PROYECTO DE TP
Expediente 0753-D-2018
Sumario: PROTECCION DE LA LIBERTAD DE EXPRESION, LA PRIVACIDAD Y EL HONOR EN INTERNET. REGIMEN.
Fecha: 13/03/2018
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 8
El Senado y Cámara de Diputados...
LEY DE PROTECCIÓN DE LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN, LA PRIVACIDAD Y EL HONOR EN INTERNET
Artículo 1°.- Los intermediarios y los prestadores de servicios de publicación y alojamiento de contenidos en Internet, están protegidos por las garantías constitucionales y legales que amparan a los periodistas y a los medios de comunicación.
No responden civil ni penalmente por las informaciones u opiniones de los titulares del sitio o de terceros identificables, cuando su contenido es atribuido en forma sustancialmente fiel a la fuente pertinente.
El intermediario y los prestadores no responden por las informaciones u opiniones alojadas en su sitio, de terceros o a las que remitan, siempre que sus autores fueran identificables o no se demuestre que conocía o debía conocer la condición anónima del autor del sitio donde están publicadas las expresiones dañosas.
Tampoco responde si no se demuestra que conocía o debía conocer el carácter ilegal del contenido.
En ningún caso generan responsabilidad las expresiones referidas a asuntos de interés público o las que no son asertivas.
Tampoco responden aun cuando el autor no es identificable si al ser notificado por quien se dice afectado, puede razonablemente crearse en el intermediario o prestador la convicción de que el autor es un sujeto en estado de vulnerabilidad, el contenido objetado tiene por fin poner en
conocimiento una situación de injusticia o prevenir un daño, y el requerido es diligente en ponerla en conocimiento de la autoridad judicial competente.
Art. 2.- Los intermediarios y prestadores pueden establecer mecanismos alternativos para la notificación, el retiro, bloqueo, suspensión y/o inhabilitación de acceso a contenidos que no estén amparados por la garantía de la libertad de expresión o violen los términos y condiciones de uso, en la medida en que dichos mecanismos hubieran sido informados a sus usuarios y permitan que el usuario tenga una constancia fehaciente de haber realizado el reclamo.
Art. 3.- La correspondencia por medios electrónicos es inviolable con arreglo a lo dispuesto por el artículo 18 de la Constitución Nacional.
Es civilmente responsable quien, sin orden de juez competente, interfiera, intercepte o de cualquier modo revise, aun por medios electrónicos o informáticos, el contenido de una correspondencia epistolar que no le estuviere dirigida, por medios electrónicos, use o no Internet.
El consentimiento para que un tercero o el prestador del servicio de correo electrónico o Internet, interfiera, intercepte o revise su correspondencia por cualquier medio, aun electrónicos o informáticos, solo es válido si es dado en forma personal o por medio de firma digital de acuerdo al procedimiento previsto en la ley 25.506, previa información adecuada al usuario, y por plazo no mayor a doce (12) meses.
El Poder Ejecutivo nacional establecerá los requisitos mínimos para la prestación del consentimiento informado.
Art. 4.- El Poder Ejecutivo nacional cuidará que los prestadores de servicios de Internet den efectivo cumplimiento a la ley de Sociedades Comerciales 19.550 y modificatorias, radicando sucursal o apoderado en la República Argentina, sometiéndose a la jurisdicción nacional.
Art. 5.- De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
1. El uso de Internet facilita la vida civil y dinamiza el tráfico mercantil.
2. Sin embargo, presenta algunos conflictos con la privacidad y el honor. También con la protección de la propiedad intelectual.
3. Ello ocurre, entre otros motivos, por la posibilidad de crear sitios anónimos con llamativa facilidad y por la práctica de las grandes prestadoras del servicio de correo electrónico de ingresar en el contenido de la correspondencia para ofrecer publicidad sobre los temas que surgen de las comunicaciones o para generar una base de datos de las preferencias de consumos de centenares de millones de personas. Para algunos estudiosos del fenómeno de Internet, también por fines políticos y aun de espionaje.
4. El proyecto propone discutir algunos aspectos de estos asuntos. Uno es el mencionado de la privacidad en los correos. La regulación es simple. Solo con consentimiento informado puede admitirse el ingreso masivo.
5. Otro es la responsabilidad de los intermediarios (buscadores o motores de búsqueda) cuando listan o indexan sitios vinculados a una persona física o jurídica con contenidos injuriantes o considerados dañosos por la persona referida. También cuando los contenidos incluyan obras de terceros amparadas por las normas de protección de la propiedad intelectual.
En esta materia, uno de los puntos conflictivos surge cuando el sitio que aloja expresiones injuriosas es de autor anónimo (o de sujetos que manifiestamente carecen de patrimonio o vinculación con el asunto, lo que presupone que solo
encubren a terceros, o se consignan datos de sujetos que no son quienes han creado el sitio).
Pues si el intermediario no es responsable bajo ciertas condiciones, el afectado no tiene contra quién dirigir su reclamo civil o, en su caso, penal. Lo propio ocurre con los prestadores de plataformas para alojar sitios.
Y, por cierto, se dificulta mucho el trámite judicial porque los tribunales exigen que se agoten los medios para identificar a los autores, lo que produce demoras, dificulta los trámites, y en muchos casos es imposible porque las empresas de internet no están radicadas en la Argentina y no prestan colaboración.
El proyecto prescribe la responsabilidad de todos los prestadores de servicios en Internet, pero con el más alto grado de amplitud, cual es el que protege a los periodistas y medios.
Se propone garantizar su libertad para evitar la censura o auto censura. Pero fijar normas que garanticen la privacidad u el honor. Es un delicado equilibrio.
6. Creemos que la ley que proponemos es consistente con la doctrina de la Corte expresada en los casos “Belén Rodríguez” (Fallos 337:1174) y el reciente “Gimbutas” del 12.09.17.
La Corte dijo en “Gimbutas” que la actividad de los buscadores “importa el ejercicio pleno y regular de la libertad de expresión constitucionalmente protegida y que, conforme a las características propias de internet, resulta razonable admitir que los motores de búsqueda -que carecen de control sobre el contenido proveniente de un tercero potencialmente dañoso y, por lo tanto, de evitar la consumación de un perjuicio derivado de su difusión- solo responden civilmente por el contenido que les es ajeno cuando toman efectivo conocimiento de la ilicitud de ese contenido y ese conocimiento no es seguido de un actuar diligente (art. 1109 del anterior Código Civil).”
Agregó que “… la indiferencia y pasividad en estos supuestos convierte al buscador en responsable de los daños derivados de su actividad, pues con su deliberada conducta omisiva contribuye al mantenimiento del evento dañoso que, en un primer momento, desconoce y le es ajeno.”.
También señaló la Corte que “… idéntica situación se presenta cuando el buscador deja de actuar como un mero intermediario del contenido proveniente de un tercero y adopta una postura activa con relación a él, ya sea modificándolo, editándolo o, directamente, creándolo. Resulta evidente que en estos casos la responsabilidad no encuentra razón de ser en la mayor o menor posibilidad de evitar el daño producido por el contenido de un tercero, sino en una conducta antijurídica propia que suscita la obligación de reparar el daño por ella ocasionado (art. 1109 del citado Código Civil).”
Puntualizó además que “… en ese marco de responsabilidad adquiere especial trascendencia el concepto de "efectivo conocimiento", en la medida en que constituye prima facie el punto de partida de la gestación de la obligación de responder por parte de los motores de búsqueda. De ahí que, como ha sido expresado en el precedente referido, solo habrá responsabilidad cuando los motores de búsqueda tomen efectivo conocimiento de que las vinculaciones a contenidos de terceros lesionan derechos personalísimos de un sujeto y no adopten medidas que, dentro de las posibilidades que ofrece el sistema, eliminen o bloqueen los enlaces pertinentes (confr. Fallos: 337:1174, considerando 18, voto de la mayoría)”.
7. No hay pues debate en orden a que los buscadores responden bajo el régimen de la responsabilidad subjetiva.
El punto de conflicto es cómo hace el buscador para establecer si un determinado contenido es ilegal o no, si está amparado por la libertad de expresión o si viola derechos intelectuales, especialmente cuando el autor es anónimo o desconocido.
Ello cuando puede ser dudosa la ilegalidad del contenido, en una primera aproximación y sin que el buscador se transforme en censor. Pues si el contenido remite a pedofilia, pornografía infantil, racismo, incitación al odio, etc. o la violación de la privacidad o la propiedad intelectual es manifiesta, no hay dudas de la obligación de la empresa de preservar al que se presenta como afectado, en su
caso notificando al autor para que el conflicto se dirima entre el autor y quien se dice agraviado.
Pero, como se dijo, ocurre que la ilegalidad del contenido puede ser dudosa, dependiendo tal vez de cuestiones de hecho o prueba, tanto si el autor es anónimo o no, como si remite a temas de interés público o privado.
Para este supuesto, un obiter dictum obrante en el considerando 18 de “Belén Rodríguez” que fue expresamente eliminado en “Gimbutas”, dio lugar a que las empresas, especialmente Google -que opera casi como un monopolio de hecho en el rubro de los buscadores- afirmaran que su obligación de actuar de modo diligente ante notificaciones de publicaciones ilegales que no encuadren en los supuestos extremos antes referidos (pedofilia, delitos, racismo, etc.) solo nace si existe una orden administrativa o judicial.
A poco que se profundice en el punto, ello resulta muy cómodo y beneficioso para Google y las empresas que alojan contenidos (la misma Google con Blogger, Autentic con Wordpress, etc.), pues los jueces operarían como los guardas de su responsabilidad, sin asumir los riesgos propios de un negocio privado, que ni siquiera funciona como un servicio público.
¿Por qué motivo los jueces deberían actuar cuando no hay un conflicto entre partes contenciosas?
Si el afectado recurre ante los jueces y estos ordenan que se bloquee el sitio o que no sea indexado por el buscador, no hay dudas de que la empresa debe cumplir, y si considera afectado su negocio en todo caso intervenir en el proceso.
Toda empresa que desarrolla un negocio debe asumir sus riesgos. Ningún medio de comunicación goza de una protección tal como la que aspira Google de tener a los jueces federales como una suerte de filtro de contenidos ilegales para que le informen qué es publicable y qué no.
El conflicto entre el contenido que una persona califica de ilegal se produce entre el sedicente afectado, el creador del contenido y el buscador. Los jueces resuelven conflictos. No son consejeros de los buscadores.
8. Si el creador del contenido es una persona identificable y solvente, él responderá ante el afectado. Por lo que la responsabilidad del buscador será inexistente, ya que aun si el accionado lo demandara y se lo condenara, podría repetir contra el autor de la injuria, la violación de los derechos intelectuales, etc.
Los más conflictivos se producen cuando el autor es anónimo o insolvente.
Si el autor del contenido es anónimo, entonces el afectado no tiene a quién reclamarle. El conflicto se traba solo con el buscador (Google en la inmensa mayoría de los casos) y con el proveedor del alojamiento, que en muchos casos es la misma Google (Blogger), Autentic (Wordpress), etc. Creemos que si las empresas auspician la creación de sitios anónimos, y ello es parte de su negocio, deben asumir parte de ese riesgo y responder por los daños que ocasionen.
Algunas empresas (Autentic: Wordpress) expresan un manifiesto desprecio por la jurisdicción nacional, no han constituido sucursal y su notificación en los Estados Unidos resulta casi imposible para la mayoría de los litigantes, salvo que posean gran capacidad económica. Otras, como Google, han cumplido correctamente con la ley societaria argentina y entregan la información respecto del creador del sitio en Blogger solo cuando se la pide un juez. Es decir, debe existir un proceso judicial.
En suma, creemos que no es admisible ni que las empresas (Google, etc.) pretendan desvirtuar la función de los jueces y de terceros que resuelven conflictos que las partes no han podido solucionar, devengan en censores administrativos previos de modo de, en los hechos, mantener indemnes y sin riesgos a las empresas, de los avatares propios del negocio que desarrollan.
Cabe agregar que la solvencia económica de estas compañías en función de la magnitud del negocio que desarrollan, en modo alguno es puesta en cuestión por la limitada cantidad de procesos judiciales a los que son sometidos, ni mucho menos ante la envergadura de las sumas de dinero que se fijan como
indemnización. También es indisputable que poseen capacidad técnica y jurídica para procesar los reclamos extrajudiciales con solvencia y conocimiento de los estándares judiciales.
9. Por tal motivo, creemos que, sin perjuicio del enorme respeto intelectual que nos merecen sus autores, resulta inadecuada, hasta inconstitucional, la solución del llamado proyecto Pinedo-Fellner, expediente 112-S-2016, venido en revisión del Senado que mereciera despacho de comisión con la anterior integración de esta Cámara, que en su artículo 4 identifica el conocimiento de la ilicitud por la empresa con la notificación de una resolución judicial.
10. Creemos que la ley establece las obligaciones. En el marco constitucional de la libertad de expresión las empresas poseen suficiente capacidad para conocer el Derecho de fondo y distinguir en casi todos los casos si se trata de un supuesto de contenido ilegal o no. Y asumir sus riesgos.
No parece que el volumen de casos conflictivos por dudosos que puedan reportarse justifique desvirtuar el sistema general de responsabilidad civil ni la función de los jueces.
Los casos más difíciles, reiteramos, parecerían ser los que se dirigen contra sitios anónimos, de autores ocultan la identidad etc. y el contenido no es claramente privado, sino que adquiere algún grado de interés público, fuera por la temática general o porque conlleva imputaciones de pedofilia, violencia de género o de delitos. Esto es, casos donde el anonimato pueda tener justificación en la protección del emisor.
En tales supuestos, no parece conflictivo que sea el mismo buscador o alojador de contenido quien realice la acción judicial mediante una acción declarativa de certeza, por ejemplo. A nuestro modo de ver, poseería legitimación activa.
11. Creemos que así como el buscador no puede desentenderse de los riesgos del negocio, como no lo hace ningún empresario, tampoco debe promoverse un marco legal que auspicie la conflictividad o una “industria del juicio” mediante la creación
artificial de daños ante la evidencia de que los prestadores de internet son compañías de reconocida solvencia.
Así, en el marco de la buena fe que debe imperar en la aplicación del derecho, puede darse adecuado amparo al uso de internet, la protección del honor y los derechos intelectuales y la libertad de expresión.
Es que debe encontrarse un equilibrio donde la ley solo provee una herramienta.
Si en ciertos sitios de intermediación, a una persona física o jurídica se la vincula a situaciones degradantes, injuriantes, etc. ello puede afectar de modo grave su acceso al mercado de trabajo o comercial, o aun su vida social. En ciertos círculos sociales, somos lo que listan uno o dos buscadores en sus primeras opciones. Y si se sacraliza el anonimato, el derecho a la privacidad y a no ser injuriado queda muy poco protegido.
Pero, a la par, el anonimato puede permitir que personas en situación de vulnerabilidad se animen a poner de manifiesto situaciones de las que son víctimas, etc.
12. Nuestra propuesta es aplicar a los prestadores de servicios y a los intermediarios (buscadores, motores de búsqueda, etc.) de Internet las reglas de libertad de expresión aplicables a los periodistas y medios de comunicación. Es decir, el más alto estándar de protección de la libertad de expresión.
Sustancialmente son: a) la doctrina del caso “Campillay” de la Corte Suprema respecto de que el uso del potencial o la remisión a una fuente excluyen la responsabilidad; b) la doctrina de la “real malicia” que sostiene que no responde el autor de expresiones de hecho aún falsas en temas de interés público si son expresadas de buena fe, es decir, sin conocimiento de su falsedad ni con un temerario desinterés por averiguar la verdad; y c) la doctrina “fighting words” que prescribe que las valoraciones son libres en temas de interés público, consagrada en la ley 26.551 (cuya redacción tomamos) y el caso “Quantín”, fallado en forma unánime por la Corte Suprema (lamentablemente dejado de lado pocos meses luego –por mayoría- si se trata de un juez en el caso “Canicoba Corral”).
Con la prevención de que la doctrina de “Campillay” puede merecer una adecuación para admitir el anonimato en situaciones de posible vulnerabilidad del emisor.
13. Respecto de la privacidad del correo electrónico, tomamos la doctrina bicentenaria del derecho patrio de protección de la privacidad de la correspondencia.
Advertimos que algunas empresas tienen la práctica de hacerse autorizar por sus usuarios a ingresar en el contenido de la correspondencia al habilitar el servicio (en la famosa letra chiquita que nadie lee, con un simple “clic”).
Creemos que debe aplicarse la doctrina del consentimiento informado y que si el consentimiento no es dado en forma física o según la ley de firma digital en su caso, previa información adecuada y por tiempo limitado, la autorización resulte nula y el ingreso en el contenido de la correspondencia sea prohibido.
La privacidad de la correspondencia, derecho constitucional reitero que bicentenario, no puede ser dejada de lado por los usuarios por un simple “clic” en la computadora sin conocer sus graves consecuencias.
El Código Penal reprime esta conducta en el artículo 157 bis.
14. No desconocemos las circunstancias de espionaje a nivel mundial. Este proyecto no se dirige a esa preocupante situación, pero tal vez contribuya a prevenirlo.
15. Tampoco se nos escapa que la conexión de las comunicaciones a nivel mundial tiende a que estos derechos sean estatuidos por medio de tratados que protejan a usuarios y ciudadanos, y a la par permitan el desarrollo comercial. Pero en ningún caso se pueden resignar los derechos constitucionales a la libre expresión, al honor y la privacidad.
16. Por último se requiere que el Poder Ejecutivo exija a las empresas extranjeras que radiquen sucursal o representante en la Argentina de modo de que se sometan a la jurisdicción nacional a todos los efectos, tanto tributarios como jurisdiccionales y aun de colaboración con las investigaciones penales.
No es admisible que las empresas extranjeras desarrollen su objeto en Argentina, con efectos manifiestos sobre la economía, vida social y relaciones interpersonales de los residentes en la República sin someterse a las leyes nacionales ni el control de la Administración y de los jueces.
17. Este proyecto reproduce con algunas modificaciones el presentado por la diputada (mc) Verónica Magario y otros diputados.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ESPINOZA, FERNANDO | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| GUERIN, MARIA ISABEL | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| LEAVY, SERGIO NAPOLEON | SALTA | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| CASTAGNETO, CARLOS DANIEL | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| SIERRA, MAGDALENA | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
| SILEY, VANESA RAQUEL | BUENOS AIRES | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |