PROYECTO DE LEY


Expediente 1910-D-2012
Sumario: CODIGO CIVIL: MODIFICACIONES SOBRE PATRIA POTESTAD.
Fecha: 04/04/2012
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Artículo 1º: Modifícase el art. 206 del CC, el que quedará redactado de la siguiente forma:
"Art. 206: Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo, se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Tanto en casos de matrimonios constituidos por ambos cónyuges del mismo sexo, como en el de cónyuges heterosexuales, a falta de acuerdo, el juez resolverá teniendo en cuenta el interés superior del menor. A tal fin, se considerará como interés primordial del menor el mantenimiento de contacto directo con ambos padres, de modo regular, salvo causas graves que aconsejen lo contrario. Los progenitores continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos".
Artículo 2º: Modifícase el inciso 2 del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"Inciso 2: En los casos de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad de matrimonio, a los padres conjuntamente".
Artículo 3º: Modifícase el inciso 5 del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado del siguiente modo:
"Inciso 5: En los casos de hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos conjuntamente, aunque no convivieren".
Artículo 4º: Incorpórase al artículo 275 del Código Civil, el siguiente y último párrafo:
"Ni aún con autorización de los padres podrán hacerlo los menores que no hubieren alcanzado la edad mínima que la ley establece para el trabajo infantil".
Artículo 5º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


La presente iniciativa es una representación del proyecto de mi autoría expte nº 7266-d-10, con las firmas de los siguientes legisladores: Horacio Alcuaz, Gerardo Milman, Virginia Linares y Fabián Peralta.
El tratamiento de la situación de los menores, y en particular, la cuestión referida a la vinculación de éstos con sus padres a través del instituto de la patria potestad, ha merecido ya en este Parlamento un trascendente debate que concluyó con la sanción de la ley 23.264 y posteriormente la ley 23.515, las que significaron un avance cualitativo enorme en la equiparación de los roles socialmente asignados al hombre y a la mujer dentro del matrimonio o fuera de éste.
El ejercicio compartido de la patria potestad y la redefinición conceptual de los derechos y obligaciones que éste implica para ambos, importan la asunción de una postura progresista, en cuanto a la igualdad jurídica de las personas, superando la antigua e injusta postergación que sufría la mujer en la familia, en la sociedad y frente a la ley.
No obstante, la experiencia en el terreno fáctico luego de transcurridos más de veinte años desde la sanción de la Ley nos ha demostrado la necesidad de producir cambios que la adapten a nuevas circunstancias. Hoy es menester observar los derechos de la mujer con un nuevo rol dentro de la sociedad, así como también los reclamos del padre quien ha asumido obligaciones que superan ampliamente la figura del "hombre proveedor" para ubicarlo en el rol insustituible de formador, educador y contenedor de sus hijos, y los derechos del niño, consagrados por la Convención Internacional incorporada con jerarquía constitucional a nuestro derecho positivo.
Asimismo, han de contemplarse la diversidad de uniones familiares en una sociedad en permanente proceso de cambio y evolución, tal como ha sido receptado en el Código Civil en materia de matrimonio con la sanción de la ley 26.618.
Todo ello nos impone una revisión del punto en tratamiento de la legislación vigente con el fin de avanzar en un paso más hacia el mayor bienestar de estos actores sociales.
El concepto legal de la patria potestad
Este importante instituto del derecho civil ha quedado modernamente definido con la sanción de la ley 23.264, adoptando además como principio general el régimen del ejercicio conjunto de la patria potestad, lo que implica la equiparación legal de la figura de la mujer y del hombre en el cumplimiento de las responsabilidades y la ejercitación de los derechos que la ley les otorga con relación a sus hijos menores.
El texto legal ha puesto en cabeza de ambos la responsabilidad de conducir la vida, la educación y la formación del hijo. Este título tercero, de la sección segunda del Código Civil establece además con alto grado de precisión cuáles son esos deberes propios del ejercicio de la patria potestad: criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos, satisfacer sus necesidades de manutención, educación, esparcimiento, vestimenta, habitación y asistencia, representación legal, etcétera.
Este es el marco que la ley fija para la regulación de las más importantes obligaciones derivadas de la maternidad y de la paternidad. De ahí deberán derivarse luego las especificaciones que para el caso particular, práctico y circunstancial se deriven del hecho de una tenencia que pueda estar en cabeza de uno solo de los padres, hecho que no puede en nada violentar o contrariar aquel espíritu supremo de la patria potestad en cuanto a que las responsabilidades obligaciones deberes, como los derechos respecto de los hijos menores deben ser reconocidos en forma equiparada a ambos padres ante el desacuerdo de éstos en caso de separación o divorcio.
Si las obligaciones de la patria potestad son legalmente reconocidas como el ejercicio compartido para ambos padres, este ejercicio no puede ser modificado por la asignación de la tenencia a una sola de ellas. De allí colegimos la necesidad de establecer como norma general que la tenencia de los hijos, también implica el ejercicio compartido de deberes y derechos, cuya instrumentación deberá quedar en cada caso en manos del juez de la causa, a quien sí creemos debemos darle la herramienta para garantizar por lo menos la posibilidad de ese ejercicio compartido.
Señor Presidente:
Pasemos a observar los artículos que perseguimos modificar en aras de su mejoramiento.
El artículo 1º: la tenencia compartida
El proyecto apunta a introducir en la facultad judicial de quien dirime la contienda familiar, la posibilidad de asignar a ambos padres el ejercicio de la tenencia de los hijos menores cuando a su juicio ello atendiere al superior interés del niño.
De hecho, el sistema de tenencia compartida existe dentro de la legislación comparada de los países más modernos, y también existe en la práctica judicial de quienes sabia y adultamente han podido plasmarlo en un acuerdo de partes, pero siempre con la
limitación de la ausencia de la figura legal, lo que ha impedido en muchísimos casos al juez la resolución del caso, aun cuando su convicción lo hubiera llevado a asignarla de ese modo.
La tenencia compartida propone al juez la posibilidad de contemplar que ambos progenitores no convivientes posean "el derecho de los dos a tomar decisiones y distribuir equitativamente, según sus distintas funciones, recursos, posibilidades y características personales, las responsabilidades y los deberes" (Schneider Mariel "Un fallo sobre tenencia compartida" LL Bs As 2001 pág 1446.)
Ello no implica necesariamente una división matemática del tiempo que los hijos compartan con cada progenitor, pero si que la atención y el cuidado de los mismos debe recaer como obligación y como derecho sobre ambos en igualdad de condiciones.
En "La tenencia compartida después del divorcio. Nuevas tendencias en las materias".(LL 1984 -B-806) Cecilia Grossman explica que la rigidez en el mantenimiento de la tenencia unipersonal restringe la idea de que para la formación del menor resulta necesaria una real y profunda vinculación con ambos padres.
La tenencia compartida no es otra cosa que la crianza de los hijos decidida y ejercitada en forma igualitaria por ambos padres. Y haciendo abstracción de las deformaciones propias de las conductas de los seres humanos de nuestra interrelación social y cotidiana, en términos objetivos no podría justamente la crianza de los hijos entenderse de otro modo que no fuera a través de una asunción igualitaria de los roles formadores, educadores y alimentarios que a ambos corresponden por igual y que además la propia ley les fija en ese sentido.
Por lo que podríamos concluir en que la tenencia compartida se verifica "cuando fácticamente se produce una alternancia en la guarda material y se brinda a los hijos la satisfacción de todas sus necesidades. Ello en la inteligencia de que en estos casos se excede con amplitud el mero contacto esporádico de una salida de esparcimiento como se tiene cuando se lleva a cabo la típica visita paterno filial....neutralizando así en gran medida los efectos negativos emergentes de la quiebra de la convivencia" (O.J.M. c/V.M.P s/ Tenencia de hijos CNC 21-11-07)
El virtual apartamiento forzado de uno de los progenitores provoca un vacío en el crecimiento y desarrollo de la vida de un niño, punto cardinal de nuestras preocupaciones.
Se trata entonces de dotar al juez de la causa de la facultad para poder resolver cuando su sano criterio de apreciación del caso lo lleve a la convicción de que ello es
lo más sano a los intereses del niño, que ambos padres pueden y deben ejercer la tenencia del menor en forma compartida.
Por eso la ley debe orientar al juez en esta tarea, fijándole como norte insoslayable el interés superior del niño el mantenimiento de la relación con ambos padres. La presunción apriorística respecto a que estará mejor con la madre sin necesidad que existan causas graves que así lo ameriten, no es razonable ni se acomoda a los tiempos, y colisiona además con el Principio de Igualdad de Géneros.
La situación de la mujer
Dentro de los matrimonios heterosexuales, se ha planteado en la práctica una enorme brecha entre el papel que la madre y el padre cumplen en la atención de sus hijos menores como consecuencia de separación o divorcio.
La posibilidad para la mujer de compartir la responsabilidad de la crianza de sus hijos menores juntamente con el padre, con quien en los hechos y en el derecho es la persona que tiene asignada esa misma obligación respecto del niño, le permitirá un mayor y mejor desarrollo de su capacidad individual, en lo laboral, en lo económico, en lo social, en lo cultural, etcétera.
Para algunos padres, el pasaje de una cuota alimentaria les exime de cualquier otra responsabilidad en el crecimiento de sus hijos, lo que implica una desigualdad injustificable en las relaciones que ambos están llamados a mantener con sus hijos. Del mismo modo que tampoco es aceptable el papel superactivo de la mujer que evita el reclamo alimentario que corresponde a sus hijos para evitar de ese modo la relación de éstos con su padre.
Lo que queremos significar es que no hay espacio en la preservación de una familia sana, de un niño sano, para la asunción de roles pasivos en ninguno de los progenitores ni tampoco para quien pretenda la exclusión del otro de sus obligaciones propias.
La situación del hombre
La situación práctica de los conflictos matrimoniales, mediando o no acuerdo de partes, ha determinado mayoritariamente el otorgamiento de la tenencia de los hijos menores a la madre, manteniéndose una cultura instalada en torno a los roles familiares que debemos modificar y que ha situado al padre como el macho proveedor de alimentos a quien se ha excluido del mundo de los afectos.
La pérdida de esta cotidianidad, a veces con la aparición de una nueva figura masculina en el medio conviviente del menor afectan severamente la relación padre hijo y la interrelación entre ambos que conlleva tanto situaciones espirituales como materiales, diluyendo un vínculo que la sociedad en su conjunto y la legislación en especial están llamadas a preservar.
La posibilidad para ambos progenitores de participar efectivamente en el crecimiento, desarrollo y formación de su hijo, está dada por la creación de un espacio para la convivencia que de ninguna manera asegura el cumplimiento de un régimen de visitas por amplio y bueno que éste sea. Porque no deja de ser eso: una visita. Y salvo cuando el caso, tomado como excepcionalidad y no como regla, impida la aplicación del régimen de tenencia compartida por causas determinadas en el exclusivo interés del menor, nunca un padre podrá ser para su hijo solamente una visita.
Ello implica tomarlo como un agregado en su vida, como algo extraño y circunstancial, y nunca esto puede ser la regla.
Estudios sobre los Hijos en Tenencias Monoparentales y en Tenencias Compartidas:
Veamos algunos trabajos de relevancia en la materia. Así, por ejemplo, la Tesis doctoral de D.A. Luepnitz (1980) Universidad estatal de New York en Buffalo. (UMI nº80- 27618) Luepnitz estudia tenencias monoparentales y compartidas. Detecta que la mayoría de los chicos en tenencia monoparental están insatisfechos con la cantidad de tiempo de visita del progenitor no conviviente, mientras que la mayoría de los que están bajo tenencia compartida parecen razonablemente felices con sus contactos y accesos a ambos padres. La calidad en general de las relaciones progenitor-hijo, se determina como mejor en la tenencia compartida. La relación del chico con el progenitor no conviviente está descripta en forma similar a una relación del chico con un tío o tía.
Veamos asímismo, la Tesis doctoral de S.A.Nunan (1980) Escuela de Profesionales en Psicología de California sobre Tenencia compartida versus tenencia monoparental, efectos en el desarrollo de los chicos (UMI nº81-10142) Nunan compara 20 chicos bajo tenencia compartida (de 7 a 11 años de edad) con 20 de iguales edades en tenencia maternal exclusiva. Todas las familias tienen más de dos años de separadas. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados con un ego y un superego más potentes, y con un autoestima mayor que los chicos bajo tenencia monoparental. Los chicos bajo tenencia compartida fueron encontrados menos excitables y menos impacientes que sus contrapartes de tenencia monoparental. Para chicos de menos de cuatro años al momento de la separación las diferencias fueron menores.
El Derecho Comparado:
Tanto el Tribunal Europeo de los Derechos Humanos cuanto la ONU vienen apelando desde muchísimo tiempo atrás a favor de la recepción del régimen de Tenencia Compartida por parte de los países. De hecho, ello ha sido acogido por España, Francia, Bélgica, Italia, Inglaterra, Suecia y República Checa, entre otros.
El supremo interés del menor:
En todos los casos el juez deberá atender al interés del niño. Ello significa la valoración puntual de la situación particular de cada caso, pero siempre sobre la base del reconocimiento de los derechos que a éstos otorga la Convención sobre los Derechos del Niño que establece en su preámbulo: "...Convencidos de que la familia, como elemento básico de la sociedad y medio natural para el crecimiento y bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños, debe recibir la protección y asistencia necesaria para poder asumir plenamente sus responsabilidades dentro de la comunidad"...
Y en su artículo 9.1.: "Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto... que tal separación sea necesaria en el interés superior del niño... 3. Los Estados Partes respetarán el derecho del niño que esté separado de uno o de ambos padres a mantener relaciones personales y contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo si ello es contrario al interés superior del menor".
Esta Convención, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989, adquirió jerarquía constitucional para nuestro país por ley 23.489 del año 1990. Como consecuencia de ello los Estados partes se han comprometido en la defensa de los derechos del niño, considerando un sujeto de derecho, obligándose a adoptar las medidas necesarias para la orientación a los padres y la educación para la paternidad responsable, incorporando en todos los casos como fórmula unívoca para el reconocimiento de los derechos y deberes, a ambos padres, por entender que así se asegura el supremo interés del niño.
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, Pacto de San José de Costa Rica, impone a los estados asegurar igualdad de derechos y adecuada equivalencia de responsabilidades de los cónyuges en el matrimonio o luego de su disolución respecto de los hijos.
El artículo 2º: el ejercicio de la patria potestad
Siguiendo la línea planteada anteriormente, resulta coherente la modificación del inciso 2 del artículo 264 referida a la patria potestad para que,- ante el caso de separación, divorcio o nulidad de matrimonio-, ambos padres tengan el ejercicio de la misma con las responsabilidades que ello implica y sin perjuicio de aquellas que hagan al ejercicio de la guarda o tenencia cuando ésta hubiere correspondido a uno solo de los padres.
El artículo 3º: los hijos extramatrimoniales
En el mismo sentido no habría motivo para discriminar a hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos. El padre y la madre tienen ambos el ejercicio de la patria potestad, cuyas responsabilidades de crianza, educación, manutención, etcétera fija la misma ley, y sin perjuicio de las obligaciones propias del ejercicio particular de la guarda que tuviere alguno de ellos.
El artículo 4º: trabajo infantil
La posibilidad que la ley otorga como facultad amplia e ilimitada a los padres para autorizar el trabajo de sus hijos menores de dieciocho años a través del ejercicio de oficio, profesión o industria, puede llevar a la aceptación tácita del trabajo infantil que no solamente está expresamente prohibido por la legislación laboral local sino también por la normativa internacional fijada por la Organización Internacional del Trabajo con la fijación de la edad mínima.
La modificación pretende quitar de la esfera de atribuciones de los padres, la posibilidad de que éstos autoricen a trabajar a sus hijos menores de edad. El trabajo de los niños constituye uno de los problemas sociales más graves y perniciosos del mundo industrializado (del informe de la OIT sobre Trabajo Infantil, Ginebra, 1998).
No debemos por tanto dejar ningún resquicio legal por el cual pueda colarse la interpretación que permita el trabajo del menor cuando ha contado con la autorización de sus padres, ni aun cuando los crecientes niveles de pobreza nos lleva a la aceptación de la
aparición del fenómeno de la "infantilización de la pobreza", que genera para todos la responsabilidad de su erradicación total y definitiva.
En la antigua economía agrícola previa a la revolución industrial, los hombres trabajaban y vivían en el mismo lugar: sus fincas. Esta situación les permitía ser la más alta e indiscutible autoridad dentro del grupo familiar, institución llamada patriarcado. Las antiguas leyes inglesas llamadas Common Law otorgaban, en caso de divorcio, la tenencia de los hijos a los varones. Esto era lógico pues los hijos eran recursos para producción agropecuaria desde muy chicos y eran los varones quienes los educaban a tal efecto.
La revolución industrial provocó que los varones fueran a trabajar a fábricas y oficinas y dejaran de hacerlo en sus casas. Esta nueva situación dejó al hogar bajo la autoridad de la madre que hasta ese entonces había sido un personaje secundario y sometido a su esposo. La familia fue cambiando y la madre se fue convirtiendo para sus hijos en una figura muy importante dado que los niños, de su mano, obtuvieron un espacio infantil de caricias, ternura y juegos en lugar de su laboralidad previa, dando lugar a la llamada paternidad responsable.
Este orden de cosas y la llamada división del trabajo o especialización, hizo que los varones estudiaran y progresaran intelectualmente, mientras que las mujeres se estancaban en quehaceres domésticos y de crianza. La mayoría de las leyes de familia son de esta época en las cuales era lógico que un varón generalmente ausente de su hogar y con el rol de proveedor económico, pasara "alimentos" a su ex-cónyuge incapaz de ganarse su sustento y "visitara" a sus hijos delegando en ella las tareas de crianza.
Desde fines del siglo XIX, los movimientos feministas comenzaron a bregar por la igualdad de oportunidades laborales entre hombres y mujeres. Actualmente las mujeres trabajan a la par de los hombres y son co-sostenes económicos de sus hogares. Estudian a la par de los hombres y ejercen cargos políticos y en empresas los avances femeninos en este terreno han sido enormes.
Asimismo, los varones cada vez se involucran más en la crianza de los hijos. Ver a un padre paseando a su bebé en cochecito, adormilándolo o cambiando sus pañales, hubiera sido algo llamativo hace tres o cuatro décadas.
Pero las leyes siguen siendo, en esencia, las mismas.
Sólo se han introducido modificaciones relacionadas con el divorcio vincular y con la patria potestad compartida. Y en este último caso, empeorando la situación, dado que según esa modificación la patria potestad es compartida durante el matrimonio pero luego de la disolución del mismo, su ejercicio corresponde sólo al que detenta la tenencia (art.264--Inc.2--del Código Civil).
Según esto último un padre que cede la tenencia pasa a ser prácticamente un cero a la izquierda en la vida de sus hijos
Aún cuando los avances logrados desde la recuperación del sistema democrático tienen alta significación por el conjunto de la sociedad como las leyes de Patria potestad y Matrimonio civil, aún queda mucho por hacer en materia legislativa y de políticas públicas por la equiparación del hombre y la mujer y por la preservación de los derechos del niño.
Este proyecto pretende avanzar aún más en ese sentido. Del debate y el aporte de los colegas en las distintas comisiones seguramente el proyecto saldrá enriquecido. La motivación principal del presente ha sido el compromiso social con mayores espacios de igualdad y bienestar, objetivo éste que seguramente encontrará adhesión para abrir el espacio para la discusión, el análisis y la toma de decisiones, en cuyo camino se formula la presente propuesta legislativa.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
STOLBIZER, MARGARITA ROSA BUENOS AIRES GEN
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION GENERAL
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA

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