POBLACION Y DESARROLLO HUMANO
Comisión Permanente
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PROYECTO DE LEY
Expediente: 3594-D-2007
Sumario: COMPRA A PARTICULARES DE TIERRAS APTAS Y SUFICIENTES PARA EL DESARROLLO HUMANO DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS.
Fecha: 19/07/2007
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 93
Capítulo 1: De la compra a
particulares de tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de
las comunidades indígenas
Art. 1º: Por el término de cinco años
contados a partir de la fecha de publicación de la presente ley en el Boletín Oficial
de la Nación, y con el único fin de cumplir el mandato de regular la entrega de
tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de las comunidades indígenas
contenido en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, se autoriza al Poder
Ejecutivo Nacional, a través del Jefe de Gabinete, a efectuar compras directas de
inmuebles a particulares. En ningún caso podrá acudirse al mecanismo
expropiatorio para cumplir dicho fin.
Art. 2º: Para poner en
funcionamiento el mecanismo de compra autorizado por la ley, deberá existir una
sentencia judicial que, en acción sumaria declarativa de certeza, se pronuncie
sobre la preexistencia de la comunidad, y la necesidad de proceder a la entrega de
tierras aptas y suficientes para su desarrollo humano. A los fines de pronunciarse
sobre la preexistencia de la comunidad, los jueces deberán tener especialmente en
cuenta la permanencia en el tiempo, con continuidad histórica, de una
organización, idioma y creencias comunes, y de las demás pautas que fija el art. 2
de la Ley n° 23.302, modificado por la presente. La acción declarativa no podrá ser
suplida por inscripción en registros administrativos, pero la falta de inscripción no
será obstáculo para promoverla.
Art. 3º: La oferta al particular, deberá
estar precedida de un dictamen consultivo y reservado del Tribunal de tasaciones
que fije un valor estimado de la tierra, sin tomar en consideración las limitaciones
establecidas en el art. 10 de la ley 21.499. También deberá estar precedida de
dictámenes técnicos emanados de organismos competentes en la materia, que se
expidan acerca de la cantidad de tierra que sería necesario adquirir, teniendo en
cuenta el número de familias que integran la comunidad, y la superficie mínima
necesaria para la subsistencia de cada una de ellas de acuerdo a las características
de la zona.
Art. 4º: En las negociaciones con el
particular, la Jefatura de Gabinete podrá mejorar hasta un treinta por ciento el
valor estimado que en dicho dictamen hubiere fijado el Tribunal de Tasaciones, e
incluir en la propuesta la posibilidad de pago con títulos públicos por su valor de
mercado, y ventajas e incentivos fiscales especiales para las fracciones de tierra
remanente del propietario no sujetas a adquisición. En los informes que el Jefe de
Gabinete brinde al Congreso para informar sobre la marcha del gobierno de
conformidad con el art. 101 de la Constitución Nacional, deberá exponer en
particular sobre el estado y resultados de esas negociaciones.
Art. 5º: Si el valor de la oferta de
compra efectuada al particular excediere en un treinta por ciento el que hubiere
fijado el Tribunal de Tasaciones en su dictamen, y hasta un máximo del sesenta
por ciento, la compra directa solamente podrá efectuarse previo dictamen
favorable de la Auditoría General de la Nación. Por encima de ese tope, solamente
el Congreso podrá autorizar la compra directa.
Art. 6º: Las tierras adquiridas
mediante el mecanismo de compra autorizado por esta ley, serán concedidas a
perpetuidad a las comunidades indígenas que hubieran cumplido los requisitos
previstos en el art. 2, en los términos y condiciones que establece el art. 75, inc.
17 de la Constitución Nacional.
Art. 7º Los gobiernos de provincia
podrán adherir al régimen de esta ley, para lo cual tomarán intervención sus
órganos provinciales análogos a los nacionales que esta contempla.
Capítulo 2: De la tutela de
emergencia de los derechos de las comunidades indígenas en inmuebles
de dominio privado del estado nacional, o de los estados
provinciales
Art.8º: Suspéndese por el término de
vigencia previsto en el artículo 1º la presente ley, la tramitación y/o ejecución de
sentencias de desalojo sobre todo inmueble fiscal del estado nacional, o de los
estados provinciales, dictadas en procesos judiciales que tengan por objeto
principal o accesorio, la desocupación y/o desalojo de estos inmuebles
tradicionalmente ocupados por comunidades indígenas, o que eventualmente
puedan satisfacer la finalidad de cumplir el mandato de regular la entrega de
tierras aptas y suficientes para el desarrollo humano de dichas comunidades
contenido en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional. A los fines de concretar
la suspensión dispuesta en este artículo deberá existir una sentencia judicial que,
en acción sumaria declarativa de certeza, se pronuncie sobre la preexistencia de la
comunidad, y la ocupación tradicional de tierras de dominio del Estado, o, en su
caso, la necesidad de proceder a la entrega de tierras fiscales aptas y suficientes
para su desarrollo humano.
Art. 9º: Las tierras de dominio privado
del estado nacional o de los estados provinciales comprendidas en la primera parte
del artículo anterior, no podrán ser objeto de enajenación a particulares durante el
término de vigencia de la presente ley.
Art. 10º: Dentro del término de
vigencia dispuesto en el art. 1º de esta ley, el estado nacional deberá arbitrar los
medios necesarios para alcanzar la pronta regularización de todo inmueble de su
dominio privado, tradicionalmente ocupado por comunidades indígenas. Se
exceptúan del régimen contemplado en este capítulo, los inmuebles enumerados
en el art. 2342, inc. 2°, del Código Civil.
Capítulo 3: De las
modificaciones a la ley 23.302
Art. 11º: Modificase el artículo 2 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 2: A los
efectos de la presente ley, se reconoce personería jurídica a las comunidades
indígenas radicadas en el país, que tengan continuidad histórica con los pueblos
originarios con existencia anterior a la invasión, conquista o colonización que se
desarrollaron en el país.
Se considera
comunidad indígena a los conjuntos de familias en los que concurran los siguientes
caracteres: a) se reconozcan como tales por descender de poblaciones que
habitaban el territorio nacional en la época de la conquista o colonización; b)
hubieren conservado de modo permanente y continuo a lo largo de su historia los
rasgos culturales de su etnia indígena, entendiéndose por tales una organización
comunitaria que la haya dotado de capacidad de decisión y acción colectiva, y la
practica de formas de vida, costumbres lengua y religión, de modo que puedan
considerarse distintos de otros sectores de la sociedad que prevalecen en el
territorio nacional; c) y tengan la determinación de preservar, desarrollar y
transmitir a futuras generaciones su identidad étnica y cultural como base de su
existencia.
La personería jurídica
se adquirirá mediante la inscripción en el Registro de Comunidades Indígenas y se
extinguirá mediante su cancelación."
Art. 12: Modificase el Artículo 3° de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 3- La
inscripción será solicitada haciendo constar el nombre y domicilio de la
comunidad, los miembros que la integran y su actividad principal, la pautas de su
organización y los datos y antecedentes que puedan servir para acreditar su
preexistencia y continuidad histórica, y los demás elementos que requiera la
autoridad de aplicación. En base a ello, ésta otorgará o rechazará la inscripción, la
que podrá cancelarse cuando desaparezcan las condiciones que la
determinaron"
Art. 13: Modificase el artículo 7 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 7: Dispónese
la adjudicación en propiedad a las comunidades indígenas existentes en el país, en
los términos y condiciones que establece el art. 75, inc. 17, de la Constitución
Nacional, de las tierras fiscales que tradicionalmente ocupan. La autoridad de
aplicación arbitrará los medios necesarios para proceder a la pronta entrega de
títulos definitivos sobre estas tierras, a quienes los tengan precarios o
provisorios"
Art. 14: Modificase el artículo 8 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Con el fin de cumplir
los preceptos contenidos en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional, la
autoridad de aplicación elaborará planes de adjudicación y explotación de las
tierras conforme a sus disposiciones, a las de la presente ley y de las leyes
específicas vigentes sobre el particular, de modo de efectuar sin demora la
adjudicación a los beneficiarios de tierras fiscales de propiedad de la Nación. El
Poder Ejecutivo dispondrá la transferencia de las tierras afectadas a esos fines a la
autoridad de aplicación para el otorgamiento de la posesión y posteriormente de
los títulos respectivos. Si en el lugar de emplazamiento de la comunidad no
hubiese tierras fiscales de propiedad de la Nación, aptas o disponibles, se
gestionará la transferencia de tierras fiscales de propiedad provincial y comunal
para los fines indicados o su adjudicación directa por el gobierno de la provincia o
en su caso el municipal"
Art. 15: Modificase el artículo 9 de la
Ley n° 23.302 que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 9: La
adjudicación de tierras prevista en la presente ley se efectuará a título gratuito.
Las comunidades beneficiarias estarán exentas de pago de impuestos nacionales y
libres de gastos o tasas administrativas por el plazo de veinticinco años. El
organismo de aplicación gestionará exenciones impositivas ante los gobiernos
provinciales y comunales. El Poder Ejecutivo dispondrá, a su cargo, la apertura de
líneas de créditos a los adjudicatarios a través del Banco Nación, para contribuir al
desarrollo de sus respectivas explotaciones"
Art. 16: Modificase el artículo 10 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 10: Las
tierras adjudicadas deberán destinarse a las respectivas explotaciones y
actividades de las comunidades, preservando el medio ambiente y el desarrollo
sustentable. La autoridad de aplicación asegurará la prestación de asesoramiento
técnico adecuado para la explotación y para la promoción de la organización de las
actividades. El asesoramiento deberá tener en cuenta las costumbres y técnicas
propias de los aborígenes complementándolas con los adelantos tecnológicos y
científicos"
Art. 17: Modificase el artículo 11 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 11: Las
tierras que se adjudiquen en virtud de lo previsto en esta ley son inembargables e
inejecutables, pero podrá gravarse su usufructo, en la porción que exceda las
necesidades básicas de la comunidad, según las demás condiciones que fije la
reglamentación. En los títulos respectivos se hará constar la prohibición de la
enajenación de las mismas"
Art. 18: Modificase el artículo 12 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"Artículo 12- Los
adjudicatarios están obligados a:
a) Radicarse en
las tierras asignadas a la comunidad, y trabajarlas personalmente sus integrantes;
b) No arrendar
bajo ningún concepto o forma sus derechos sobre la unidad adjudicada, ni
subdividir o anexar las parcelas sin autorización de las autoridad de aplicación. Los
actos jurídicos realizados en contravención a esta norma serán reputados nulos a
todos sus efectos.
c) Observar las
disposiciones legales y reglamentarias y las que dicte la autoridad de aplicación,
relativas al uso y explotación de las unidades adjudicadas".
Art. 19: Modificase el artículo 13 de la
Ley n° 23.302, que quedará redactado de la siguiente forma:
"ARTICULO 13- En caso de
extinción de la comunidad, abandono de las tierras o cancelación de su inscripción, las
tierras adjudicadas a ellas pasarán a la Nación o a la Provincia o al Municipio según su
caso. En este supuesto la reglamentación de la presente, establecerá el orden de
prioridades para su readjudicación si correspondiere. El miembro de una comunidad
adjudicataria de tierras que las abandone no podrá reclamar ningún derecho sobre la
propiedad; los que le correspondieran quedarán en beneficio de la misma comunidad a
que pertenecía".
Capítulo 4: Disposiciones
finales
Art. 20º: Ninguna norma dictada por
el Congreso en materia de propiedad indígena, podrá interpretarse en violación de
derechos adquiridos por particulares al amparo de la Constitución Nacional.
Art. 21º: Derogase toda norma o
disposición que se oponga a lo establecido en la presente ley.
Art. 22º: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La reforma constitucional de 1994, a partir de los
principios generales enunciados en su artículo 75 Inc. 17, ha establecido un marco normativo dirigido
a tutelar la situación de las comunidades indígenas aún existentes en territorio de la República.
Al calor de ese texto, se han elaborado algunos
proyectos de ley que pretenden abordar el problema relacionado con la propiedad de la tierra de las
comunidades indígenas. Tales son, por ejemplo, los contenidos en Expedientes nº 128-D-2006 y nº
130-D-2006 a consideración y estudio de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación.
Dichos proyectos acogen nobles propósitos de los
señores diputados que los suscriben, pero incurren en errores conceptuales que nos impiden apoyar
su iniciativa, y nos obligan a presentar un texto alternativo que acoja de manera más armónica la
variada gama de disímiles situaciones que puedan presentarse en la materia, y la multiplicidad de
derechos que es preciso coordinar. Veremos en efecto que, además de los derechos que reconoce
el artículo 75 Inc. 17 de la Constitución reformada, existen otros derechos en juego, también
amparados por nuestra norma fundamental, que es necesario respetar para no incurrir en flagrantes
violaciones a las garantías que ella consagra.
- I -
E incluso, más allá de los errores conceptuales que serán
los que en definitiva habrán de inclinar desfavorablemente nuestra opinión, en dichos proyectos
subyace una versión de los hechos históricos cuya ausencia de matices impide que la suscribamos
tal y como se la pretende formular.
1.- Sucede que, cobijada al abrigo de modelos
interpretativos de la historia cuyos presupuestos ideológicos no es del caso examinar por ahora, se
ha difundido en medios culturales estadounidenses y europeos primero - para, desde allí, pasar
luego a nuestras latitudes iberoamericanas- una verdadera "leyenda negra" (1) sobre la colonización
española, mediante la cual se quiere presentar ese hecho histórico como uno de los mayores
crímenes perpetrados por la humanidad.
Desde esta perspectiva, se busca describir la llegada del
hombre blanco y la civilización occidental, como un hecho desgraciado para hombres que vivían
idílicamente en un paraíso terrenal, y a su acción en el continente como una suerte de plan de
exterminio masivo, desplegado para despojar de sus posesiones a pueblos que vivían en estado de
inocencia radical, como un verdadero genocidio en fin, sistemáticamente organizado desde una
perversa Metrópoli, contra los indígenas que poblaban el territorio americano a su llegada (2) . No es
necesario investigar demasiado para comprobar que, en muchos de los reclamos de ciertos grupos
indigenistas, alienta esta versión del pasado, pues incluso se ha llegado a proponer que se redefina
el sentido tradicionalmente acordado al día 12 de Octubre, e instaurarlo como fecha de reflexión y
memoria colectiva (3) .
2.- Es una versión cuya ausencia de matices contraría no
solamente el sentido común (4) , sino incluso los datos históricos existentes, razones por las cuales
en manera alguna podemos compartirla. Refiriéndose a la Economía, Samuelson solía decir que, de
ordinario, la realidad no es blanca ni negra, sino gris y a lunares. Otro tanto cabe predicar, en
general, de los hechos históricos, productos siempre del obrar de hombres de carne y hueso - con
todas las miserias y grandezas que imprimen a su acción- y en particular de los que son materia de
reflexión, pues ni todos los males vinieron de España, ni todo el bien, ni la inocencia estaban de lado
de los pueblos indígenas.
No se trata, desde luego, de cerrar los ojos a la historia y
negarse a reconocer la existencia de abusos e injusticias pasadas, sino de abordar esos hechos con
equilibrio y objetividad, para - llegado el caso- centrar en sus justos límites los alcances de la
injusticia, y la medida de la reparación.
2.1. En efecto: Por un lado, configura un verdadero abuso
interpretativo pretender enjuiciar el pasado, con categorías del presente (5) . A la fecha de la llegada
del español al nuevo mundo, no existía una conciencia universalmente definida sobre los derechos
humanos, ni convenciones sobre la materia, ni Tratados que regularan la guerra, por lo que aplicar
retroactivamente dichas categorías a aquellos hechos resulta un verdadero despropósito.
Pero si en tal se insistiera, lejos de merecer una condena
la acción española, incluso debería ser justificada, pues los cronistas de época (6) y los antropólogos
(7) e historiadores han pintado un cuadro suficientemente estremecedor acerca de las costumbres y
modos de vida de las culturas indígenas por entonces dominantes, donde los sacrificios rituales de
hombres y niños, la antropofagia (8) , la esclavitud, el incesto, y las guerras fratricidas de extermino
entre grupos pertenecientes a una etnia común (9) , eran moneda bastante corriente. Aunque sería
verdaderamente tentador dejarse deslizar por esa pendiente, nos vamos a resistir a dicho impulso,
porque insistimos, configura un error pretender enjuiciar el pasado, con categorías del presente (10)
.
Pero a los fines de esta exposición, si vamos a rescatar
un dato histórico de sumo interés para el propósito que aquí se persigue, a saber: frente a la
evidencia histórica de pueblos y culturas precolombinas enteras que desaparecieron, antes de la
llegada del español, arrasadas por otros grupos indígenas (11) , cabría interrogarse:
¿A quiénes considerar originarios a los efectos de una
reparación histórica como la contemplada en el art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional
reformada?
Como resulta evidente que es imposible considerar
originarios a pueblos - por hipótesis- ya extinguidos, aplastados por otros grupos indígenas antes de
la llegada del español, cabría plantearse si - a los efectos del art. 75, inc. 17, de la Constitución
Nacional- podríamos considerar originarios a estos últimos, es decir a quienes a su turno habían
despojado y aniquilado a los primitivos habitantes, y conceder la reparación histórica a sus
supuestos descendientes.
Si la respuesta a dicha inquietud fuera
afirmativa - y recordando que las primitivas ocupaciones por parte de españoles derivaron de
Mercedes o concesiones de la Corona, y que, a lo largo de siglos, los derechos adquiridos en virtud
de ellas fueron pasando de manos, muchas veces en virtud de transmisiones uti singuli, a
subadquirentes que no pocas veces fueron inmigrantes recién llegados al territorio de la República
Argentina, en los siglos XIX y XX- la pregunta a formular surgiría con natural espontaneidad:
¿Por qué un despojo - el de indígenas contra otros
grupos de su etnia- podría fundar un título jurídico a favor de sus hipotéticos descendientes, y otro
supuesto despojo - el de la corona española- no podría fundarlo a favor de quienes ni siquiera
podrían decirse sus sucesores universales, sino, en todo caso, sucesores a título particular (12) ?
¿Por qué un despojo estaría hoy libre de todo vicio para
pretendidos sucesores universales, y otro - varios siglos después- habría de transmitir el pecado de
origen no ya en forma hereditaria hasta descendientes de la decimoquinta o decimosexta generación
inclusive, sino, peor todavía, contagiándose a adquisiciones singulares a título oneroso de terceros
que nada tuvieron que ver con los actos de la Corona española?
¿Por qué esta irritante diferencia, tan extraña a toda
noción de igualdad?
No se diga que a título de reparación histórica de
crímenes pasados, genéricamente cometidos por el hombre blanco y la civilización occidental contra
la etnia y las culturas indígenas, porque con ello se estaría poniendo al desnudo no la sed de
justicia, sino la de venganza, fundada en prejuicios raciales e ideológicos repugnantes a la letra y el
espíritu de nuestra Constitución Nacional (13) .
Debemos entonces extremar la prudencia y obrar con
cautela, para no terminar dando alas - ni siquiera incidentalmente- a un incipiente brote de racismo
que se viene insinuando en algunos puntos del interior del país, con el propósito de privar de sus
derechos adquiridos a propietarios no indígenas.
2.2. Por otra parte, basta efectuar un repaso de la
Legislación española (14) , y a la extensa obra cultural efectuada en territorio americano que incluyó la
fundación de 33 universidades (15) , para concluir que tanto esas leyes (16) , como dicha labor,
proclamaban una intención protectora absolutamente contraria a una pretendida voluntad de
exterminio de los pueblos indígenas.
En el punto concreto que nos ocupa, las mercedes o
concesiones de tierra se otorgaban siempre sin perjuicio de terceros (17) , los pueblos indígenas
tenían derecho a conservar sus tierras (18) , e inclusive - como todavía pueden testimoniarlo
constancias documentales contenidas en nuestros archivos históricos- podían demandar
judicialmente al español cuando se vulneraban sus derechos, y obtener el amparo del caso (19) . Si se
ignoran las particularidades de la legislación española, que continuó rigiendo en nuestro país hasta
el 1 de Enero de 1871, fecha de la entrada en vigencia del Código Civil, se corre el riesgo de
consumar graves injusticias.
Por contrapartida la legislación indígena, comparada con
la española, era superlativamente menos justa, al punto que ciertos delitos, como el adulterio, se
castigaban únicamente en los plebeyos, más no en los poderosos, las penas solían ser
abismalmente desproporcionadas a las faltas (v.g., pena de muerte, entre otros supuestos: por robar
siete mazorcas de maíz; por edificar una casa de altos; por usar brazaletes de oro por quien no tenía
el rango social para ello, etc.) (20) , y "el matrimonio sólo era permitido si se cumplían las leyes
eugenésicas del Estado para evitar "contaminaciones raciales" y asegurar una "cría humana"
racional" (21) .
No se diga que esa legislación tutelar no se cumplía en
su integridad, pues - bien mirado- ese es un reproche que en mayor o menor grado se puede dirigir
a cualquier sociedad en la Historia, y que hunde sus raíces profundas en el drama moral que es
común a toda naturaleza humana, pues, como diría San Pablo, el bien que queremos no lo
hacemos, y el mal que no queremos es precisamente lo que hacemos (Romanos VII, 15 y 19). Pero,
sobre todo, no se lo diga porque a los fines que aquí interesan, el incumplimiento de una legislación
específicamente protectora es suficientemente demostrativo de que nunca hubo una voluntad estatal
objetivamente dirigida al despojo y al exterminio; no hubo en consecuencia un plan genocida, sino
antes bien, violaciones de la ley y abusos individualmente perpetrados por hombres de carne y
hueso, como lo atestiguan los documentos de época (22) .
3.- Por lo demás, bien ha dicho Will Durant
que "una civilización no es conquistada desde fuera, hasta que se ha destruido a sí misma desde
dentro".
Examinando objetivamente los hechos históricos
vinculados a la llegada de la civilización europea al continente americano, es evidente que ello es lo
que ocurrió en la especie, pues de otro modo resulta inverosímil que un puñado de hombres (23)
hubiera podido vencer a los grandes imperios indígenas dominantes, si no hubiera sabido
aprovechar las debilidades profundas que estaban conduciendo a un virtual suicidio colectivo a las
civilizaciones precolombinas.
Esas debilidades profundas fueron precisamente las que
posibilitaron no solamente la victoria política y militar del español, sino fundamentalmente que en el
precipitado histórico resultante como consecuencia del intercambio cultural entablado, terminaran
prevaleciendo más elementos de fuente europea que indígena. Pues nunca debe perderse de vista
en el abordaje de estas materias, que el fenómeno del mestizaje - no solamente racial, sino también
cultural- fue muy intenso en Iberoamérica, y que el hombre hispanoamericano tipo de hoy, no es ni
europeo ni indígena, sino una mezcla de ambos (24) .
4.- En síntesis, por un lado no puede hablarse de un
genocidio cometido por una raza en perjuicio de otra, sino de abusos perpetrados individualmente
por personas de carne y hueso a quienes ya no es posible someter a proceso, si antes no hubieran
sido enjuiciados, pues para citar palabras de FRANCISCO MORALES PADRÓN, "Ni leyenda
negra ni rosa. América había de conquistarse tal como se hizo. Los hombres que
allí fueron no eran una pandilla de asesinos desalmados; eran unos tipos humanos
que actuaban al influjo del ambiente, determinados por una época, por las
circunstancias, por el enemigo, por su propio horizonte histórico. La conquista
puso al rojo todas las virtudes y defectos de la raza" (25) .
Por el otro, con concreta relación a
nuestro suelo patrio, en general, y como ha sido señalado por distintos autores "quizá sea más
propio hablar de ocupación que de conquista. Lo que es hoy el territorio argentino
era un inmenso vacío [...] en un territorio donde caben holgadamente
100.000.000, si se piensa que, en el siglo XVI, esta geografía estaba ocupada por
apenas unas 300.000 personas, no podría hablarse, estrictamente, de conquista,
sino de ocupación donde muchos lugares eran, verdaderamente, res nullius" (26)
.
No nos ha movido en el punto ningún ánimo de polemizar
sobre el pasado; por el contrario, y aún a riesgo de desencadenar una discusión que no buscamos,
solamente hemos querido recoger un consejo que LÉO MOULIN, un historiador, racionalista y
agnóstico, de la Universidad de Bruselas, nos ha dejado a los hombres de formación cristiana:
"Haced caso a este viejo incrédulo que sabe lo
que se dice: la obra maestra de la propaganda anticristiana es haber logrado crear en los
cristianos, sobre todo en los católicos, una mala conciencia, infundiéndoles la inquietud,
cuando no la vergüenza, por su propia historia. A fuerza de insistir, desde la Reforma
hasta nuestros días han conseguido convenceros de que sois los responsables de todos o
casi todos los males del mundo. Os han paralizado en la autocrítica masoquista para
neutralizar la crítica de lo que ha ocupado vuestro lugar [...] Habéis permitido que todos
os pasaran cuentas, a menudo falseadas, casi sin discutir. No ha habido problema, error, o
sufrimiento histórico que no se os haya imputado. Y vosotros, casi siempre ignorantes de
vuestro pasado, habéis acabado por creerlo, hasta el punto de respaldarlos. En cambio yo
(agnóstico, pero también un historiador que trata de ser objetivo) os digo que debéis
reaccionar en nombre de la verdad" (27)
5.- Pues en último término, no es por discrepancias de
orden histórico, sino por las conceptuales que proponemos un texto alternativo, ya que no es función
de los representantes del pueblo polemizar sobre el pasado, tarea que pertenece a los historiadores,
sino la de legislar para nuestra posteridad, con los ojos puestos en el bien común.
Añádase a ello, que ni siquiera dando provisoriamente
por supuesta - y a solos fines argumentales- la veracidad de esa versión del pasado, se pueden
extraer las consecuencias que pretenden los autores de los proyectos a la luz de nuestras garantías
constitucionales.
No obstante todo lo dicho, esos proyectos de ley nos han
de servir a modo de hilo conductor, para ir desgranando por contraste nuestra propia visión del
problema.
- II -
1.- Existe un aspecto sobre el que nunca se habrá de
insistir lo suficiente a la hora de enfrentar cualquier proyecto que pretendiera abordar aspectos
vinculados con los derechos indígenas, y que por ello debe recordarse de entrada, a saber: que los
derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional no son absolutos (28) , ni los
únicos que esta reconoce, pues también tienen rango constitucional las garantías de la igualdad ante
la ley (art. 16, C. N.), y de la propiedad (arts. 14 y 17, C.N.), como asimismo inviste esa idéntica
jerarquía la prohibición de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 75, inc. 22, C.N.).
Y ello incluso con un matiz diferencial a favor de algunos
de estos derechos, que nunca debe olvidarse, pues mientras las garantías de la igualdad ante la ley
y de la propiedad pertenecen al núcleo básico y esencial contenido en la Constitución originaria, los
derechos del art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional vigente son fruto del Poder constituyente
derivado.
1.1. Esta última reflexión, trae al primer plano un
interrogante cuya respuesta nunca puede perderse de vista a la hora de debatir cualquier tema
vinculado con los derechos indígenas, y que, a modo de hilo de Ariadna, debe servir de guía para el
correcto abordaje de todo lo comprendido en la materia; la pregunta clave en cuestión, puede ser
formulada en los siguientes términos: ¿Puede una reforma constitucional alterar o afectar derechos
adquiridos por particulares, al amparo del núcleo esencial de garantías consagrado en la
Constitución originaria?
Quienquiera que esté medianamente al corriente de los
desenvolvimientos del constitucionalismo moderno, sabe que se impone una respuesta negativa a
dicho interrogante. Por obra de una reforma constitucional no se puede convertir en dueño, a quien
antes reconocía en otro la propiedad; no se puede conceder la titularidad del dominio de inmuebles a
personas o grupos, en perjuicio de terceros que ya ostentaban esos derechos con anterioridad a su
sanción. Los derechos de propiedad privada no pertenecen al Estado, que no puede dar lo que no
tiene, sino que integran el patrimonio de ciudadanos a quienes el primero debe amparar; por ello, la
materia en cuestión era indisponible para una convención reformadora, le estaba absolutamente
vedada.
Por lo demás, idéntica respuesta negativa
se impone si lo que se toma en consideración son los principios mismos que rigen en materia de
Derechos Humanos - tales como los de progresividad, irreversibilidad e interacción entre derecho
interno e internacional (29) - de los que cabe forzosamente concluir que encontrándose amparados
ciertos derechos de los particulares en la legislación argentina con anterioridad a la reforma de 1994,
se ha subido el piso de garantías que fijan los Pactos, estableciéndose un nuevo y mejor estándar
para el derecho interno, que no resulta susceptible de ser revocado en perjuicio del particular, en
tanto ya constituye un "nuevo derecho fundamental del ciudadano".
1.2. Lo anteriormente expuesto, que atañe al aspecto
substancial, o de fondo, se agrava todavía más si lo que se consideran son ciertos aspectos
formales vinculados a la reforma constitucional del año 1994.
En efecto, es cosa sabida también - para quien esté
suficientemente empapado de elementales nociones de Derecho Constitucional- que en nuestro
sistema jurídico-político, una convención reformadora solamente puede introducir modificaciones en
las materias que estén expresamente habilitadas por el acto preconstituyente del Congreso en virtud
del cual se declara la necesidad de la reforma.
Por ese motivo es que el artículo 6º de la ley 24.309,
mediante la cual se declaraba la necesidad de la reforma, disponía claramente sobre el concreto
punto que nos ocupa:
"Serán
nulas de nulidad absoluta todas las modificaciones, derogaciones y agregados que
realice la Convención Constituyente apartándose de la competencia establecida en
los artículos 2º y 3º de la presente ley de declaración" (30)
A la luz de estas nociones, cabe luego
indagar cuáles eran las competencias habilitadas por la ley 24.309 en materia de derechos
indígenas.
Se encontraban contempladas en el ARTÍCULO 3º
de la citada ley que, en lo pertinente, estatuían:
"Se habilitan también para su
debate y resolución en la Convención Constituyente los puntos que se explicitan y
los artículos que se discriminan a continuación: [...] A tal efecto la Convención
Constituyente podrá: [...] a) Modificar los artículos 63, 67, 106, 107 y 108 [...] En
todos los casos esa habilitación está referida a los siguientes: TEMAS QUE SON
HABILITADOS POR EL CONGRESO NACIONAL PARA SU DEBATE POR LA
CONVENCION CONSTITUYENTE [...] LL.-ADECUACION DE LOS TEXTOS
CONSTITUCIONALES A FIN DE GARANTIZAR LA IDENTIDAD ETNICA Y CULTURAL
DE LOS PUEBLOS INDIGENAS. [...] * Por reforma al artículo 67, inciso 15 de la
Constitución Nacional" (el destacado es de nuestra autoría)
Discernida la competencia habilitada, cabe interrogarse a
continuación si lo sancionado por la Convención reformadora se encontraba dentro de esos limites,
para lo cual es forzoso recordar qué es lo que se proclamara como art. 75, inc. 17 de la Constitución
Nacional.
Repasemos el texto sancionado en 1994:
"Reconocer la
preexistencia étnica y cultural de los pueblos indígenas argentinos.
Garantizar el respeto a
su identidad y el derecho a una educación bilingüe e intercultural; reconocer la
personería jurídica de sus comunidades, y la posesión y propiedad comunitarias de
las tierras que tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y
suficientes para el desarrollo humano; ninguna de ellas será enajenable,
transmisible ni susceptible de gravámenes o embargos. Asegurar su participación
en la gestión referida a sus recursos naturales y a los demás intereses que los
afecten. Las provincias pueden ejercer concurrentemente estas atribuciones."
A poco que se los compara,
los textos son suficientemente elocuentes y hablan por sí mismos: la reforma habilitaba solamente a
una "adecuación de los textos constitucionales a fin de garantizar la identidad étnica y cultural
de los pueblos indígenas", pero en parte alguna hacía extensiva esa autorización competencial a
los efectos de "reconocer [...] la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que
tradicionalmente ocupan; y regular la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano". Antes bien, y por el contrario, de manera expresa el art. 7 de la ley 24.309 limitaba las
competencias acordadas bajo aquella admonición a tenor de la cual "La Convención Constituyente
no podrá introducir modificación alguna a las Declaraciones, Derechos y Garantías
contenidos en el Capítulo Unico de la Primera Parte de la Constitución Nacional"
Ya se ha visto que la reforma no podía
reconocer ni otorgar derechos en perjuicio de terceros que los detentaran al tiempo de su sanción, ni
convertir en propietarios a quienes antes reconocían en otro la titularidad del dominio. De manera
que, para aplicar un clásico principio de hermenéutica y salvar la validez del precepto a la luz de la
propia Constitución Nacional, el texto en entredicho solamente puede leerse como reconociendo
derechos ya contenidos en la Constitución originaria; es decir el derecho de propiedad de las tierras
de las cuales nunca fueron desposeídos y continuaron detentando como propias aunque sin un título
instrumento, o de las que recibieron luego por merced real, o concesión estatal aunque carezcan de
un título instrumento en regla. Nunca podría interpretarse como otorgando algo diferente de lo ya
previamente reconocido al amparo de esa Constitución originaria; y mucho menos para alterar o
afectar derechos adquiridos (Fallos 176:22; 296:737) de otros "ciudadanos" garantizados por
dicha Constitución.
En otras palabras, si con la
posesión y propiedad [...] de las tierras que tradicionalmente ocupan se pretendiere designar
nuevos derechos que no estuvieran ya reconocidos en la Constitución originaria y que se impusieran
contra los que ella garantizaba, tal interpretación sería francamente inconstitucional. Y mucho más
todavía si la mutación del caso, en perjuicio del derecho adquirido, obedeciere a la sangre, color de
piel, o pretendida pertenencia a un grupo racial, cultural, o religioso.
Y es que, a menos que se
quiera hacer estallar en pedazos no solamente toda noción de lo jurídico, sino incluso la paz social
misma, la ocupación que a la luz del art. 75, inc. 17, de la Constitución Nacional pueda fundar una
posesión y propiedad comunitarias que el texto reconoce, debe ser esencialmente la misma
que se exigiría a un ciudadano no indígena para fundar una posesión o propiedad individual, es
decir, debe efectuarse con "la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo señor
de la cosa", como reza el art. 4006 C. Civil. Y es a todas luces evidente que no se comporta como
exclusivo señor de la cosa, sino que por el contrario se encuentra "reconociendo en otro la
propiedad" (doctrina del art. 2352 C. Civil), quien paga un arriendo, celebra un comodato, o se
desempeña como peón rural en el inmueble en cuestión.
Por ello, no cabe interpretar válidamente
que quien antes de 1994 detentaba la cosa como simple tenedor (v.g. locatario o comodatario) de
conformidad con el derecho vigente, pero reconociendo en otro la propiedad de ella (doctrina del art.
2352 C. Civil), por obra de la reforma constitucional habría pasado a ostentar un derecho de carácter
real que vendría a gravar o directamente suprimir al del anterior - y, hasta entonces, pacífico y
exclusivo- propietario, porque ello importaría imponerle una restricción que afectaría su libertad, o su
existencia misma (doctrina del art. 2756 C. Civil), y por lo tanto el derecho irrevocablemente
adquirido al amparo de la ley y el orden constitucional originario (Fallos 176:22; 296:737; 317:1462
del 31/10/1994 (31) )
Por lo demás, la conclusión
emana del propio texto constitucional, a poco que se lo examina con algún detenimiento. En efecto,
en materia territorial, el texto reconoce a las comunidades, dos órdenes distintos de derechos: a)
En primer lugar la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan; b) y en segundo lugar, la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo
humano. Ahora bien, como por hipótesis toda persona o grupo humano tiene un asiento físico, pues
toda substancia mundana ocupa un lugar en el espacio, ello implica que para el texto constitucional
hay comunidades organizadas como tal que ocupan tierras de su propiedad, y otras que carecen
de ellas y habitan - por cualquier otro título jurídico- en inmuebles ajenos, razón precisamente por
la cual es necesario regular la entrega de tierras aptas y suficientes para su desarrollo humano.
2. Con estas premisas, cabe examinar en
primer lugar el proyecto contenido en Expediente 128-D-2006.
Y con esas premisas, la suerte que debería
correr todo el proyecto, ya desde su párrafo introductorio del art. 1, resulta fatal.
Dicho texto, en efecto,
pretende regular la situación que se daría "cuando el Congreso de la Nación resuelva declarar de
Utilidad Pública y sujetas a expropiación, tierras situadas en el territorio de la República Argentina
para regularizar la tenencia de las tierras que tradicionalmente ocupan y darlas en propiedad a
comunidades de indígenas que viven en ellas y/o las trabajan y/o a las que tradicionalmente han
tenido acceso para sus actividades de subsistencia ."
Y en la exposición de
motivos, se hace explícito que el proyecto pretende regular la expropiación de tierras de particulares,
para otorgarlas a comunidades indígenas, pues expresa que "Cuando las tierras en cuestión son
propiedad del Estado nacional o provincial la situación es más simple, pero cuando se trata de
tierras sobre las cuales existen otros títulos de propiedad que se oponen a los legítimos derechos de
los indígenas, es necesario buscar otras alternativas. En algunos casos es posible, tal como lo prevé
la propia Constitución nacional, llegar al dictado de una ley de expropiación que requiere, además de
la calificación legal, la previa indemnización al propietario"
Pero resulta que en modo
alguno la Constitución Nacional puede interpretarse reputando "legítimos" los "derechos de los
indígenas [...] cuando se trata de tierras sobre las cuales existen otros títulos de propiedad que se
oponen" a aquellos, ni mucho menos todavía autorizando la expropiación de tierras de particulares
para entregarlas a las comunidades indígenas, pues, como se vio, no es eso lo que dispone su art.
75, inc. 17, que solamente ha venido a tornar explícitos derechos que deben entenderse ya
implícitamente contenidos en la Constitución originaria, y en armonía con los restantes derechos que
ella amparaba.
2.1. Por ello, el
reconocimiento de la "la posesión y propiedad comunitarias de las tierras que tradicionalmente
ocupan" al que alude dicho texto constitucional, debe entenderse exclusivamente referido a tierras
fiscales, a aquellas que - para emplear terminología del art. 2342 del Código Civil- "estando
situadas dentro de los límites territoriales de la República carecen de otro dueño", como de
manera explícita lo expresan algunas constituciones provinciales (v.g. art. 15 de la salteña (32) ).
Pero nunca puede
entenderse que dicho reconocimiento pueda referirse a tierras de particulares que - como se dijo-
gozan de derechos adquiridos al amparo de la Constitución originaria, pues es un principio universal
del derecho que "dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre
la misma cosa" (doctrina del art. 2401 C. Civil y regla "plures eandem rem in solidum possidere non
possunt"), razón esta última por la cual, en definitiva, el dominio es exclusivo (33) (doctrina del art.
2508 C. Civil)
Y otro tanto dígase de aquello de regular
la entrega de otras aptas y suficientes para el desarrollo humano, texto este que nunca podría
interpretarse como autorizando a disponer, para dichos fines, tierras de particulares sin su previo
consentimiento, al punto que QUIROGA LAVIÉ ha expresado que esa entrega debe satisfacerse con
tierras públicas en la medida que se dispongan de ellas (34) .
2.1.1. Y es que, por un lado y como bien
se ha dicho, no satisface la noción de "utilidad pública" la expropiación de un bien de un particular
para destinarlo a otro particular (caso: Nación Argentina vs/ Jorge Ferrario, Fallos, 251:246); ya
enseñaba KENT (especialmente citado por Joaquín V. González (35) ) que, "si una Legislatura
tomase la propiedad de A para dársela a B, o si se dejase sin efecto una concesión de
propiedad, o una prerrogativa, bajo el pretexto de utilidad o servicios públicos, tales cosas
serían graves abusos de su poder discrecional, y ataques fraudulentos al derecho privado, y
esa ley sería inconstitucional y nula" (36) .
2.1.2. Por el otro, violaría la garantía de la
igualdad ante la ley que "no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento" (art. 16 C. N.), e
importaría una discriminación racial, prohibida también por la Constitución Nacional (art. 75, inc. 22,
C.N.).
Pues ¿a qué título podría justificarse expropiarle al
blanco, al negro, o al oriental, al hijo o nieto de inmigrantes en fin, que ha llegado a ser propietario
por un título y modo suficiente para transferir el dominio de acuerdo al Derecho Patrio, para
entregarle al indígena?
No se diga que a título de acciones
positivas con el fin de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos raciales (art. 1°, cláusula 4
de la Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial),
porque esas medidas solamente pueden ser válidas a condición de que "no conduzcan, como
consecuencia, al mantenimiento de derechos distintos para los diferentes grupos raciales"
(idem, art. 1°, cláusula 4, y 2°, cláusula 2).
Y es de toda evidencia que aquí no se
estaría reconociendo a los indígenas el acceso a la propiedad individual del Código Civil que tiene
todo ciudadano, sino una propiedad comunitaria sui generis (37) inenajenable, intransmisible e
insusceptible de gravámenes o embargos, que por ello QUIROGA LAVIÉ no duda en calificar de
dominio público (38) . A contramano de esa criticable solución, los firmantes de la Convención "se
comprometen a prohibir y eliminar la discriminación racial en todas sus formas y a garantizar
el derecho de toda persona a la igualdad ante la ley, sin distinción de raza, color u origen
nacional o étnico, particularmente en el goce de los derechos siguientes: [...] v) El derecho a
ser propietario, individualmente y en asociación con otros" (art. 5°)
Todo ello sin considerar todavía que - y más allá que la
Convención Internacional sobre la eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial fija
límites claros, precisos y objetivos a estas "medidas especiales", que deben ser prolijamente
respetados- ahondando el análisis, cuando lo que está en juego es una cuestión racial la utilización
de la discriminación inversa misma es altamente cuestionable desde una perspectiva ética, y por lo
tanto debiera extremarse la prudencia en su empleo.
En ese sentido se ha dicho, en efecto, que cualquier
discriminación racial, aunque su propósito sea beneficiar a las minorías, de hecho será nociva para
ellas, porque el prejuicio se favorece toda vez que se toleran discriminaciones raciales, con cualquier
propósito que sea; y que incluso, aún en la hipótesis de que la discriminación inversa beneficiara a la
larga a las minorías y redujera el prejuicio, seguiría siendo incorrecta, porque las distinciones
raciales son en si mismas injustas. Y lo son porque violan los derechos individuales de los miembros
de aquellos grupos a quienes no favorecen, que por ello pueden quedar discriminados (39) .
Por lo demás, aún para quienes admiten la validez ética
de la utilización de políticas de discriminación inversa tendientes a obtener un mejor estándar de
igualdad, el límite último que nunca pueden franquear, está fijado por otros derechos individuales -
distintos del puro derecho a la igualdad- que jamás podrían ser válidamente vulnerados por dichas
políticas (40) .
Pues en definitiva, cabe reiterarlo hasta el hartazgo, los
derechos consagrados en el art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional no son los únicos que esta
reconoce, pues también tienen rango constitucional las garantías de la igualdad ante la ley (art. 16,
C. N.), y de la propiedad (arts. 14 y 17, C.N.), como asimismo inviste esa idéntica jerarquía la
prohibición de todas las Formas de Discriminación Racial (art. 75, inc. 22, C.N.).
En suma, no es congelando o petrificando
diferencias, como se obtiene la igualdad; no es generalizando y exacerbando para el indígena un
tipo de propiedad ajena a nuestros modos de vida y costumbres - y, hoy por hoy, también a los de la
mayoría de quienes puedan reputarse sus descendientes- como se han de suprimir las
desigualdades; y por sobre todo, no es sacrificando en el altar de las etnias el derecho adquirido de
quien tiene un derecho fundamental a ser tratado como igual - reconocido no solamente por la
Constitución originaria, sino también por todos los tratados internacionales- como pueden realizarse,
válidamente, acciones positivas con el fin de asegurar el adecuado progreso de ciertos grupos
raciales. Toda política de igualdad, debe respetar el derecho a la igualdad.
Corresponde al Congreso, a la hora de sancionar las
leyes, efectuar una correcta armonización de todos esos derechos en juego, y no un holocausto
mediante el que se terminen sacrificando algunos derechos en el altar de otros, porque entonces el
Poder Judicial se vería obligado a invalidar esas leyes, como custodio último de la Constitución.
2.2. Incluso, dentro de esta errónea lógica en la que se
coloca, el proyecto viola el principio de integridad de la expropiación.
En efecto, si se pretende
que ha de declararse de "utilidad Pública y sujetas a expropiación, tierras" de particulares, es
porque en el fondo se está reconociendo la existencia de un propietario civil, en los términos
regulados por el Código de Vélez en sus artículos 2506 (41) y subsiguientes. Un propietario civil con
todas las prerrogativas que hacen a su derecho, con todas las facultades de conducta propia y
expectativas de conducta ajena que integran el contenido de su derecho subjetivo, en los términos
regulados por el art. 2513 del Código Civil, es decir con pleno derecho "de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular":
Y si hay un propietario civil,
como por hipótesis "dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir sobre la
misma cosa", a la postre resultaría que el indígena del caso vendría a ser "representante de la
posesión del propietario, aunque la ocupación de la cosa repose sobre un derecho" (doctrina
del art. 2352 C. Civil)
2.2.1. En consecuencia,
resulta violatorio del principio de integridad excluir del "precio de la indemnización, el valor
agregado por las mejoras efectuadas en el predio por los propios indígenas", porque esas
mejoras benefician al propietario cuya posesión estos representan.
2.2.2. Y también resulta
violatorio del principio de integridad considerar "el predio [...] ocupado por familias con derecho
a la permanencia y no como desocupado y de libre disponibilidad", pues en tanto propietario
con derecho a disponer de la cosa, el particular tiene derecho en todo tiempo a proceder al desalojo
(doctrina del art. 2516 C. Civil (42) ), porque como bien lo dispone el art. 2514 del Código Civil "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque
privare a terceros de ventajas o comodidades".
Es cierto que el proyecto
abunda en párrafos con los que pretende justificar estas soluciones, tales como aquél en el cual
afirma que "una tierra ocupada por comunidades autóctonas que la trabajan y que viven allí con
derecho legal y constitucional a permanecer, las transforma en predios de precio muy bajo" ; o ese
otro en el que sostiene que "es justicia pagar por las tierras a expropiar lo que efectivamente valen
para el propietario si quisiera en este estado venderlas en el mercado, son tierras ocupadas por
comunidades con derecho legal a la permanencia y con mejoras producidas por sus ocupantes".
Pero tales afirmaciones encierran un
sofisma lógico, una petición de principios mediante la que se pretende dar por probado justamente lo
que se debe probar, en la variante que ya Aristóteles (43) , en sus "Tópicos" (44) , caracterizara como
"postulación de lo mismo que se debe demostrar".
Porque, a la hora de arbitrar
soluciones que pretendan armonizar y coordinar los distintos intereses en juego, aquí no se trata de
dar por sentado que, en virtud de la reforma constitucional, las propiedades de particulares que
hasta entonces las poseían en dominio pleno (doctrina del art. 2507 C. Civil) "son tierras ocupadas
por comunidades con derecho legal a la permanencia", sino de acreditarlo con una demostración
que luzca como derivación razonada del derecho vigente.
Y esa demostración luce
improbable, pues debe hacerse cargo de las siguientes preguntas: ¿Puede una reforma
constitucional, como la de 1994, afectar el derecho adquirido por particulares y degradar un dominio
que hasta entonces era perfecto sometiéndolo a un gravamen en virtud del cual, en el futuro, sus
tierras deberán considerarse ocupadas por comunidades con derecho legal a la permanencia?
¿Puede una reforma constitucional como esa, hacer que quienes hasta entonces ocupaban en
calidad de locatarios, comodatarios, o tenedores precarios - esto es, sin derecho a la permanencia-
pasarían a tener un derecho - de evidente naturaleza real- en virtud del cual tendría derecho legal y
constitucional a permanecer?
Ya hemos visto que la respuesta negativa
es de rigor. Aquí, solamente corresponde insistir una vez más que, por vía de interpretar los
alcances de la reforma constitucional, no cabe concluir válidamente que quien antes de 1994
detentaba la cosa como simple tenedor (v.g. locatario o comodatario) pero reconociendo en otro la
propiedad de ella (doctrina del art. 2352 C. Civil), por obra y gracia de la reforma constitucional y de
su supuesta y pretendida etnia, pudiera haber pasado automáticamente a ostentar un derecho de
carácter real que vendría a gravar o directamente suprimir al del anterior - y, hasta entonces,
pacífico- propietario no indígena, porque ello importaría imponerle - por razones raciales- una
restricción que afectaría su libertad o su existencia misma (doctrina del art. 2756 C. Civil), y por lo
tanto el derecho irrevocablemente adquirido al amparo de la ley y el orden constitucional originario
(Fallos 176:22; 296:737).
2.3. Pero incluso cabe
demostrar de un modo menos técnico - pero más asequible al lego- la discutible justicia intrínseca
de la solución, acudiendo a la reducción ad absurdum.
Para ello, y al sólo efecto argumental,
vamos a suponer que fuera cierta la versión de un genocidio - que, como ya antes de ahora se
expresara, no compartimos en absoluto- dirigido a despojar sistemáticamente a los pueblos
originarios.
A tales fines, y partiendo de
la hipótesis de que el territorio de la actual República Argentina habría estado habitado únicamente
por pueblos indígenas, cabría indagar si los firmantes del proyecto estarían dispuestos a reconocer
tan fácilmente un derecho a expropiar inmuebles urbanos de particulares (v.g., terrenos baldíos e
incluso casas y departamentos, ubicados en las ciudades de Buenos Aires (45) , Córdoba, Rosario,
Mendoza o Santa Fe) para dárselos a integrantes de comunidades indígenas - cuyos antepasados,
históricamente y de acuerdo a su construcción, habrían sido los propietarios originarios de dichos
predios- y por si ello no bastara seguir todavía agregando que "se considerarán ocupados por
familias con derecho a la permanencia y no como desocupados y de libre disponibilidad".
A no ser que se concediera que no todo el
territorio de la actual República Argentina estuvo originariamente ocupado por indígenas, lo cual
sería trasladar la discusión hacia un confuso terreno probatorio, cuyas impredecibles consecuencias
cualquier abogado conoce perfectamente, no sería difícil tampoco anticipar su respuesta: "los
predios urbanos no están actualmente ocupados por familias indígenas".
A ello cabría replicar por reducción al
absurdo, sin indagar por ahora qué debe entenderse por indígena, utilizando la propia lógica que
trasunta la exposición de motivos del proyecto en análisis y muchos de los reclamos de algunos
indigenistas radicalizados (y sin reconocer, en modo alguno, su exactitud, poniéndola entre
paréntesis, y difiriendo su esclarecimiento al juicio último de los historiadores): "es verdad, pero sólo
porque el despojo fue más brutal y eficaz, o el exterminio más radical". Cuando menos para el caso
concreto de la ciudad de Buenos Aires, y para los predios rurales ubicados en la Pampa húmeda
(cuyo valor económico - como es público y notorio- resulta substancialmente más significativo que
los ubicados en el interior de la República), esta réplica tendría plena validez, pues es un hecho
histórico que esa urbe fue materia de dos fundaciones, y que la primera fue arrasada por los pueblos
indígenas que habitaban en las inmediaciones.
Y entonces quedaría al desnudo la injusticia
intrínseca de la solución propuesta, pues, siguiendo los presupuestos de hecho y la lógica de
razonamiento que inspiran proyectos como el que se tiene bajo examen, resultaría que los
sucesores en el dominio de quienes habrían efectuado una acción más cruel, aniquilando de raíz
toda ocupación originaria para no dejar ni siquiera el menor vestigio de ella, serían mejor tratados
que aquellos cuyos antecesores en el dominio - a la luz de esa misma lógica, y más allá del juicio de
mérito último que la Historia emita sobre su conducta- habrían seguido un comportamiento un poco
más humano, pues por lo menos habrían permitido seguir habitando en esos inmuebles a los
supuestos indígenas y su descendencia, siquiera sea a título de comodatarios, locatarios o peones
rurales (46) , o - todavía más- incluso acogido en sus predios a quienes venían desalojados de sus
tierras de origen.
No se nos escapa que,
transitando el camino trazado por esos presupuestos históricos y lógica de razonamiento, podría
pretenderse contra argumentar: "los propietarios de inmuebles urbanos, y de los rurales ubicados en
la Pampa húmeda, son inocentes de los crímenes de sus antecesores en el dominio"; y a ello cabría
replicar: "también lo son los actuales propietarios de inmuebles rurales ubicados en el interior del
país, respecto de supuestos pecados cometidos cientos de años antes, pues el hipotético despojo
del caso - mediante el cual se habría privado de su derecho de propiedad a las "ocupaciones
indígenas preexistentes"- se habría consumado varias generaciones y propietarios atrás" (47) .
Entonces, si de lo que se
trata en definitiva - para emplear palabras del proyecto en análisis- es que "ha llegado ya, después
de más de 500 años, el tiempo de reconocer nuestras injusticias aunque nosotros no hayamos
participado en ellas de modo directo" pues "tenemos la obligación de remediarlas"; si - más allá de
que se comparta no la versión histórica de los hechos- lo que se busca es reparar las injusticias
cometidas por ser "tiempo de que los argentinos nos hagamos cargo de nuestra historia y además
de producir textos legales reivindicativos busquemos soluciones concretas para su aplicación en
términos de justicia", siguiendo esta lógica de razonamiento cabría preguntar:
¿Por qué se habría de distribuir
desigualmente la carga de la reparación, de manera que pese diferentemente sobre propietarios de
predios rurales ubicados en el interior del país, y urbanos en general, y rurales de la Pampa húmeda,
cuando la propiedad actual de ambas categorías sería igualmente fruto de un despojo acaecido en el
pasado? ¿Por qué quien, a la postre, vendría a resultar usufructuario actual y último de una política
más cruel y brutal todavía - que no habría dudado en acudir al extermino radical- debe ser mejor
tratado que los sucesores de antiguos propietarios de predios rurales - donde actualmente viven
personas que puedan considerarse descendientes de los indígenas originarios- que por lo menos
habrían sabido exhibir un sesgo de tolerancia y deseos de convivencia en paz y armonía?
Lejos de esta solución, la Justicia distributiva exige que
los pecados cometidos en el pasado por una sociedad, en caso de haber existido, sean reparados
por la sociedad en su conjunto; y las cargas de dicha reparación, equitativamente distribuidas en el
conjunto; soportadas por igual por toda la sociedad, y no solamente por algunos propietarios a
quienes se pretende hacer pagar supuestos crímenes de los cuales son inocentes, pues habrían
sido cometidos varias generaciones atrás, y por personas a las que incluso - en muchos casos- no
los vincula otro hecho que el de ser sucesores a título singular en los términos del art. 3263,
segundo párrafo, C. Civil (48) .
2.4. Por lo demás, a la hora de acordar reparaciones, y
aún cuando se adecuara a la verdad histórica - que no lo hace- la versión del genocidio, se debe
extremar la cautela por dos órdenes de razones.
2.4.1 En primer lugar, porque una reparación en especie
deviene, las más de las veces, poco menos que imposible.
En efecto, por un lado las supuestas
víctimas de los hipotéticos crímenes ya no existen, y en ese sentido la injusticia cometida
"ciertamente resulta inamovible", para emplear palabras que acuñara nada menos HABERMAS, al
recordar el "justificado escepticismo de Horkheimer contra la delirante esperanza que Benjamín
ponía en la fuerza de la restitución de la memoria humana ("aquellos a quienes se aplastó, siguen
realmente aplastados", replicaba Horkheimer)" (49) . No se diga que la reparación habrá de recaer
sobre sus descendientes, pues un país que se precia de ser un verdadero crisol de razas, el hecho
resulta harto difícil de establecer, y a menos que se exijan otros parámetros, como la supervivencia
del idioma, creencias religiosas, y una forma organizativa de tipo tribal, pudiera ser que se termine
acordando en base a un criterio - altamente cuestionable no solamente desde un punto de vista
ético, sino también jurídico- puramente racial, atendiendo al mayor porcentual de sangre indígena
que pudiera correr por las venas del beneficiado.
Por el otro, los supuestos victimarios del caso tampoco
existen ya sobre la faz de la tierra; antes bien, al contrario, en innumerables casos terceros
inocentes de aquel hipotético despojo han adquirido, mientras tanto, el dominio y posesión de las
heredades que antaño pertenecieran a comunidades indígenas. Son derechos adquiridos bajo el
manto protector de la Constitución originaria, y de las leyes Civiles dictadas en su consecuencia, que
no pueden ser desconocidos so color de ninguna reparación histórica.
Una reparación del pasado solamente puede tener lugar,
a condición de que ninguna persona sea lesionada en el presente. Pretender reparar la injusticia
pasada, con una injusticia presente, no solamente no es reparar en absoluto, sino que incluso es
ahondar la injusticia, agravar el peso de los pecados que, como conjunto social, ya debemos
soportar, pues equivale a permitir que nuevos derechos individuales sean pisoteados,
despiadadamente triturados, y virtualmente reducidos a polvo, por la maquinaria del superhombre
colectivo encarnada por el Estado.
2.4.2. En segundo lugar, porque no debe olvidarse que
en toda esta problemática, en definitiva puede estar en juego la paz social.
Basta dirigir la mirada a lo que hoy está aconteciendo en
muchos puntos del interior de la República, para confirmar este aserto.
En efecto, como ya se dijera, la Nación Argentina es un
verdadero crisol de razas y modos de vida, que con verdadero orgullo exhibe al criollo, y al gaucho
como sus productos mejor logrados. Mucho más como fruto tangible de ese mestizaje - no
solamente racial, sino fundamentalmente cultural- que por un inexistente exterminio, puede afirmarse
que, hasta el momento inmediatamente anterior a la reforma constitucional de 1994, prácticamente
quedaban muy pocas comunidades indígenas en todo el territorio nacional.
Es un hecho que puede agradar, o no,
según sean las perspectivas ideológicas y visiones de la historia desde las cuales se examine, pero
es un dato objetivo. Personalmente tenemos la íntima convicción que es un hecho positivo, pues
habla de una pacífica convivencia, y de una auténtica tolerancia racial y cultural, que prefirió acudir
al diálogo y al intercambio de sangres y valores, antes que al bellum omnium contra omnes, para
dirimir y superar sus posibles diferencias.
Pero cabe reiterar, más allá de gustos,
perspectivas ideológicas y personales convicciones, el dato es objetivo, quien esto suscribe lo ha
constatado personalmente, y puede atestiguarlo. A la fecha de sanción de la reforma constitucional,
en los predios rurales y estancias del interior del país - al menos en las provincias del noroeste
argentino- en general no eran indígenas aislados, ni mucho menos comunidades organizadas de
tales, lo que se podía encontrar, sino más bien gauchos y criollos desempeñándose en sus
diferentes roles de peones de estancia, arrenderos, comodatarios, o pequeños propietarios;
personas en cuyos caracteres físicos se podía vislumbrar sí, rastros de una herencia recibida de
alguna etnia precolombina, pero que no conservaban la lengua, ni las creencias religiosas, ni la
organización comunitaria, ni caracteres culturales suficientes para considerarlos radicalmente
"distintos de otros sectores de la sociedad que ahora prevalecen" (50) en el territorio nacional.
Después de la reforma constitucional, todo ese panorama
ha cambiado bruscamente, y para mal.
Como los lirios del campo se multiplican ahora, a diestra
y siniestra, comunidades que se auto denominan originarias; florecen por doquier grupos de esta
especie, nutridos por personas que hasta ayer nada más eran gauchos, y hoy se dicen indígenas;
pacíficos peones, aparceros, arrenderos, simples vecinos de antaño, de lengua y costumbres
criollas, que hasta hace muy poco tiempo reconocían la posesión y dominio de sus inmuebles
rurales a propietarios no indígenas, hogaño se han transformado en belicosas masas que les niegan
con violencia sus derechos, e invocan su supuesta etnia originaria para adjudicarse la propiedad que
les correspondería sobre, las que afirman, serían sus tierras ancestrales de tiempos previos a la
conquista.
Propietarios cuyos antecesores en el domino compraron
sus heredades hace 50, 100, 150, 200, o más años - algunos al propio Estado garante de evicción,
cuál es el caso de los ubicados en Tafí del Valle, Provincia de Tucumán, que adquirieron en remate
dispuesto por la Junta de Temporalidades organizada para liquidar los bienes de los Jesuitas- y que
poseyeron pacíficamente durante todo ese tiempo, son ahora hostigados por estos grupos; se les
dice que por tener la piel blanca, nada tienen que hacer en sus tierras ancestrales; se los denosta
por pretender ejercer sus derechos de propiedad, con denuncias ante organismos nacionales e
internacionales, y ante medios periodísticos y redes informáticas; se descalifica públicamente a los
Jueces que se atreven a tutelar sus derechos; se resiste con violencia física y verbal las órdenes de
desalojo dispuestas por estos; se llega a abjurar de la religión Católica misma, a la que se agravia
acusándola de haber sido un instrumento al servicio de la opresión de los pueblos americanos
originarios.
Se engañaría quien pensara que se trata
de un espontáneo renacer de lo telúrico; erraría quien creyera que esos hombres sencillos,
campesinos rurales empobrecidos por desaciertos en políticas económicas y sociales, que no saben
articular una palabra en kakan, ni conocen a sus supuestos dioses ancestrales - pues rezan a
Jesucristo en español- y que hace siglos que han sabido estarse tranquilamente sin sus curacas,
han redescubierto, milagrosamente, su ser histórico entrañable. Más que de un renacimiento, se
trata de un verdadero intento de espiritismo histórico para resucitar lo que ya estaba extinguido,
practicado por organizaciones que se dicen indigenistas, y que se dejan caer en costosos vehículos
por las zonas rurales, para sembrar la semilla de la discordia donde antes había paz.
Predican - cobijada por el ropaje de
palabras asequibles a gentes sencillas- la lógica hobbesiana del homo homini lupus, en versión
remozada por la perversa dialéctica del amo y del esclavo, que utilizaron pensadores europeos de
distintas filiaciones políticas como HEGEL, MARX, Y NIETZSCHE, en una suerte de nuevo
colonialismo cultural que, irónicamente, se enarbola en nombre de la defensa del ser indígena
entrañable; se les dice que las tierras que hasta ayer nada más reconocían como de propiedad
ajena, pertenecieron a sus ancestros, y que tienen derecho a recuperarlas; combinando lo peor de
las distintas estrategias comunicacionales que ha sabido inventar el hombre para manipular a otros
hombres - como el "miente, miente, que algo quedará" (51) - se les hace creer que las personas que
hasta hace poco respetaban como legítimos propietarios, se apoderaron fraudulentamente de sus
tierras; con verdadera ignorancia o desprecio por el derecho y las instituciones vigentes, no
solamente hasta 1810, sino incluso desde 1810 en adelante, se les miente que los propietarios
carecen de títulos, o que falsificaron los que exhiben; se los incita a desconocer contratos, a
apoderarse de la propiedad ajena, o a dañarla; se les alienta a resistir sentencias judiciales,
acudiendo a violencia física y verbal. Y por si todo ello no fuera suficiente, se amenaza a quienes -
respetuosos del derecho ajeno, de la palabra empeñada y de los contratos firmados- se niegan a
plegarse a su movimiento, haciéndoles saber que cuando finalmente triunfen en la guerra contra el
"usurpador blanco" en que se han embarcado, los habrán de expulsar de las tierras que hoy ocupan
como locatarios y comodatarios del supuesto invasor.
Lo malo, lo peligroso de los modelos
interpretativos cuando son sistemáticamente aplicados por la praxis ideológica al fenómeno humano,
es que la realidad termina muchas veces simulando al modelo, y reproduciendo su lógica interna.
Ello no significa que la realidad humana misma se explique por la lógica del modelo, sino que esta
es muy sensible a las estrategias de comunicación social (52) .
La prédica marxista produjo efectivamente la lucha de
clases en aquellas sociedades en que se implementó; pero eso no significa que la historia se
explique por la dialéctica de los opuestos, ni por la lucha de clases, porque otras sociedades
evolucionaron hacia mayores estadios de bienestar, sin necesidad de la lucha de clases; nosotros
mismos estuvimos a punto de embarcarnos en una guerra con la hermana República de Chile,
alentados por una prédica fundada en concepciones geopolíticas, y también en la dialéctica amigo-
enemigo.
Pero la combinación de verdaderas
hipóstasis conceptuales (53) tales como "alma del pueblo" (54) , "raza originaria" (55) , como constitutivo
esencial de aquél, "cultura", como un derivado necesario de ella, y "tierra vital" de las pasadas
generaciones - como "suplemento natural de la idea de la sangre" (56) - maliciosamente sembrada
al son de la dialéctica de los enemigos mortales (57) , en un ambiente de miseria económica y agobio
espiritual, produjo efectivamente un perverso resultado histórico cuyos horrores me impiden siquiera
nombrarlo, y por ello voy a limitarme a reproducir las descripciones que de él han efectuado quienes
pudieron extraer fuerzas de sus flaquezas para relatarlo:
"Antes de 1914 surgieron las llamadas ligas
germánicas y agrarias como formas de protesta social y se consolidaron movimientos que
buscaban en el concepto de nación unos criterios que definían tanto la inclusión como la
exclusión de lo que constituiría la esencia de lo propiamente germánico. En esa época se
empieza a perfilar la idea que las minorías no deberían formar parte del Reich,
considerándose como tales a los socialistas, católicos, polacos y judíos e incluso se
afirmaba que estos eran los enemigos natos de la nación alemana. Estas ideas conducían
a un ambiente fértil para una retórica de erradicación" (58)
"En abril de 1933, un boicot a hombres de
negocio Judíos fue establecido. En 1935, las leyes proclamadas en Nuremberg quitaron a
los Judíos Alemanes su ciudadanía, a pesar de que conservaban sus derechos limitados.
Estas "Leyes de Nuremberg" definían a los Judíos no por su religión o por como ellos se
identificaban a sí mismos, sino por la sangre de sus abuelos. Entre 1937 y 1939, nuevas
regulaciones antisemitas segregaron a los judíos aún más y les hizo la vida diaria muy
difícil: los Judíos no podían ir a las escuelas públicas, ni a los teatros ni a los lugares de
descanso, ni podían residir ni aún caminar en ciertas secciones de las ciudades
alemanas. También entre 1937 y 1939, los Judíos fueron forzados por la vida económica
de Alemania: los Nazis se apropiaron de los negocios y propiedades Judías por
sus propios medios, u obligaron a los Judíos a venderlas a precios injustos" (59)
.
Hace lamentablemente no demasiado tiempo, justamente
en las mismas materias de las que aquí se trata - combinando y deformando doctrinas filosóficas, y
tergiversando la verdad histórica- se invocó el "espíritu del pueblo", la "raza o cultura originarias", y el
"espacio vital" poseído por los ancestros en tiempos del medioevo, para prohibir residir a quienes no
pertenecieran a ellas en determinados lugares - sin para nada importar que, en algunos casos,
llevaran siglos viviendo allí- y para apoderarse de sus propiedades, u obligarlos a venderlas a
precios injustos.
Instrumentando para sus oscuros fines la situación de
descontento, miseria económica, agobio espiritual, y humillación que la población alemana
soportaba por la derrota sufrida en la primera guerra, los sembradores del odio echaron mano de la
dialéctica de los enemigos mortales, para buscar un chivo emisario en quien la mayoría pudiera
descargar todas sus frustraciones, miedos, y resentimientos (60) . Fue una verdadera aberración
histórica, madurada en el sueño delirante de hombres enfermos de odio y prejuicios, que produjo
tanto dolor, muerte y destrucción. Y no quiero dejar de rendir un sincero y modesto homenaje a las
inocentes víctimas de esos horrendos crímenes, que fueron humilladas, despojadas de sus
posesiones, y muchas veces asesinadas, en nombre de la raza, el espíritu mítico del pueblo, y la
tierra de los antepasados (61) .
Hoy, en la Argentina de 2007, invocando los mismos
ídolos, utilizando las mismas tácticas y análogo mensaje, modernos sembradores del odio recorren
las zonas rurales del país para aprovecharse de la miseria e ignorancia de cuanto gaucho y
campesino empobrecido encuentran a su paso, y narrarles la leyenda negra del despojo practicado -
no ya por el conquistador español- sino por el concreto propietario de turno; culpando de todos sus
males a los propietarios de cuanto campo ponen bajo su mira - quienes son designados en sus
publicaciones web, con el sugestivo término de terratenientes- pretenden reproducir ese desgraciado
episodio histórico; y esgrimiendo los sagrados derechos sobre las supuestas tierras ancestrales
poseídas por la nación indígena tal o cual en época de la conquista, lo que se persigue en definitiva
es desconocer los derechos individuales - amparados por el art. 17 de la Constitución Nacional- de
concretos ciudadanos que nada tuvieron que ver con episodios que en todo caso acontecieron
quinientos años atrás; se persigue, en definitiva, prohibirles residir y ser propietarios en ciertas
secciones del país, y obligarlos a vender a precios que ellos no consienten, a quienes no
pertenecerían a la etnia originaria.
Señor Presidente, como representantes del pueblo,
debemos actuar con sentido de verdadera responsabilidad histórica, moral y política a la hora de
sancionar las leyes que han de regir nuestros destinos.
Si de algo ha de servirnos la historia - y no la historia
remota, que a fuer de extraviada en los arcanos del tiempo, tiene su indescifrable cuota de misterio,
sino la historia reciente, que se encuentra casi al alcance de nuestra propia experiencia vital- es para
enseñarnos algunas lecciones.
Señor Presidente: respeto profundamente a las
comunidades indígenas que aún existen en la República; respeto sus culturas y costumbres
ancestrales, y estoy decidido a garantizarles todos los derechos que les reconoce la Constitución
Nacional, porque soy un hombre de leyes que ha jurado por su Dios aplicarla y defenderla, y hay un
mandato constitucional que debo cumplir.
Respeto también a quienes profesan credos e ideas
diferentes de los míos. Pero me cuesta respetar a los sembradores del odio y la discordia entre
argentinos; a los que instrumentan la pobreza e ignorancia de gentes sencillas, para distorsionar la
verdad y promover la división entre hombres que hoy, casi doscientos años después de la gesta
emancipadora, comulgan en un mismo ser nacional; y todo ello al servicio de vaya a saber qué
oscuros intereses, pues nadie sabe a ciencia cierta quien financia tanto despliegue.
Y bajo ningún concepto estoy dispuesto a tolerar
prácticas de espiritismo político, realizadas invocando los ídolos de modelos interpretativos del
fenómeno social que no comparto, y mucho menos para sacrificar en el altar de las etnias los
derechos adquiridos de otros ciudadanos igualmente amparados por la Constitución Nacional, que -
por lo menos- merecen igual consideración, respeto y protección.
No solamente entonces que "aquellos a
quienes se aplastó, siguen realmente aplastados", para retomar expresiones de HABERMAS, sino
que además - y afinando el análisis- no nos es lícito como sociedad civil, no podemos tolerarnos el
lujo, de permitir que frente a nuestros ojos, en nombre de los "aplastados" de ayer, sus supuestos
descendientes terminen convirtiéndose en victimarios, para aplastar - verdadera y actualmente- a
inocentes víctimas de hoy.
3. Con lo dicho, ya puede adivinarse que el
proyecto contenido en Expediente 130-D-2006 no merece correr mejor suerte.
En efecto, la suspensión de
desalojos que pretende regular su art. 2°, viola el derecho del propietario "de poseer la cosa,
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular", que es parte
integrante esencial del contenido de su derecho de dominio.
Todavía más grave es la
solución que propicia su art. 3º, según el cual "Las Comunidades que a la fecha de la sanción de la
presente ley hubieran sido despojadas o expulsadas de los territorios tradicionalmente ocupados,
serán reubicadas de inmediato y transitoriamente en los mismos predios mediante los mecanismos
legales que el Poder Ejecutivo disponga", porque ello importa ni más ni menos que atentar contra la
cosa juzgada, con gravísima afectación no ya solamente del derecho de propiedad, sino también de
la división de poderes.
4. Por lo demás, al margen de todos los
anteriores reparos, ambos proyectos adolecen de graves falencias, pues ¿como habrá de
acreditarse, con visos de seriedad, la existencia de la comunidad, y la ocupación comunitaria
ancestral de las tierras? ¿Qué requisitos serán necesarios para definir a un grupo de personas, que
pueden haberse asociado ayer nada más con el propósito de expoliar a un propietario que hasta
entonces poseía pacíficamente, como comunidad indígena? ¿Qué requisitos serán necesarios para
tener por ocurrida la ocupación ancestral, que habilitaría el funcionamiento de aquellos mecanismos
legales que estos textos proponen implementar?
Lo lógico hubiera sido exigir, por lo menos,
acciones declarativas de certezas, siempre impugnables por aquél contra quien pretendiesen
oponerse; pero ambos proyectos guardan absoluto silencio al respecto.
- III -
Todo lo antes expuesto, nos habrá de
eximir de una fundamentar de manera más exhaustiva el texto que presentamos a consideración de
la honorable Cámara, limitándonos a unas breves menciones sobre algunas de las soluciones que
proponemos.
Hemos examinado detenidamente los proyectos
contenidos en Expedientes nº 128-D-2006 y nº 130-D-2006, a consideración y estudio de la
Honorable Cámara de Diputados de la Nación, y nos han parecido inadecuados, por las razones ya
explicadas. También hemos tenido presente el proyecto contenido en Expte. 6652-D-06.
Todos esos proyectos, aunque acogen nobles
propósitos de los señores diputados que los suscriben, estimamos que no dan armónica acogida a la
variada gama de disímiles situaciones que puedan presentarse en la materia, y a la multiplicidad de
derechos que es preciso coordinar, pues, como se ha demostrado suficientemente, además de los
derechos que reconoce el artículo 75 Inc. 17 de la Constitución reformada, existen otros derechos en
juego, también amparados por nuestra norma fundamental, que es necesario respetar para no
incurrir en flagrantes violaciones a las garantías que ella consagra.
Pretendemos ofrecer un proyecto que, al mismo tiempo
que apunte a tornar efectivos los derechos reconocidos por la Constitución Nacional a las
comunidades indígenas, preserve la coherencia y la unidad de todo el sistema jurídico, sin mengua
alguna de otros derechos y principios también establecidos por la Carta Magna.
1.- La reforma constitucional, en su artículo 75 Inc. 17, ha
perseguido efectuar una reparación histórica a los pueblos y comunidades indígenas todavía
existentes en el territorio de la República, por las injusticias de que hubieran sido objeto en el
pasado.
En el apartado I, ya se examinó cual es el verdadero
alcance que cabe dar a dichas injusticias, que deben ser visualizadas como abusos perpetrados
individualmente por personas de carne y hueso, a quienes ya no es posible someter a proceso.
1.1. Pero sea de ello lo que fuere en
definitiva, lo verdaderamente importante a los fines de una correcta exégesis constitucional, es que
la reparación no se acuerda individualmente a personas de raza indígena por la supuesta
pertenencia de sus antepasados a comunidades ya extinguidas, y ni siquiera a un conjunto de ellas
que se hubieran reunido para formar o refundar una comunidad, sino colectivamente a esos pueblos
o comunidades como tales todavía existentes en el país. De allí que el texto, de manera expresa,
aluda no a los indígenas sin más, sino a los pueblos indígenas argentinos, o a sus comunidades.
1.1.1. No se acuerda individualmente a personas de raza
indígena por dos órdenes de motivos muy fácilmente comprensibles.
En primer lugar, porque ello sería
claramente contrario a la letra y al espíritu del art. 16 de la Constitución Nacional. En una república
que "no admite prerrogativas de sangre, ni de nacimiento", sería muy difícil de justificar que un
ciudadano tenga derechos que a otros se les niegue, por su sola pertenencia a un grupo racial. Por
lo demás, ello dejaría sin explicar por qué motivos otros ciudadanos por cuyas venas corre sangre
negra no habrían de ser objeto de ninguna reparación histórica, cuando es sabido que sus
antepasados fueron víctimas de mayores injusticias todavía, pues fueron sometidos a
esclavitud.
Y en segundo lugar porque en un país que se caracteriza
por ser un verdadero crisol de razas, el hecho resulta harto difícil de establecer; por ello, únicamente
podría acordarse en base a un criterio que ya ha merecido el reproche ético de la historia,
atendiendo al mayor porcentual de sangre indígena que pudiera correr por las venas del beneficiado,
que fue precisamente el que estableciera la abominable legislación alemana en las leyes de
Nuremberg (62) .
Precisamente, la reforma se ha inclinado
por un criterio idóneo para eludir ese reproche ético, al acordar la reparación no a los aborígenes
individualmente considerados, sino a los pueblos indígenas argentinos, o a sus comunidades - a
quienes por lo demás se reconoce personería jurídica- porque en las comunidades es posible
observar un conjunto de relaciones y representaciones colectivas, una trabazón de actividades de
carácter permanente e intencional (63) , cuya continuidad histórica hace posible afirmar que, desde un
punto de vista jurídico, la reparación se hace efectiva en el mismo sujeto de derecho que hubo de
padecer la injusticia.
1.1.2. Y tampoco se acuerda a un conjunto de personas
de raza indígena que se hubieran asociado para formar o reagrupar una comunidad ya extinguida,
sino colectivamente a esos pueblos o comunidades como tales, todavía existentes en el país.
En efecto, por un lado el texto
constitucional expresamente alude al reconocimiento de la preexistencia étnica y cultural de los
pueblos indígenas argentinos, y, a menos que se quiera dejar dicho reconocimiento en un plano
puramente retórico sin consecuencias prácticas de ninguna índole, resulta evidente que solamente
puede reconocerse la preexistencia de lo que efectivamente existe en la actualidad, pues - con
verdadero rigor conceptual, con estricta coherencia lógica- nunca cabría hablar de preexistencia
de lo actualmente inexistente.
Por el otro, si se permitiese que un
conjunto de personas de raza indígena se reunieren para formar o reagrupar una comunidad ya
extinguida, ello implicaría que asociándose con otros, podrían obtener lo que se les deniega
individualmente, burlando la cláusula de igualdad para obtener por esa vía "prerrogativas de
sangre, y de nacimiento" que la constitución no admite, y vulnerando el espíritu de las limitaciones
que hemos establecido anteriormente.
1.2. Por ello, entre las reformas que se propone introducir
a la ley 23.302 - que apuntan todas a adecuar un texto que fue sancionado con anterioridad a la
reforma constitucional, al régimen que emerge de ellas- se proyecta suprimir las menciones a la
adjudicación de tierras en propiedad individual a favor de indígenas, que contiene el artículo 7
vigente, y al reagrupamiento al que alude el actual art. 3.
1.2.1. Aunque lo antes expuesto nos eximiría de dar
mayores explicaciones con relación a ambas reformas, aquí vamos a decir algo más con respecto a
la supresión de la facultad de reagrupar comunidades indígenas ya extinguidas como tal.
En ese sentido vamos a discrepar con la
evaluación que efectúa el proyecto contenido en Expte. 6652-D-06, acerca de la experiencia en
materia de otorgamiento de la personería. Se puede leer, en la exposición de motivos de dicho
proyecto, que: "La práctica ha demostrado que se les ha condicionado indebidamente el acceso a
este derecho. Los organismos administrativos han impuesto - reglamentariamente- una excesiva
cantidad excluyente de requisitos a cumplir por las comunidades indígenas"
Sin embargo, muy lejos de parecernos que
se ha condicionado indebidamente el acceso a este derecho, creemos - y sin hacer de esto un
reproche a organismos administrativos que obedecieron la letra expresa de una ley sancionada con
anterioridad a la reforma de 1994- que se ha venido otorgando con mayor amplitud que la que
autoriza el texto del actual artículo 75, inc. 17 de la Constitución Nacional.
El texto actualmente vigente, que por ser
previo a la reforma constitucional de 1994 fue una fuente normativa tenida en cuenta para la
redacción del art. 75, inc. 17, dispone que "La inscripción será solicitada haciendo constar
el nombre y domicilio de la comunidad, los miembros que la integran y su
actividad principal, la pautas de su organización y los datos y antecedentes que
puedan servir para acreditar su preexistencia o reagrupamiento, y los demás
elementos que requiera la autoridad de aplicación" (el destacado nos pertenece). Del
texto sancionado en 1985 y actualmente vigente, anterior a la reforma constitucional, surgía con
meridiana claridad que el reagrupamiento era un quid distinto a la preexistencia. Sin embargo, la
reforma constitucional de 1994, que ha venido a insertarse en el contexto de un sistema jurídico en
que la distinción conceptual y dogmática entre el reagrupamiento y la preexistencia ya estaba
legalmente instalada, solamente ha aludido a la segunda, por lo que debe entenderse suprimida la
primera.
Con sólo este razonamiento bastaría para probar que la
autoridad de aplicación, con apoyo en un texto legal anterior a la reforma, ha venido concediendo la
personería con mayor amplitud que la que autoriza el texto del actual artículo 75, inc. 17, de la
Constitución Nacional.
Es verdad que, por el art. 14 de la
Constitución Nacional, todo habitante tiene derecho "de asociarse con fines útiles". Y en realidad,
si todo lo que estuviera en juego fuera el derecho de asociación, no habría nada que objetar al
otorgamiento de personería en estos casos; al fin de cuentas, un grupo de descendientes de
inmigrantes pueden asociarse libremente tomando en consideración su origen común.
Pero el verdadero problema aquí reside en
que, por vía de la solicitud de personería jurídica, se pretende - contra el tenor del texto de la
Constitución Nacional- formar o constituir ex novo comunidades de las mentadas en su artículo 75,
inc. 17, para luego arrogarse derechos que esta reconoce únicamente a las comunidades
preexistentes.
En el apartado II.2.4.2 de esta exposición, ya hemos
aludido al fenómeno de multiplicación comunidades resucitadas, por una curiosa y mal intencionada
práctica de espiritismo histórico, que se viene operando en el interior del país a partir de la reforma
constitucional de 1994.
Por dicha práctica, se pretende dar nueva vida
institucional a comunidades que se encontraban extinguidas desde hace mucho tiempo, en algunos
casos por actos jurídicos expresos, para reclamar derechos sobre inmuebles de particulares que han
adquirido y poseído pacíficamente durante años.
Uno de los tantos casos que es de público conocimiento
es el de Tafí del Valle, en la Provincia de Tucumán. Es un hecho histórico, así figura en los libros de
la materia, que los primitivos habitantes de la zona se habían extinguido antes de la llegada del
español. Allí los Jesuitas se establecieron con una estancia denominada "Potrero de Tafí". Luego de
su expulsión, dispuesta en 1767 por Carlos III, sus bienes quedaron a cargo de un organismo
denominado Junta de Temporalidades. En general, los títulos de los actuales propietarios de la zona,
derivan del remate público de los bienes de los jesuitas, dispuesto por dicha Junta de
Temporalidades. Cabe aclarar que, en virtud de esos remates, el Estado responde por evicción,
pues a tenor del principio jurídico romanista que hoy se expresa en el art. 2089 C. Civil, el que por
título oneroso transmitió derechos, o dividió bienes con otros, responde por evicción (64) . Hoy, la paz
social está desapareciendo de esa zona, por el fenómeno de la resurrección de comunidades
extinguidas (65) .
Otro caso para mencionar podría ser el de la comunidad
de Chuschagasta, que fue declarada extinguida por un decreto de la Provincia de Tucumán, y cuyas
tierras fueron sacadas a remate en el año 1815; hoy, como el ave Fenix, una supuesta comunidad
con dicho nombre ha sabido ingeniarse para renacer de sus cenizas; o el de otra comunidad que se
disolvió voluntariamente en el año 1906 (66) , y que hoy se ha reagrupado para reclamar 150.000
hectáreas, es decir 1.500 kilómetros cuadrados en una provincia de 22.000, a repartir entre las 30 a
50 familias que dicen integrarlas. No son casos aislados; hay muchos más, pues solamente en mi
provincia podría confeccionar una extensa lista, que me reservo para mejor oportunidad porque no
está en mi ánimo fatigar la atención de nadie, ni hacer una enumeración de particularidades.
Pero el fenómeno no es exclusivo de mi
provincia; como reguero de pólvora se reproduce en Salta, Jujuy, Santiago del Estero, y otras
provincias del interior del país; y, obviamente, no se limitan a reclamar solamente la superficie de "la
tierra secular de sus antepasados en el cual cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su
plenitud humana, espiritual y material", sino que además pretenden reivindicar "las minas de oro,
plata, cobre, piedras preciosas y sustancias fósiles", que el art. 2342 inc. 2 del Código Civil ha
reservado para el estado nacional o los estados provinciales, "no obstante el dominio de las
corporaciones o particulares sobre la superficie de la tierra", con lo que queda claro que lo que
buscan es la concesión de un privilegio, fundado en prerrogativas de sangre, y de nacimiento,
que a ningún otra persona física o jurídica de carácter privado se le reconoce en el territorio de la
República.
Alguien me ha comentado irónicamente que el
reagrupamiento de comunidades a que se ha dado esta gente, es la mayor prueba de que no son
verdaderos indígenas, pues la "viveza criolla" puesta en obra para quedarse con lo ajeno, los delata
en el acto. Y llevados por esta pendiente, el tema daría para más, pues entre estos que hoy se dicen
originarios abundan personas con apellidos tales como Mamaní y Condorí, cuyo origen es
claramente Aymará, comunidad esta que, como es público y notorio, es natural de Perú y Bolivia y
jamás habitó el actual territorio de la República Argentina.
Pero me parece que el tema no está para bromas, pues
como apuntara en el apartado II.2.4.2, lo que aquí puede estar en juego es nada menos la paz social
de la República, frente a un brote de racismo que personas inescrupulosas vienen promoviendo
nada menos que en el corazón de un país que hasta hace muy poco se enorgullecía de haber sido
un verdadero crisol de razas.
Por ello, en aras de hacer un análisis cuya seriedad
responda a lo grave de la situación, nos parece conveniente agregar algunas reflexiones más sobre
el punto.
1.2.2. Comencemos por algo obvio: A
menos que se quiera defender una visión monstruosa de lo social - propia de regímenes como el
nacionalsocialismo, o la revolución rusa- que sirvió para aplastar vidas y fortunas, una comunidad
cualquiera, una nación por poner un ejemplo, no es un ente con substancia propia y concreta
existencia en lo real, sino que es un ser de razón. Es una abstracción con la que se designa
unitariamente un conjunto de relaciones personales entre individuos quienes, por el contrario, sí
poseen substantividad propia. No es entonces un quid que posea existencia en sí, sino que existe en
y por las relaciones que las personas anudan entre sí.
Es entonces un concepto relacional, una
unidad de orden para designar, de manera unitaria y simplificada el conjunto de relaciones
recíprocas y representaciones colectivas. Con óptica aristotélica podría decirse que es solamente el
accidente "relación" de la substancia individual de naturaleza racional, y con visión kantiana menos
todavía, pues como el noúmeno o cosa en si es incognoscible por hipótesis, se trataría nada más
que de una de las categorías del entendimiento derivadas de los juicios de relación - la de acción
recíproca, o comunidad que fluye de los juicios disyuntivos- aplicada al fenómeno humano.
Por ello, la existencia que se pueda predicar de esos
seres relacionales, depende de la efectiva vigencia de las relaciones y representaciones colectivas a
las que se alude con el concepto. Si las relaciones dejaran de existir por desaparición de los
miembros que le dan efectivamente sustento, dejaría obviamente de existir la comunidad como tal.
Si las relaciones y representaciones comunes
desaparecieran por la concurrencia de otros factores distintos a la desaparición de sus miembros, y
aún cuando desde un punto de vista biológico y genético hubiese descendientes de quienes le
daban sustento, igualmente se habría extinguido el ser relacional, y la comunidad como tal; por ello
no cabría hoy hablar de una sociedad, o nación hitita, asiria, o caldea, aunque probablemente por las
venas de muchos de los actuales habitantes del medio oriente corran abundantes gotas de aquella
sangre histórica.
Por ejemplo, si los miembros de una comunidad,
voluntariamente decidieran poner fin a sus relaciones, si, por ejemplo, declararan expresamente
disuelta la comunidad, o, sin llegar a ello, se repartieran por mutuo acuerdo los bienes comunitarios
que configuraban el eje o alma misma de sus vínculos colectivos, dejaría de existir como dicha
comunidad.
En el caso concreto de las comunidades
que nos ocupan, y recordando que "la Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha
dicho [...] que el derecho a la tierra [...] en las culturas indígenas tiene una
vinculación muy particular con la tierra secular de sus antepasados en el cual
cumplen su ciclo vital y donde buscan alcanzar su plenitud humana, espiritual y
material" (67) , una partición en parcelas individuales y de libre disposición de tierra secular que sus
antepasados poseían comunitariamente como un legado intocable obligadamente destinado a
traspasarse a las siguientes generaciones, sería demostrativa de que ha desaparecido esa
comprensión vital del espacio, ese sistema cultural de representaciones comunes, esa recíproca
dependencia en fin, que configuraba el vínculo invisible que permitía hablar de dicha comunidad. Lo
mismo cabría decir si dejaran desaparecer el órgano que dotaba a la comunidad de capacidad para
decidir y obrar, manteniendo en actividad permanente la unidad colectiva de acción en que ella
consiste.
Pues bien, muchas de las supuestas comunidades que
hoy invocan los derechos emanados del art. 75, inc. 17 de la Constitución nacional, no son en
realidad tales, sino en todo caso reagrupaciones de otras que dejaron de existir en el pasado, sea
porque dividieran su tierra ancestral, sea porque dejaran desaparecer el órgano que dotaba a la
comunidad de capacidad para decidir y obrar colectivamente.
Pero de un grupo humano, de una comunidad se puede
predicar su existencia en el tiempo como idéntica a sí misma, mientras se mantenga el sistema de
relaciones que permitan hablar de ella (68) ; desvanecido dicho sistema de relaciones, la comunidad
debe considerarse extinguida. Si pasado el tiempo, ese sistema de relaciones se estableciera
nuevamente, no cabría hablar con propiedad de la misma comunidad, sino de otra distinta. Si Pedro
y Juan disolvieran de común acuerdo una sociedad, y liquidaran sus bienes, aunque años después
se asociaran nuevamente bajo el mismo nombre social e idéntico estatuto, no estaríamos en
presencia de la misma sociedad, sino de otra distinta.
Se trataría de un verdadero experimento de clonación
social, todo lo curioso y pintoresco que se quiera, pero que jamás permitiría hablar con propiedad del
mismo sujeto de imputación, pues resulta evidente que - tanto partiendo de un análisis
fenomenológico, como de uno ontológico- el fruto de la clonación sería siempre un ser distinto del
modelo, aunque reprodujera de manera idéntica hasta la última de sus características.
Si todo se tratara de evitar "avivadas", tal
vez no hubiera sido necesario insistir tanto sobre la cuestión. Pero aquí se trata de algo más; aquí se
está poniendo, fuerza y violencia, verdadera agitación social, al servicio de quien sabe qué oscuros
intereses, para obtener lo que no les corresponde conforme a derecho. Aquí se está desempolvando
una visión mítica de la idea de pueblo, que tan horrendos frutos produjo en Europa central durante
las décadas del 30 y del 40 del pasado siglo. Según esa visión, "los pueblos se mantienen no por el
pensamiento sino por el instinto de rebaño o intuición racial innato" (69) ; no por un sistema
representaciones y relaciones derivadas de la racionalidad práctica que guía la acción humana, sino
por una intuición irracional propia de la etnia a la que pertenece el individuo. Entonces, bastará con
probar la etnia, para proclamar la adscripción a la comunidad, y todos los derechos anejos a
ella.
Contra esa visión irracional, afirmamos otra que es la que
trasunta el actual art. 13 de la ley 23.302, y que ni siquiera el proyecto contenido en Expte. 6652-D-
06 pretende suprimir - pues solo persigue hacer modificaciones en su texto (70) - a saber: aunque la
etnia se conserve, la comunidad como tal puede desaparecer, y por ello debe disponerse lo relativo
al destino de la tierra.
Pero si se ha extinguido la comunidad, la coherencia del
sistema exige que ya no se pueda reagrupar en el futuro, pues de lo contrario directamente habría
que derogar el art. 13 de la ley, y contemplar que la tierra en cuestión tiene que quedar reservada a
la espera de la resurrección del alma colectiva.
1.3. En la misma línea de pensamiento de
lo que se ha expuesto, se propone modificar el actual art. 2 de la ley 23.302, para dar una definición
de comunidad indígena, que a la vez que satisfaga las exigencias de un concepto de comunidad
desde la perspectiva de la teoría política, se ajuste a las particularidades con que ha sido moldeado
a la luz del art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional.
Desde la primera perspectiva, cabe decir
que lo que diferencia a la simple masa psicológica de una comunidad, es la permanencia y
capacidad para decidir y obrar de la última, o sea, la existencia de una trabazón de actividades de
carácter permanente e intencional (71) .
La conciencia de una
dependencia recíproca (72) , y la reiteración intencional de conductas va generando un acuerdo tácito,
y una conciencia de "nosotros" que permite hablar de una verdadera "comunidad de valores,
voluntad, y finalmente, también de acción, la que, siendo por su parte un fragmento de acción social,
que se afirma a si misma, aparece opuesta de modo consciente y activo a otros grupos" (73) . Entre
los modos de conducta que se repiten regularmente en el círculo social, hay algunos que, en tanto
ordenaciones sociales, revisten especial interés para una calificación como comunidad; son las
ordenaciones sociales cuya regularidad puede ser meramente de hecho (usos), ó pueden ser
concebidas por nuestra conciencia como obligatorias y ejemplares; ambos tipos de representaciones
colectivas, las meramente de hecho, y aquellas de carácter normativo, integran la ordenación social
(74) . Pero no basta la sola ordenación para hablar, sin más, de una comunidad, además es necesaria
una "organización para conseguir la capacidad de decisión y acción" (75) , lo que a su turno supone
la existencia de un "órgano", que lleve adelante estos cometidos (76) .
Hemos tenido en cuenta todos estos
conceptos, a la hora de redefinir el contenido del art. 2 de la ley 23.302.
En cuanto a las particularidades con que el
concepto de comunidad ha sido moldeado a la luz del art. 75, inc. 17 de la Constitución Nacional,
esto es, en cuanto al sistema de representaciones colectivas que deben ser tenidas en cuenta, un
deber de honestidad intelectual nos obliga a reconocer que, felizmente, nos hemos encontrado con
la obra de comprovincianos que han efectuado un correcto encuadre del problema, y que nos ha
sido de gran ayuda a la hora de proyectar el texto que sometemos a consideración.
Nos referimos al art. 5º b) del texto
proyectado en Expediente 1872-D-2006, firmado, entre otros, por los señores diputados VARGAS
AIGNASSE, y ROJKES DE ALPEROVICH, y al art. 149 de la actual Constitución de mi provincia,
que probablemente reconozca una misma mano detrás de su autoría.
El primero de ellos exige
que "se mantengan rasgos culturales de esta etnia indígena entendiéndose por tales la práctica de
forma de vida, costumbres y religión", es decir que proporciona un concepto cultural de lo indígena,
y no puramente racial, dentro del cual incluye el aspecto religioso.
Realmente este último
aspecto es fundamental a la hora de pronunciarse sobre el problema de la tierra, si se piensa que -
a diferencia de una concepción trascendente propia de la cosmovisión judeocristiana- lo que
caracteriza a las culturas indígenas es su comprensión inmanentista del mundo y de la vida, su
visión animista de la naturaleza, donde la tierra adquiere una significación mítica y religiosa que
sería incomprensible para quien ha sido educado en la idea que el camino hacia la vida eterna pasa
por una progresiva ascética, mediante la cual ha de ir aprendiendo a desasirse de los bienes
mundanos. En esta misma línea de pensamiento ha profundizado todavía más el art. 149 de la
Constitución tucumana, que expresa que ha de tenerse "en cuenta la especial importancia que para
estos Pueblos reviste la relación con su Pachamama"
Y finalmente, también se
han tenido en cuenta algunos aspectos del proyecto contenido en Expte. 6652-D-06, que considero
acertados en el punto concreto, particularmente aquello de que "tengan la determinación de
preservar, desarrollar y transmitir a futuras generaciones su identidad étnica y cultural como base de
su existencia".
2.- A diferencia del proyecto
contenido en Expte. 6652-D-06, se deja tal cual está el art. 4 de la ley 23.302, por tres motivos:
2.1. En primer lugar, porque lo que
dicho texto hoy regula es el estatuto jurídico de un ente de razón como persona jurídica; es lógico
entonces, que quien demanda la personería jurídica se rija por alguno de los varios tipos jurídicos
que disciplinan a dichos sujetos de derecho, pues no se advierte por qué motivos se ha de permitir
una absoluta libertad de configuración para unos pocos, en un sistema donde rige el principio de
tipicidad cerrada (doctrina del art. 17 L.S.)
2.2. En segundo lugar, porque
contra ello se erige como verdadero valladar el sistema emanado del art. 75, inc. 12, de la
Constitución Nacional; no se advierte en verdad por qué razón lo que le estaría vedado - legislar
sobre cuestiones de fondo- a las mismísimas entidades fundantes de nuestra República cual son las
provincias, le estaría graciosamente permitido a las comunidades indígenas, que por esa vía podrían
terminar generando una suerte de legislación foral, completamente extraña a nuestro diseño
constitucional de distribución de competencias.
2.2. Y finalmente porque en muchas de las
prácticas y costumbres de organización indígena, imperan principios totalmente contrarios a nuestro
régimen republicano de gobierno; un cacicazgo hereditario, por poner un ejemplo, no podría ser
admitido ni aún a titulo de costumbre ancestral. Aquí debe recordarse que el respeto y tolerancia a
otras culturas y formas de vida, de ningún modo puede ser interpretado como abdicación de
principios que hacen al orden público establecido por nuestro sistema jurídico; así, ni a título de
pluralismo cultural podrían admitirse prácticas como la poligamia, el incesto, etc.
3.- Lo más substancial del proyecto, está
contenido en los dos primeros capítulos, y en la reforma del art. 8 de la ley 23.302, mediante la que
se suprime la posibilidad de expropiar a particulares para entregar a comunidades indígenas.
Realmente, con lo dicho en el apartado II de
esta exposición, todo lo que se pueda agregar, puede parecer sobreabundante.
Se ha buscado establecer un sistema que,
a la vez que sea garantía de legalidad y transparencia, lleve a una justa composición de los distintos
intereses en juego.
La legalidad y transparencia se aseguran
por la transitoriedad propia de un régimen de emergencia (art. 1); por la necesidad de una sentencia
judicial declarativa de certeza que se pronuncie sobre la preexistencia de la comunidad, y la
necesidad de proceder a la entrega de tierras aptas y suficientes para su desarrollo humano (art. 2),
por la exigencia de dictamen consultivo del Tribunal de Tasaciones y de otros organismos técnicos
(art. 3); y por la auditoría permanente que el Congreso habrá de reservarse sobre la marcha de las
operaciones (arts. 4 y 5).
La justa composición de intereses se
asegura permitiendo que el particular sea activo en las negociaciones; que no sea meramente
pasivo y obligado a vender a un precio que no considere justo; todo ello para impedir que - ni
siquiera de manera tangencial- se pueda imitar el modelo racista que se impuso en Alemania en las
décadas del 30 y 40 del siglo pasado, y se terminen vulnerando derechos individuales - amparados
por el art. 17 de la Constitución Nacional- de concretos ciudadanos que nada tuvieron que ver con
episodios que acontecieron quinientos años atrás.
Pues de otro modo se estaría
prohibiéndoles residir y ser propietarios en ciertas secciones del país, y obligándolos a vender a
precios que ellos no consienten, por el sólo hecho de no pertenecer a la supuesta etnia originaria.
4.- Por último, también se propone modificar
algunos artículos de la ley 23.302, como el 7, 10 11, y 12 para adecuarlos mejor al nuevo texto
constitucional.
Igualmente, proponemos
una modificación al art. 9, porque entendemos que las exenciones impositivas actualmente previstas
en la ley no pueden extenderse sine die, sin afectar la cláusula de igualdad del art. 16 de la
Constitución Nacional. Se puede discutir y acordar cual ha de ser el plazo que se estime más
razonable, pero estimamos que una exención a perpetuidad importaría otorgar prerrogativas de
sangre, y de nacimiento, incompatibles con la letra y el espíritu de nuestra constitución
nacional.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| LIX KLETT, ROBERTO IGNACIO | TUCUMAN | FZA REPUBLICANA |
| COMELLI, ALICIA MARCELA | NEUQUEN | MOV POP NEUQUINO |
| PINEDO, FEDERICO | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| VANOSSI, JORGE REINALDO | CIUDAD de BUENOS AIRES | PRO |
| ACUÑA KUNZ, JUAN ERWIN B. | SANTA CRUZ | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| POBLACION Y DESARROLLO HUMANO (Primera Competencia) |
| JUSTICIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |