El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1°.- Agrégase el artículo 27 bis a la ley 26.601, que quedará redactado de la siguiente manera:

“ARTICULO 27 bis. — Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, cuando se trate de procesos que involucren la vinculación o revinculación con sus progenitores, representantes legales, progenitores afines u otros referentes afectivos, se deberá, asimismo:

1. informar y explicar al niño, niña o adolescente, de manera clara y acorde a su edad y grado de madurez, la decisión adoptada y la forma en que se implementará, de manera previa a efectivizarla;

2. asegurar que el niño, niña o adolescente cuente con tratamiento psicológico y acompañamiento antes y durante el proceso de vinculación y mientras sea necesario a los fines de su bienestar;

3. establecer procesos acordes a los tiempos de cada niño, niña o adolescentes conforme los informes técnicos solicitados a tal fin, estando prohibido fijar plazos perentorios o que no consideren la situación particular de aquéllos;

4. informar y mantener informados a sus progenitores, representantes legales, progenitores afines u otros referentes afectivos que no son sujeto de la vinculación o revinculación, de la decisión adoptada y la forma en que se implementará y

5. preservar y proteger primordialmente, el derecho a la salud mental de los niños, niñas y adolescentes, debiendo considerarse y respetarse sus tiempos y su situación emocional, evitando la revictimización del niño, niña o adolescente.

Si se trata de un o una adolescente, su negativa a la vinculación o revinculación se presume fundada, de conformidad con el ejercicio de su autonomía progresiva y del derecho al cuidado al propio cuerpo que involucra su salud mental prevista en el art. 26 del Código Civil y Comercial, excepto prueba en contrario.

Cuando la opinión del niño, niña o adolescente contradiga la opinión del/a auxiliar de justicia, incluyendo al Ministerio Público y profesionales no jurídicos intervinientes, entre otros, el juez o la autoridad administrativa deberá tener primordialmente en cuenta la opinión del niño, niña adolescente y de su asistente letrado/a, debiendo fundarse el apartamiento de la misma si se decidiera en contrario;”.

Artículo 2°.- De forma. 

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por objeto regular de manera específica las situaciones en que las autoridades administrativas o judiciales toman medidas que suponen la vinculación y revinculación de niños, niñas y adolescentes con sus progenitores, representantes legales, progenitores afines u otros referentes afectivos. En ese sentido, se propone agregar un artículo a continuación del 27 de la ley 26.061, especificando las condiciones para que en estos casos se cumpla cabalmente con el derecho a ser oído de los niños, niñas y adolescentes, y a que su opinión sea tenida en cuenta, así como que, en general, sean respetadxs como sujetos de derechos.

Se considera necesario resaltar que las obligaciones de lxs operadores judiciales y administrativos establecidas en el presente proyecto, ya se encuentran vigentes en virtud de las prescripciones de la Convención de los Derechos del Niño y de la ley 26.061, pero sucede que se presentan numerosos casos en que tales derechos y garantías no son respetados. Por ello, resulta necesario explicitarlos de manera específica. Muchas veces los jueces citan el “Interés Superior del Niño” de manera abstracta sin indagar en el caso concreto cómo se materializa tal principio rector en la materia y por lo tanto, se toman decisiones en las cuales prima el derecho de los adultos interesados. En particular, el derecho de uno de los adultos, el progenitor o referente afectivo no conviviente que no sólo conculca derechos de los niños, niñas y adolescentes, sino de la progenitora o persona a cargo que suelen ser en la mayoría de las veces, las madres violándose así otros derechos desde la obligada perspectiva de género. Por ejemplo, el dictado de una sentencia que ordena una revinculación con el padre no conviviente en un plazo determinado, sin ningún tipo de informe de un profesional idóneo, siendo ello contrario al Interés Superior del Niño, citándose solo de manera general este principio rector pero sin respetarlo en concreto. En este sentido, el proyecto propone, para estos casos, que los procesos de revinculación se realicen en el marco de un proceso en el que, efectivamente, se pretenda satisfacer el Interés Superior del Niño, lo cual implica, de base, tener en cuenta su opinión, acompañados/as por profesionales idóneos en la materia, otorgándose el plazo que sea necesario según las necesidades de cada niño/a en particular y si se trata de adolescentes, estar en consonancia con lo previsto en el art. 26 del Código Civil y Comercial siendo que el derecho al cuidado al propio cuerpo no sólo se vincula con la salud en su faz médica o material, sino también psíquica.

Como se dijo, la legislación y marco normativo vigente en los casos de procesos judiciales o administrativos por parte de las autoridades u operadores del sistema de protección integral de derechos del niñx o de la Justicia, son claros en cuanto a la finalidad que persiguen priorizándose el interés superior de niño por sobre otros intereses y derechos. Sin embargo, es frecuente que se presenten situaciones que tratan a los niñxs y adolescentes como objetos y no como sujetos de derechos.

Procesos judiciales que tramitaron por denuncias de abuso de un progenitor hacia su/s hijx/s y que terminan con revinculaciones forzadas, irrespetuosas de los derechos de esos niñxs. Ello ocurre, en ocasiones, luego de que se dispuso que el vínculo con el denunciado constituía una amenaza o violaba los derechos de ese niñx o adolescente, pero luego se ordena revincular a ese niñx con el denunciado o sentenciado. En esos casos, es frecuente que no se priorice la opinión del niño para determinar la manera de avanzar en la revinculación, o que se lo haga partícipe de situaciones que generan violencias o son forzadas cuando podrían ser acompañadas y respetuosas de los tiempos y espacios de cada niñx conforme a su situación y edad. No prima el interés del niño, sino del adulto en ese vínculo.

El juez Alejandro Javier Siderio avanzó en la problemática planteada en el párrafo anterior en su fallo “A., L. A. c/ P. P., V. E. s/ Régimen de visitas” – Expte. N° 43.959/2008- desde la perspectiva de los derechos de la niña en cuestión y su salud mental, y lo planteó de la siguiente manera: “…aún ante el sobreseimiento penal, no significa que el hecho no haya existido y si bien tal sentencia lo libera de responsabilidades en aquella sede, no resultan suficientes para sin más y en forma automática disponer la re vinculación.”… “En cualquiera de las situaciones planteadas lo que sucede es grave. Si la separación se dio a partir de la sospecha de un abuso que no fue, y en la re vinculación no se habla de esto, se pasa por alto el proceso y las dinámicas que llevaron a una sospecha sobre una acción parental tan grave. Si se trata de un abuso que sí ocurrió se elimina la discusión sobre esa misma acción grave que ha sucedido realmente y que –al no ser reconocida, no solo por el ofensor, sino por el sistema mismo- se deja el camino abierto para una nueva revictimización (citado por Baita –Visir; “Controversias de la revinculación en casos de abuso sexual y sus consecuencias para el psiquismo infantil”, en ABUSO SEXUAL EN LA INFANCIA 2; compilación de JORGE VOLNOVICH. ED. Lumen Humanitas, Buenos Aires).

En el mismo texto se señala que: “si un niño habló acerca del abuso vivido y durante un tiempo esta situación terminó debido a una medida de protección concreta como lo es la separación o desvinculación respecto del progenitor, es muy difícil para él comprender las circunstancias por las cuales debe volver a ver a su papá, sin que medie ninguna actitud concreta reparatoria del abuso sufrido. El encuadre revinculatorio legitimiza muchas veces que no se hable de aquello de lo que el niño habló, por lo cual éste recibe un mensaje absolutamente confuso que le impide incluso pensar en sus propias estrategias de protección como válidas. La posibilidad de confiar en el mundo adulto como un proveedor de alternativas a la situación sufrida queda desvanecida, y esto puede obstruir la posibilidad de que el niño vuelva a hablar de una situación de abuso si se repitiera en el futuro, ya sea en el mismo vínculo o en otro”. …”.

Luego, el Juez Sideiro concluye que: “… La re vinculación paterno filial no puede ser ordenada por ningún juez, de ninguna instancia ni de ningún fuero, pues está atravesada por la factibilidad que deben determinar especialistas en la temática que es ajena al mundo jurídico. La interdisciplinar es justamente la jerarquización de los saberes y la correcta delimitación de los campos de conocimiento. … La re vinculación presupone que los involucrados se encuentran emocionalmente y psíquicamente estabilizados, que es prudente realizarla y que la oportunidad, mérito y conveniencia se encuentra avalada por quienes se encuentran legalmente habilitados para diagnosticar que de ello no devendrá ningún perjuicio. …”.

Y respecto de cómo resolver conforme al interés superior del niño y de forma sustentada en conocimientos adecuados, y las consecuencias si no se procede de esta manera, el magistrado clarifica lo siguiente: “… Insisto en diferenciar re vinculación terapéutica de vinculación asistida (a lo que si se encuentra habilitado un Trabajados Social). La revinculación en espacio terapéutico presupone un diagnóstico, y un tratamiento previo; luego de lo cual cuando la paciente se encuentra preparada se realiza en el marco de asistencia y protección necesaria un encuentro con objetivos terapéuticos – reparadores, clarificadores, etc.- luego de ello es el equipo tratante quien debe proponer el mecanismo, oportunidad y forma de continuar o no con las vinculaciones, las que tal vez en principio sean asistidas (es decir acompañadas), pero ello luego de evaluado el cumplimiento de los objetivos propuestos en la etapa terapéutica propiamente dicha. De lo contrario es probable que como ha ocurrido en el sub lite las condiciones iniciales se agraven. …” .

Como también lo señala el Instituto Interamericano de Niñez de la OEA, en su Opinión Técnica Institucional No. 1, 2008, en relación a situaciones de abuso y cómo deberían ser tanto la “intervención judicial” y como la “intervención asistencial –incluida la terapéutica-“ para respetar el interés superior de niño, se haya probado, o no, el abuso en sede penal: “… En un sistema aceitado y verdaderamente protector no deberían producirse puntos de conflicto entre una y otra intervención. El trabajo debería ser armónico y con cada actor cumpliendo su rol con la perspectiva global del conflicto. La continuidad de prácticas estancas y que no contemplan el fenómeno en su totalidad, conspiran contra el objetivo básico de protección del niño. Es inadmisible a esta altura del avance científico que miembros del poder judicial actúen sin tener en cuenta aspectos básicos de la problemática y que no sólo hacen peligrar en muchos casos el avance de las causas penales, sino, y lo que mucho más grave, aumentan el riesgo que de por sí corren los niños abusados. Una intervención incompetente causa un daño adicional a la víctima. Por el contrario, un abordaje adecuado permite preservar la palabra del niño, principal fuente de acceso a todo posible caso de abuso.”.

Las garantías mínimas que se propone incorporar al artículo 27 de la ley 26.061, pretenden que la protección que debieran gozar los niños, niñas y adolescentes en todo proceso de vinculación o revinculación con sus progenitores, representantes legales, progenitores afines o referentes afectivos, sea real y efectiva, es decir, que responda a sus intereses y derechos, por sobre otros, y de cuenta de sus realidades singulares. Es decir, el interés superior de cada niño/a o adolescente no es abstracto y, en relación con la reforma propuesta, es indispensable la consideración de la protección de su salud mental y su bienestar emocional por sobre otros intereses o derechos. No puede resolverse en favor del interés superior de un/a niño/a si se soslaya la protección de su salud mental.

En virtud de lo expuesto, solicita la aprobación del presente proyecto.