PROYECTO DE LEY


Expediente 1687-D-2017
Sumario: CODIGO PENAL. SUSTITUYESE LA DENOMINACION DEL CAPITULO VI, DEL TITULO XI, LIBRO SEGUNDO, POR EL DE "COHECHO" E INCORPORACION DEL CAPITULO VI BIS DENOMINADO "EJERCICIO Y TRAFICO DE INFLUENCIAS".
Fecha: 17/04/2017
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


MODIFICACION DEL CÓDIGO PENAL: INTRODUCCIÓN DEL DELITO DE EJERCICIO DE INFLUENCIAS. SEPARACIÓN DEL TRÁFICO DE INFLUENCIAS DEL COHECHO.
ARTICULO 1º.- Incorpórase en el Libro Segundo, Título XI "Delitos contra la Administración Pública", del Código Penal, el siguiente Capítulo:
"Capítulo VI bis
Ejercicio y tráfico de influencias
ARTÍCULO 259.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el que influyere en un funcionario público prevaliéndose de un cargo público, partidario, empresarial o sindical, de su relación personal con el funcionario o con el ocupante de alguno de los cargos indicados, para que realice un acto indebido o para que retarde u omita un acto debido.
Si las influencias estuvieran dirigidas a un magistrado del Poder Judicial o del Ministerio Público el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
ARTÍCULO 259 bis.- Será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años e inhabilitación especial perpetua, el que por sí o por persona interpuesta solicitare o recibiere dinero o cualquier otra dádiva o aceptare una promesa directa o indirecta, para realizar la conducta descripta en el primer párrafo del artículo anterior. Si la conducta correspondiere al segundo párrafo, el máximo de la pena de prisión o reclusión se elevará a doce años.
El que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de la conducta descripta en el primer párrafo del artículo anterior será reprimido con reclusión o prisión de uno a seis años. Si la conducta correspondiere al segundo párrafo, el mínimo de la pena será de dos años. Cuando el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo.”
ARTICULO 2º.- Sustitúyese la denominación del Capítulo VI, Título XI "Delitos contra la Administración Pública", Libro Segundo, del Código Penal, por la siguiente:
"Capítulo VI Cohecho".
ARTICULO 3º.- Modifíquese la numeración de los artículos 257, 258 bis y 259 del Código Penal, que pasarán a ser los artículos 256 bis, 258 y 258 bis, respectivamente.
ARTICULO 4º.- Sustitúyese el artículo 257 del Código Penal por el siguiente:
"ARTÍCULO 257. Será reprimido con prisión de uno a seis años, el que directa o indirectamente diere u ofreciere dádivas en procura de alguna de las conductas reprimidas por el artículo 256. Si la dádiva se hiciere u ofreciere con el fin de obtener alguna de las conductas tipificadas en el artículo 256 bis, la pena será de reclusión o prisión de dos a seis años. Si el culpable fuere funcionario público, sufrirá además inhabilitación especial de dos a seis años en el primer caso y de tres a diez años en el segundo".
ARTÍCULO 5º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto de ley tiene como antecedentes en esta Cámara el expediente N° 3150-D-2012, de autoría de Omar Duclós, Victoria Donda Pérez, Gerardo Milman, Virginia Linares, Ricardo Cuccovillo, Graciela Iturraspe, Élida Rasino y quien suscribe; y su representación bajo número de expte. 1224-D-2015, ambos sin estado parlamentario.
El flagelo de la corrupción presenta desafíos cada vez más complejos que ponen en jaque a los mecanismos estatales de prevención, control, detección, investigación y persecución penal, tal como los conocemos.
Así, hemos asistido en los últimos años a sucesos que involucran a funcionarios de las más altas esferas del Estado Nacional, donde la conducta que prima facie se cuestiona aparece vinculada al uso de las influencias derivadas de un cargo público o de las relaciones que se poseen para incidir en los procesos de toma de decisiones que dependen de otros funcionarios, ya sea del Poder Administrador o del Poder Judicial.
Ahora bien, más allá de lo que en definitiva determinen las investigaciones judiciales en trámite sobre estos hechos, es posible advertir desde nuestra perspectiva la conveniencia de introducir algunas modificaciones al Código Penal que permitan sancionar, además del tráfico de influencias propiamente dicho, la acción de ejercer influencias sobre un agente público, valiéndose de la ascendencia que otorgan determinadas posiciones o relaciones personales, para lograr que el funcionario actúe en la forma deseada.
En el sentido expuesto, observamos que hacer valer las influencias que se poseen a los fines de obtener para sí o para un tercero decisiones públicas favorables, como puede ser la adjudicación de un contrato de obra pública, el nombramiento en un cargo o empleo público, el otorgamiento de subsidios o reintegros, la expedición de permisos o licencias, etc., no sólo conculca los valores republicanos de gobierno, sino que vulnera uno de los pilares fundamentales del Estado democrático de Derecho, que es el principio de igualdad de los administrados (art. 16 C.N.; art. 24 CADH; art. 26 PIDCP) .
En concreto, cuando mediante tales prácticas alguien consigue aquello que está vedado a la generalidad de los administrados, materialmente se están creando privilegios que colocan al sujeto beneficiado por encima de los demás ciudadanos. Y por consiguiente, este accionar, que lamentablemente es moneda corriente en nuestro país y que alcanza a los estratos más elevados del Estado, resulta claramente discriminatorio y es por ello merecedor del mayor reproche que pueda dirigirle una sociedad organizada.
En la misma línea, creemos que también debe cuestionarse el uso de estas modalidades para obtener resoluciones o actos ventajosos en el marco de un proceso judicial o bien, para evitar el dictado de aquéllos que fueren gravosos, por cuanto ello implica violentar los principios de objetividad e imparcialidad que rigen la actuación de los tribunales y del Ministerio Público.
En definitiva, pensamos que es hora de poner fin a la tolerancia social frente a conductas que causan un grave perjuicio al normal funcionamiento de la Administración Pública, por cuanto atentan contra el principio de objetividad orientado a los intereses generales y contra el principio de imparcialidad que obliga a los funcionarios públicos. Y al mismo tiempo, que es momento de fomentar en la ciudadanía una actitud responsable de control y crítica de las decisiones públicas, en consonancia con una verdadera cultura cívica propia de una sociedad democrática. Y es en tal sentido que la iniciativa aquí propuesta se enmarca en una serie de propuestas de reforma tendientes a lograr un cambio profundo en materia de ética en el ejercicio de la función pública, incompatibilidades y conflicto de intereses; agenda a la que debe abocarse sin más dilaciones este Congreso de la Nación.
Con relación al Capítulo VI bis, cuya introducción se propicia, se distingue la conducta denominada "ejercicio de influencias", a la que corresponde el nuevo artículo 259, del "tráfico de influencias" en sentido estricto que, por razones sistemáticas, es modificado y trasladado al artículo 259 bis del Código Penal. En concreto, mientras que el primer comportamiento supone incidir en el proceso de valoración y ponderación de intereses a cargo de un funcionario público, el segundo equivale a comerciar con las influencias que se poseen, esto es, a perseguir la obtención de un beneficio a cambio de la promesa de ponerlas en práctica en favor de quien esté dispuesto a pagar.
La figura de "ejercicio de influencias" tiene como antecedentes al Código Penal español (arts. 428 y 429) y al proyecto original de la Ley 25.188 de "Ética Pública" (vid. art. 40) Asimismo, interesa señalar que dicha conducta se encuentra tipificada en otros ordenamientos jurídicos latinoamericanos, tales como los códigos penales de Chile (art. 240 bis) y Colombia (arts. 411 y 411-A).
El bien jurídico protegido en este delito está cifrado en el principio de objetividad que debe regir las actuaciones administrativas, que en su vertiente subjetiva conforma el principio de imparcialidad al que están sujetos los funcionarios públicos La finalidad de estos postulados reside en que la función pública defienda los intereses generales de la ciudadanía y no intereses particulares.
Para la elaboración del tipo se tuvo en cuenta que la afectación de dicho bien jurídico puede provenir no sólo de las "presiones" que limiten la libertad del funcionario (por la "posición de poder" que ocupa el sujeto activo o alguien próximo a él), sino también del convencimiento o la inclinación que pueden suscitar las relaciones personales (lazos de parentesco o amistad).
En lo referente al tipo objetivo del nuevo delito, cabe destacar que la acción de "influir" sólo resulta penalmente perseguible cuando entraña un verdadero riesgo para el normal desenvolvimiento de las funciones administrativas, por sustentarse en una "posición de poder" o en una relación personal con el agente público o con alguien que ocupe una posición de esa clase.
Asimismo, se exige que el comportamiento esté orientado a que el funcionario realice un acto contrario a sus deberes o bien, a que retarde u omita un acto cuya realización constituya un deber para el agente. En suma, la conducta que se busca a través del ejercicio de la influencias debe ser en términos generales contraria a derecho, aunque no es preciso que configure per se un ilícito administrativo o un obrar delictivo.
Cabe destacar, además, que se trata de un "delito de mera actividad" que se consuma al ejercer influencias con prevalimiento, sin que se requiera la efectiva ejecución de la conducta pretendida por el sujeto activo. No obstante, si la misma tuviese lugar y configura a su vez un delito, como en el caso de los comportamientos tipificados en los artículos 248, 249, 253, primer párrafo, 265, 269, 273, segundo párrafo y 274 del código sustantivo, el funcionario influido deberá responder por este último a título de autor.
Llegados a este punto, corresponde detenernos para remarcar la existencia de un vacío de punibilidad con relación al ejercicio de influencias.
Sobre el particular, cabe poner de resalto que la figura del instigador (art. 45, in fine, del C.P.) sólo permitiría abarcar aquellos supuestos en que las influencias fuesen seguidas de la efectiva ejecución de las conductas constitutivas de abuso de autoridad (art. 248), omisión de deberes del oficio (249), nombramientos ilegales (art. 253, primer párrafo), negociaciones incompatibles con el ejercicio de funciones públicas (art. 265), etc. Ello así, puesto que la instigación es una forma de participación y como tal, es accesoria al hecho del autor. En consecuencia, el sujeto que determine directamente al funcionario a cometer el delito, sólo podrá ser perseguido penalmente cuando éste último hubiera comenzado a ejecutar la conducta delictiva (de forma tal que, cuanto menos, exista tentativa). Por el contrario, si el agente público rechaza las pretensiones del instigador, la conducta de éste último no resultará punible.
En suma, la acción de ejercer influencias con prevalimiento para conseguir que un funcionario actúe en la forma deseada, difícilmente podrá perseguirse a través de la figura del instigador (en relación con los delitos señalados), ya que ello exige como presupuesto que el funcionario acceda a las pretensiones del influyente. Y cuando esto sucede, es claro que el agente público procurará que el suceso no trascienda, atento la responsabilidad personal que podría caberle. De modo tal que, en la práctica, la conducta en cuestión permanecerá impune en la gran mayoría de los casos.
Por lo demás, además de cubrir un vacío de punibilidad, la nueva figura viene a otorgar al funcionario honesto la posibilidad real de rechazar las presiones a las que pueda ser sometido por los distintos factores de poder. Puesto que estará en condiciones de denunciar penalmente a quienes pretendan hacer valer indebidamente su posición para torcer la voluntad administrativa encarnada en su persona. Ello, sin olvidar que al mismo tiempo se impone al agente público una norma clara que lo conmina a apartarse de las influencias basadas en los lazos de parentesco o amistad.
Por último, al final del artículo comentado se incluye una agravante para el ejercicio de influencias dirigido a un juez o a un fiscal, teniendo en cuenta que la objetividad y la imparcialidad merecen una protección mayor cuando de estos funcionarios se trata, atento la importancia de las funciones que les han sido conferidas, tal como surge de las disposiciones constitucionales dirigidas a asegurar tales valores (arts. 18, primer párrafo, 110 y 120, C.N.). Por lo demás, ello se condice con la agravante prevista en el texto vigente del artículo 256 bis, segundo párrafo, del Código Penal (según la Ley 25.188).
Con relación al delito de tráfico de influencias propiamente dicho, creemos que una adecuada sistemática impone separarlo del delito de cohecho y ubicarlo a continuación de la figura de ejercicio de influencias, por las razones que a continuación se exponen.
Con carácter previo, es dable señalar que si bien la Ley 25.188 dio autonomía al tráfico de influencias en su modalidad pasiva (que previo a ello constituía un supuesto de cohecho pasivo) la modalidad activa del tráfico continúa unida al cohecho activo en el artículo 258 en su redacción vigente.
En concreto, lo que proponemos es concentrar sendas modalidades de tráfico de influencias en un único artículo, dentro del capítulo específico.
Más allá de lograr un correcto orden conforme a la naturaleza de las conductas reprimidas, ello responde también a cuestiones dogmáticas. En efecto, toda vez que el ejercicio y el tráfico de influencias tutelan un mismo bien jurídico, debe dejarse en claro que el tráfico ha de referirse exclusivamente a influencias "reales", puesto que si aquéllas fuesen falsas (supuesto conocido como "venta de humo") mal podrían afectar al normal funcionamiento de la Administración Pública. Es decir, la venta de influencias fingidas debe perseguirse en todo caso como una conducta estafatoria (conforme el art. 172 del C.P., que alude a la "influencia mentida"), pero no como tráfico de influencias.
En línea con lo expuesto, creemos que el tipo penal en cuestión debe contemplar una remisión al tipo de ejercicio de influencias normado en el artículo precedente, tal como prevé el artículo 259 bis según el proyecto.
Finalmente, el texto propuesto para este artículo contiene sendas agravantes que se corresponden con la figura calificada prevista en el artículo 259, segundo párrafo, en la redacción proyectada, las cuales ya están contempladas en el ordenamiento vigente (arts. 256 bis, segundo párrafo, y 258).
Por último, a modo de conclusión, no puede dejar de mencionarse que los delitos de ejercicio y tráfico de influencias pertenecen a la categoría criminológica de los "delitos de cuello blanco", ya que son comportamientos que requieren de cierta proximidad con las estructuras de poder. En consecuencia, para poder combatirlos es preciso contar con un arsenal punitivo que identifique claramente estas conductas, dotándolas de la necesaria entidad y autonomía respecto de otros capítulos del Título XI.
Asimismo, creemos que esta reforma se incardina dentro de una política criminal coherente con nuestro modelo de Estado, puesto que implica reforzar y clarificar las "reglas de juego" relativas a los procesos de toma de decisiones públicas, asumiendo un papel pedagógico respecto de la sociedad en general.
Por las razones expuestas, invito a mis pares a acompañar el presente proyecto de Ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
STOLBIZER, MARGARITA ROSA BUENOS AIRES GEN
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION PENAL

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