El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1°.- Sustituyese el artículo 10° quáter de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor por el siguiente:

“ARTICULO 10 quáter: Prohibición de cobro. Prohíbase el cobro de preaviso, mes adelantado y/o cualquier otro concepto, por parte de los prestadores de servicios, incluidos los servicios públicos domiciliarios, en los casos de solicitud de baja del mismo realizado por el consumidor ya sea en forma personal, telefónica, electrónica o similar.

Prohíbase el cobro por parte de los prestadores de servicios de expendio de comidas y bebidas con servicio de mesa y/o en mostrador, del cargo por “Cubierto”, “Servicio de mesa” y/o cualquier otro concepto que tenga por finalidad el pago por la entrega de entremés o bebidas sin solicitud previa y expresa del consumidor o el servicio por personal del proveedor a la mesa o mostrador, en los casos en que el consumidor adquiera cualquier producto o servicio. En los casos en los que el consumidor solicite expresamente cualquier tipo de entremés o bebida, el cobro corresponderá únicamente por el producto entregado y no por la cantidad de comensales.”

Artículo 2°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone la prohibición expresa de una práctica que se ha lamentablemente expandido por todo el territorio nacional: el cobro del “servicio de mesa” o “cubierto”. Esta práctica viola directamente dos derechos básicos de los consumidores: el derecho a la información y a la libertad para contratar. Más allá de la afectación económica que se genera por esta violación –así como el correspondiente beneficio ilícito-, sus consecuencias son graves en la comunidad, ya que perpetúan y vuelven algo común y “aceptable” (por su masividad y repetición en el tiempo) la falta de respeto a derechos básicos de los consumidores, debilitando todo el esquema constitucional.

Es tarea de este congreso, como parte de su obligación de “proveer” (art. 42 de la CN) a los derechos de los consumidores, impulsar las modificaciones legales a la normativa de fondo que permitan una adecuada defensa de los derechos constitucionales de los consumidores. En este sentido, es necesario que el congreso nacional establezca limitaciones claras al contrato que se da entre los consumidores de los locales gastronómicos y lo proveedores, para evitar que, por medio de la imposición de la parte fuerte de la relación, se afecten los derechos de fondo que buscan su protección. Se operativiza así, en materia contractual, el alcance del derecho a la información y a la libertad contractual, mediante la prohibición expresa de la práctica.

Las provincias, en ejercicio del poder de policía local, han intentado distintas respuestas reglamentarias tanto dándole un contenido expreso y algunos límites (como por ejemplo en la Ciudad de Buenos Aires por medio de la ley 4.407) o directamente prohibiéndolo de forma directa (en Mendoza mediante la Resolución 1353 ya desde el año 1990). Recientemente, ante el impulso de la asociación de defensa del consumidor CODEC, la justicia de la Provincia de Buenos Aires ha dado la primera respuesta ante esta práctica (en autos “Centro de Orientación Defensa y Educación del Consumidor —CODEC— c/ T.L.P. Cuccina & Caffe s.a. y otro/a s/ acción preventiva —daños—” dictado por la Cámara Primera en lo Civil y Comercial de La Plata) señalando que "(...) esta práctica limita la libertad de contratación del consumidor (art. 1.099 Cód. Civ. y Com.)" y que si un proveedor de este tipo de servicios “(…) decide —por la presunción que hace o por cualquier otra razón— entregar a sus consumidores la panera, el croissant y el recipiente con queso crema o similar —a los que identifica como “servicio de mesa y/o cubierto”— no puede luego requerir o esperar la negativa a su recepción por parte del cliente a fin de omitir cargar el consumo a su cuenta". Señaló finalmente la Cámara que no es posible para los consumidores usualmente conocer siquiera la forma en que se realizará el cobro (si por persona, por producto o por servicio).

En concreto esta práctica impuesta por los proveedores de servicio gastronómicos, es una directa violación al deber de información (el consumidor desconoce el por qué y el para qué) y una forma de venta atada de este “producto” o “servicio” (su naturaleza no es clara ni para los proveedores ni para los consumidores), dada la falta de consulta sobre el deseo de adquirirlo, y la imposibilidad de rechazarlo.

El incumplimiento al deber de información

En relación al deber de información, sus características son claras y quedan incumplidas de lleno en esta práctica. Surgen con extrema claridad las violaciones a la Constitución Nacional, a la Ley 24.240 y al Código Unificado: el consumidor, lisa y llanamente, no sabe por qué está pagando. Es imposible comprender en qué consiste el servicio.

El cobro generalizado de montos fijos bajo este concepto o similares es de público conocimiento, y en la actualidad una gran cantidad de locales gastronómicos lo cobran. Esta enorme difusión de la práctica encubre el punto central de toda esta cuestión, ¿qué es este “cubierto” o “servicio de mesa”? El concepto no es explicado de ninguna manera a los consumidores, ni por las cartas (que muchas veces ni lo incluye, y cuando lo hacen, no informan en qué consiste ni cómo se cobra), ni por los propios mozos de los locales que lo cobran. Peor aún, ni siquiera los propios locales de comida pueden acordar a qué corresponde, algunos lo justifican como un pago “por la mantelería”, otros “por la panera”, algunos incluso alegan que es un “subsidio” de los platos más caros (conforme distintas noticias periodísticas que han discutido esta práctica y su expansión).

A fin de cuentas, la única verdad es que el consumidor no sabe por qué abona este cargo, ni nadie se preocupa por explicarlo, simplemente debe pagarlo si se sienta a comer.

Esta falta de información le impide al consumidor realizar una elección acorde (omitir el consumo de la panera, por ejemplo, o simplemente servirse a sí mismo). Como veremos la mecánica es perversa ya que el consumidor: 1) no tiene la opción de resistir el cobro: se le cobrará consuma o no la eventual “panera”; 2) no tiene la opción de “servirse” a sí mismo y; 3) no puede omitir el uso de la “mantelería”. Finalmente, no solamente no se le informa por qué está pagando, sino que tampoco se le deja realizar una elección informada.

Este incumplimiento no es menor sino todo lo contrario, es trascendental. Junto con el principio axiomático de protección al sujeto débil en el mercado, el derecho a la información -expresamente reconocido por el artículo 42 de la Constitución Nacional; 38 de la Constitución Provincial, Punto II, 3, c (entre otros) de las Directrices de las Naciones Unidas para la protección del Consumidor, artículos 4, 6, 7, 8, 9, 36 y 37 de la Ley 24.240; 1100, 1111, 984, 1380, 1381, 1382, 1385, 1386, 1389, del Código Civil y Comercial de la Nación-, constituye uno de los pilares sobre los cuales descansan los demás derechos de los consumidores y usuarios en la sociedad de consumo moderna. Es la herramienta que les posibilita efectuar decisiones apropiadas al contratar productos y servicios, así como defender sus derechos una vez afianzada o finalizada la obligación.

Los consumidores tienen derecho a una “(…) información adecuada y veraz (…)” (art. 42 CN), a una “(…) que les permita hacer elecciones bien fundadas conforme a los deseos y necesidades de cada cual (…)” (Punto II, 3, c Directrices de las Naciones Unidas para la protección del Consumidor). Comprendiendo lo ya expuesto, el artículo 4 de la LDC establece la obligación -en cabeza del proveedor- de “(…) suministrar al consumidor en forma cierta, clara y detallada todo lo relacionado con las características esenciales de los bienes y servicios que provee, y las condiciones de su comercialización. La información debe ser siempre gratuita para el consumidor y proporcionada con claridad necesaria que permita su comprensión”. En este caso la falta de información es pasmosa, el consumidor no tiene idea del motivo por el cual paga este concepto, en el mejor de los casos sabe simplemente que es cobrado, pero nunca conoce a qué corresponde o qué elecciones racionales de consumo puede tomar. Su única opción es retirarse o aceptar el cargo. Esta simple situación es claramente violatoria del deber de información y no es aceptable siquiera en los contratos de adhesión, mucho menos en una situación en donde no hay ningún tipo de contrato escrito.

Marcando el peso específico en el derecho protectorio del consumidor, la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Telefónica de Argentina S.A s/ acción de inconstitucionalidad” (T. 177. XL, del 11 de julio de 2007) dijo que el deber de información “(…) es más acentuado que en las relaciones jurídicas de derecho común, y su contenido es el de suministrar los datos suficientes para evitar que la otra parte incurra en error o le impida ejercer un derecho. El fundamento de este mayor rigor debe ser buscado en el principio protectorio de los consumidores, en la igualdad negocial informativa, y en la buena fe contractual”. Se dijo en la misma causa que la forma de realizar la interpretación en el caso, de este débito informativo, “(…) debe llevar a realizar los mayores esfuerzos hermenéuticos a los fines de obtener una igualdad negocial informativa, la que a su vez es coherente con la buena fe contractual. La noción de igualdad constitucional exige establecer instrumentos que disminuyan las distancias cognoscitivas que existen entre expertos y profanos en el ámbito de las prestaciones”.

El constituyente fue enfático al atribuir al proveedor este deber, dado que además de que es él quien se beneficia de la transacción, además es “(…) una decisión eficiente en términos económicos, ya que son los prestadores quienes la pueden difundir a un costo notablemente inferior al que debería asumir el consumidor (…)” y “(…) la tutela constitucional del contrato también lleva a una conclusión similar. Una mayor información mejora el discernimiento, lo cual conduce a una mejora del consentimiento genético y del asentimiento respecto de actos posteriores. Una aceptación informada con plenitud disminuirá sensiblemente los motivos para las quejas, y los litigios innecesarios (…)” (Corte Suprema de Justicia de la Nación T. 177. XL Recurso de Hecho. “Telefónica de Argentina S.A s/ acción de inconstitucionalidad”).

En forma unánime, la doctrina nacional resalta que un consumidor adecuadamente informado, consciente de las verdaderas características del servicio que se le ofrece y de las condiciones de la operación comercial que debe realizar, tendrá la posibilidad de efectuar elecciones de consumo sustentadas en sus reales necesidades, adquiriendo productos y servicios verdaderamente útiles, adecuados a sus expectativas, necesidades y posibilidades económicas (conf. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores; Buenos Aires 1998; p. 23; STIGLITZ, Gabriel A., “Reglas para la defensa de los consumidores y usuarios”, Editorial Juris, Rosario - Santa Fe; 1997; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída y TAVANO DE AREDES, María J; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, “Publicidad y consumidores”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario Nº 5 (“Consumidores”), Rubinzal-Culzoni Editores, Santa Fe -1994, págs. 63 y ss.); MORELLO, Augusto, “El conocimiento de los derechos como presupuesto de participación (El Derecho a la información y la realidad social), ED 124-943; FARINA, Juan M., “Defensa del Consumidor y del Usuario. Comentario exegético de la ley 24.240 y del decreto reglamentario 1798/94”, Editorial Astrea, Buenos Aires 2000, p. 123 y ss.; ALTERINI, Atilio Aníbal – LOPEZ CABANA, Roberto M., “La Formación del consentimiento y la Protección del Consumidor” en Derecho del Consumidor N° 5 (Director: Gabriel Stiglitz) Editorial Juris, Rosario – Santa Fe 1994, p. 3 y ss.; LOPEZ CABANA, Roberto M.; MOSSET ITURRASPE, Jorge – LORENZETTI, Ricardo Luis, “Defensa del Consumidor. Ley 24.240”, Rubinzal – Culzoni Editores, Santa Fe 1993, págs. 25 y ss.; entre otros).

La alteración indirecta de los precios

Pero, además de la lisa y llana falta de información sobre el objeto y mecánica de comercialización de este cargo, se suma un incumplimiento extra al deber de información: la alteración de los precios de los productos efectivamente elegidos por el consumidor.

La realidad es que no se informa adecuadamente sobre qué sería este cargo, porque lo que se busca es aumentar indirectamente el precio de los demás productos comercializados y sí elegidos (posibilidad plenamente lícita), pero sin que sea percibido por el consumidor. La solución es cobrar simplemente un “extra”. Se logra aumentar las ganancias de los locales, sin volverse “en apariencia” menos competitivo. De esta manera no sólo se engaña al consumidor en cuanto al cargo en sí mismo, sino también en cuanto al valor efectivo de los platos consumidos.

Pensémoslo de esta manera: no sale lo mismo un plato con bebida en un local que cobre “cubierto” o “servicio de mesa”, que en uno que no lo haga. Supongamos que en ambos el plato tenga un precio de $200 y la bebida de $50. En el primero el comensal abonará $290 ($200 por la comida, $50 por la bebida y $40 por el “cubierto”), mientras que en el segundo abonará $250 (“igual” precio sin el “cubierto”). La diferencia es que en el local que cobra este concepto, la comida habrá sido un 15% más cara que en la primera, aun cuando el precio de cada producto elegido por el consumidor sea aparentemente igual en ambos locales.

Con ésta práctica el proveedor ganará doblemente, dado que aquel que cobre el cargo podrá: 1) aumentar sus ganancias y, 2) mantenerse “competitivo” sin aumentar el precio de los platos. Esto implicará que el consumidor no pueda comparar realmente los precios; ambos restaurantes cobran en apariencia lo mismo por plato, aun cuando el consumidor pague efectivamente más por lo mismo.

Este ocultamiento de los precios reales (sumado a la imposibilidad de saber por qué se está pagando) inhibe también al consumidor de realizar una elección racional de consumo.

La violación a la libertad contractual

La otra violación a un derecho básico del consumidor, es la que esta práctica implica en la libertad de contratar. En pocas palabras, el proveedor fuerza al consumidor a pagar este servicio, lo quiera o no. Es un caso típico de venta atada.

Las únicas excepciones que los proveedores realizan en relación con este cobro, son a su propio arbitrio y rara vez se informan al consumidor, pudiendo inferirse las mismas sólo del estudio de la práctica. En general omite -sin consulta ni notificación al consumidor- el cobro de este cargo en los casos en los que considera que no hubo en realidad una “cena” o “almuerzo”, por ejemplo, cuando se consume únicamente un café o un postre. Este es el nivel de arbitrariedad que la práctica contractual implica.

Determinada la situación de esta manera, vemos que el consumidor elige concurrir a comer a un local gastronómico de cualquier lugar del país, y se lo fuerza a “adquirir” y pagar por este “servicio”. Es sin tapujos, una venta atada.

Se pueden definir las ventas atadas como “(…) aquellas operaciones mediante las cuales un proveedor condiciona la contratación de un bien o un servicio a la adquisición por parte del consumidor de otro bien o servicio diferente al principal” (“Libertad de elección del consumidor y "ventas atadas" en el Proyecto de Código”, Barocelli, Sergio Sebastián, La Ley Sup. Act. 22/05/2014, AR/DOC/480/2014).

Esta venta forzosa, sujeta a la adquisición de otros productos y servicios implica directamente una violación a la Constitución Nacional en su artículo 42, y a los artículos art. 2 inciso “I” de la Ley 25.156 y 1099 del Código Civil y Comercial de la Nación. La Constitución es clara respecto a limitaciones como las aquí señaladas, estableciendo que “(l)os consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de consumo (…) a la libertad de elección (…)”. En esta línea, la Ley 25.156 fija la imposibilidad de “(s)ubordinar la venta de un bien a la adquisición de otro o a la utilización de un servicio, o subordinar la prestación de un servicio a la utilización de otro o a la adquisición de un bien”. De similar manera el artículo 1099 del código civil lo considera una práctica abusiva (Tit. III de Contratos de Consumo, Cap. 2 de Formación del Consentimiento, Sección 1 de Prácticas Abusivas), estableciendo que “(e)stán prohibidas las prácticas que limitan la libertad de contratar del consumidor, en especial, las que subordinan la provisión de productos o servicios a la adquisición simultánea de otros, y otras similares que persigan el mismo objetivo”.

Como vemos hay en esta práctica comercial, una cadena de actos antijurídicos que inicia con una omisión (el incumplimiento del deber de información) y finaliza en una acción (el cobro forzoso por este cargo inconsulto e incompresible).

Es por todo esto, y para cimentar los principios y derechos más básicos que nuestra constitución nacional fijó para la protección de los consumidores, que solicito a mis pares la aprobación del presente proyecto de ley.