisiones judiciales, ya que en las decisiones a adoptar se deben proteger los derechos de todas las personas intervinientes, en especial el interés superior del niño y el derecho a la identidad.
Como la gestación por sustitución en nuestro sistema jurídico no se halla regulada, corresponde aplicar el principio de legalidad en virtud del cual todo lo que no está prohibido está permitido (art.19 de la Constitución Nacional). Así se lo ha entendido en las XXV Jornadas Nacionales de Derechos Civil, realizadas en Bahía Blanca (2015)
El ‘control de convencionalidad’ importa una búsqueda de compatibilidad entre las normas locales y las supranacionales, y no sólo respecto al Pacto de San José de Costa Rica, sino a otros Tratados Internacionales ratificados por la Argentina (que integran el corpus iuris convencional de los derechos humanos), al ius cogens y a la jurisprudencia de los tribunales supranacionales."
En cuanto a la modificación del artículo 561, se elimina, para la instrumentación del consentimiento, el requisito de la protocolización ante Escribano Público y de la certificación ante la autoridad sanitaria de la jurisdicción correspondiente.
Al respecto, el artículo 560 CCivCom. establece que el centro de salud interviniente en las TRHA debe recabar el “consentimiento previo, informado y libre”. En tanto que la Ley de Reproducción Médicamente Asistida Nº 26.862 solo refiere que los/as beneficiarios/as deben explicitar su consentimiento informado (artículo 7º) y su Decreto reglamentario Nº 956/13 prevé que “el consentimiento informado debe documentarse en la historia clínica con la firma del titular del derecho expresando su manifestación de voluntad”.
De la normativa vigente surge entonces que el consentimiento deber ser formal y esa formalidad exige que sea por escrito y, por supuesto, previo, libre e informado.
Es decir, que el Código incorpora exigencias con relación al consentimiento que ni siquiera contemplan las disposiciones especiales en la materia. Asimismo, el requisito de la protocolización importa un costo que resulta inaccesible para un sector de la población; y en cuanto al requisito de la autorización de la autoridad sanitaria, ésta no la otorga en la práctica.
Por lo expuesto, y preservando la seguridad jurídica, este proyecto propone que el centro de salud emita un certificado que acredite el consentimiento previo, informado y libre prestado para la realización de la técnica, el cual deberá ser presentado por la/s persona/s que lo hubieren prestado por ante el Registro Civil de su Jurisdicción.
El nuevo Código Civil y Comercial ha sido bienvenido ya que recepta avances fundamentales en materia de derechos humanos. Ha actualizado la regulación de nuestra vida diaria, especialmente las relaciones familiares.
En ese sentido, cabe señalar que en estos últimos años la sociedad argentina ha sido protagonista de avances significativos en materia de derechos humanos: ley de matrimonio igualitario, ley de identidad de género, ley de reproducción humana asistida, ley de protección integral de las mujeres, ley de protección integral de los derechos de niños, niñas y adolescentes, entre otras.
La inclusión que han producido estos avances legislativos nos han hecho una sociedad más igualitaria y justa.
Es con este espíritu que proponemos continuar avanzando en el reconocimiento de otros modelos de familia. Realidad que ya viene siendo receptada por varias Jurisdicciones del país.
Este proyecto fue presentado bajo el numero 3202 D 2017, no habiendo sido tratado por está Honorable cámara de Diputados, motivo por el cual se presenta nuevamente para su consideración.
Por estas razones le solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
LIPOVETZKY, DANIEL ANDRES BUENOS AIRES PRO
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia)