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Comisión Permanente

Of. Administrativa: Piso P01 Oficina 136

Secretario Administrativo DR. GALLEGOS EMILIO

Jefe DR. DEL CASTILLO FRANCISCO R.

Martes 16.00hs

Of. Administrativa: (054-11) 6075-2143 Internos 2143/2137

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 5290-D-2015

Sumario: ASOCIACIONES PUBLICO-PRIVADAS. REGIMEN.

Fecha: 25/09/2015

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 130

Proyecto
LEY NACIONAL DE ASOCIACIONES PÚBLICO - PRIVADAS
TÍTULO PRIMERO
DISPOSICIONES GENERALES
Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto establecer el marco normativo general para las asociaciones público - privadas.
Artículo 2°. Definición. Entiéndese por asociación público-privada (APP) a las diferentes formas de cooperación entre el Sector Público y el Sector Privado para el financiamiento, diseño, ejecución, operación, y/o mantenimiento de proyectos de infraestructura o de investigación aplicada y/o innovación tecnológica; la prestación total o parcial de servicios públicos; la ampliación y revalorización de obras y/o servicios públicos existentes; y cualquier otra actividad de competencia de la administración nacional que resulte delegable, conforme a los principios fijados en el artículo 6° de esta ley.
A efectos de esta ley, entiéndese por "proyecto" a las propuestas que comprenden una planificación y un conjunto de actividades orientadas a la ejecución del objeto de una APP.
Artículo 3°. Forma de las asociaciones público - privadas. Las APP se encontrarán reguladas sobre la base de un contrato establecido al principio de la relación y en el cual se fijarán las responsabilidades de cada una de las partes.
A efectos de esta ley, se entenderá por "asociado particular" a la persona del sector privado que conforme una asociación público - privada con la administración nacional.
Artículo 4°. Sujetos. Participarán en una APP: la administración nacional, a través de alguno de sus organismos, y uno o más sujetos del sector privado.
Artículo 5°. Principios. A toda APP le serán aplicables los siguientes principios:
a) Oportunidad y eficiencia: Los esquemas de APP se podrán utilizar cuando en la etapa de estructuración, los estudios económicos o de análisis de costo beneficio o los dictámenes comparativos, demuestren que son una modalidad eficiente o necesaria para su ejecución, y que su uso se haya plenamente justificado;
b) Respeto a los intereses y derechos de los destinatarios de los servicios públicos y de los entes privados involucrados en la ejecución de los emprendimientos públicos;
c) Promoción y protección de la sana competencia entre los postulantes a fin de asegurar mayor calidad de los proyectos y menores costos en la provisión de infraestructura y servicios públicos;
d) Ecuanimidad: La selección de los postulantes deberá llevarse a cabo observando criterios de transparencia, ecuanimidad y no discriminación, promoviendo la competencia entre ellos y procurando alcanzar un adecuado equilibrio entre la necesaria celeridad, reducción de costos de los procedimientos y la selección de la mejor propuesta a los intereses públicos;
e) Transparencia y publicidad: Todas las actuaciones desarrolladas en el marco de proyectos de APP, con las limitaciones que en cada caso establezca la normativa vigente, serán públicas y estarán sujetas a mecanismos de control;
f) Valor por dinero (VPD): Al momento de seleccionar al asociado particular de la APP, deberá considerarse como criterio primordial buscar obtener el mayor valor posible por cada unidad de dinero invertida. A efectos de esta consideración, deberá tenerse en cuenta la mayor calidad, el menor costo, la disminución de riesgos y plazos, la urgencia y la necesidad de la concreción del proyecto;
g) Mantenimiento de la ecuación económica-financiera a lo largo de la vida de la APP
h) Indelegabilidad de las funciones de regulación y de poder de policía del Estado;
i) Responsabilidad fiscal en la celebración y ejecución de los contratos;
j) Sustentabilidad económica de los proyectos de asociación público - privada;
k) Asignación de los riesgos, de acuerdo a la capacidad de gestión de los asociados y a un criterio de mayor eficiencia;
l) Protección del desarrollo sustentable: Los proyectos ejecutados a través de mecanismos de asociación público - privada deberán propender al desarrollo sustentable de la sociedad y de la economía, adoptando medidas de protección al medio ambiente en beneficio de las generaciones actuales y futuras;
m) Control: La administración nacional deberá establecer en los respectivos contratos mecanismos de control adecuados para la efectiva protección de los derechos de los usuarios y la continuidad y eficiencia en la prestación de los servicios correspondientes, y;
n) Fomento del trabajo argentino: Las partes contratantes de una APP otorgarán preferencia a la adquisición o locación de bienes de origen nacional, en los términos dispuestos por la ley 25.551.
Artículo 6º. Pago a las partes de la APP. La contraprestación que el asociado particular de una APP perciba a cambio de las obligaciones asumidas dependerá del tipo y características de cada proyecto, su nivel y calidad. Dichas contraprestaciones podrán revestir diferentes modalidades, en forma exclusiva o combinada, abonadas por los usuarios o la administración nacional contratante, entre otras. Entre las contraprestaciones aludidas se pueden mencionar:
a) Pago en efectivo;
b) Cesión de créditos tributarios y/u otorgamiento de beneficios tributarios en los términos del Artículo 6º de la Ley Nº 17.520;
c) Otorgamiento de derechos sobre determinados bienes públicos que podrán consistir en concesiones, permisos, autorizaciones o algún otro instrumento legal con excepción del derecho de propiedad sobre ellos;
d) Prestaciones accesorias en los términos del artículo 50 de la Ley Nº 19.550, si correspondiere en función del tipo de obra de que se trate y la figura jurídica adoptada, y;
e) Otras formas de aporte legalmente autorizadas.
Asimismo, dependiendo de las características y estructura de cada proyecto, podrá determinarse en beneficio de la administración nacional, la percepción de ingresos por parte de ésta consistentes en pagos provenientes del asociado, usuarios, u otros que en su caso se estipulen.
Artículo 7º. Contribuciones públicas para el desarrollo de proyectos de Participación Público-Privada. Conforme a las características concretas de cada proyecto, y a efectos de hacerlos viables, el contrato podrá prever la realización de contribuciones por parte de la administración nacional, tales como aportes pecuniarios, otorgamiento de subvenciones, créditos, garantías para la financiación del proyecto, garantías de obtención de ingresos mínimos y exoneraciones fiscales, entre otras.
En ningún caso se podrá asegurar contractualmente niveles mínimos de rentabilidad del proyecto.
Artículo 8°. Plazo de los contratos para proyectos de asociación público - privada. Los contratos para la ejecución de proyectos de APP, tendrán un plazo máximo de treinta (30) años. Podrán celebrarse contratos de APP por plazo superior cuando antes del proceso de selección de la contraparte del sector privado, resultase que la ejecución del proyecto demandará más de treinta (30) años.
Artículo 9°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público - privada: Sólo se podrán conceder prórrogas relacionadas directamente con el objeto del contrato, después de transcurridos los primeros tres (3) años de su vigencia y hasta antes de cumplir las primeras tres cuartas (3/4) partes del plazo inicialmente pactado en el contrato.
Artículo 10°. Relaciones entre las partes. Las relaciones entre la administración nacional y los socios privados integrantes de la asociación público - privada se regirán por las normas de derecho que resulten aplicables en la especie.
Las relaciones de la asociación público - privada con terceros se regirán por el derecho que resulte aplicable según sea la forma bajo la que se hubiera organizado.
TÍTULO SEGUNDO
RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
CAPÍTULO 1
DEL PANEL TÉCNICO
Artículo 11°. Del Panel Técnico. Las controversias de carácter técnico o económico que surjan a raíz de la ejecución del contrato de asociación público - privada, podrán someterse a la consideración de un Panel Técnico, a solicitud de cualquiera de las partes.
El Panel Técnico tendrá como función la emisión de recomendaciones técnicas no vinculantes con el fin de resolver las discrepancias que le fueren presentadas. Dichas recomendaciones deberán estar debidamente fundadas, y serán emitidas dentro del plazo de veinte (20) días hábiles desde la presentación de la discrepancia, debiendo ser notificadas a las partes dentro del plazo de tres (3) días hábiles desde su emisión.
La recomendación del Panel no obstará a la facultad del asociado particular para accionar posteriormente ante la Comisión Arbitral o la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, aunque la controversia recaiga sobre los mismos hechos. En tal caso, la recomendación podrá ser considerada por la Comisión Arbitral o la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal como un antecedente para el dictado de su sentencia.
Artículo 12°. Competencia del Panel Técnico. El Panel Técnico entenderá acerca de las discrepancias producidas en relación con:
1) La evaluación técnica y económica de las inversiones realizadas por el asociado particular, de su estado de avance, de sus costos y plazos, conforme a los niveles de servicios y estándares técnicos establecidos para el respectivo proyecto.
2) La determinación de la existencia de costos adicionales y sus causas económicas, técnicas o de gestión, o de otros hechos o circunstancias que técnicamente afecten o puedan afectar el normal desarrollo del proyecto durante la etapa de ejecución.
3) La determinación de los efectos económicos que tendría en el proyecto la realización de obras adicionales.
4) La determinación técnica de la tasa de descuento, riesgo del negocio, costos financieros y demás factores económicos que sea necesario establecer para calcular las compensaciones económicas correspondientes al asociado particular, en caso de terminación anticipada del contrato de APP, de realización de obras adicionales o de cualquier otro evento que contemple la ley y que requiera de esos cálculos.
5) Las demás discrepancias técnicas o económicas que las partes de un contrato de APP tengan entre sí con motivo de la ejecución del contrato o de la aplicación técnica o económica de la normativa aplicable a dicho contrato y que, de común acuerdo, sometan a su consideración, así como las demás que indique la ley.
La presentación de una discrepancia ante el Panel Técnico referida al dictado de una resolución de la administración nacional contratante, no suspenderá sus efectos.
El Panel Técnico podrá solicitar a los asociados particulares y a la administración nacional contratante aquellos antecedentes que estime necesarios en relación a los aspectos técnicos y económicos de los contratos de APP durante la etapa de ejecución.
Artículo 13°. Composición del Panel Técnico. El Panel Técnico estará integrado por los siguientes profesionales, que deberán tener una destacada trayectoria profesional o académica, en las materias técnicas, económicas o jurídicas del sector de obras públicas, concesiones de infraestructura, investigación aplicada y/o innovación tecnológica según el caso: dos abogados; dos ingenieros, y un profesional especializado en ciencias económicas o financieras.
Artículo 14°. Incompatibilidades. Dichos profesionales no podrán estar, ni haber estado en los doce meses previos a su designación, relacionados con empresas concesionarias de obras públicas, sea como directores, trabajadores, asesores independientes, accionistas, o titulares de derechos en ellas o en sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de ingeniería subcontratistas de los concesionarios; ni podrán estar, ni haber estado en los doce meses previos a su designación, relacionados con la administración nacional contratante, ser dependientes de la misma u otros servicios públicos o prestarle servicios remunerados a ella o a otros servicios públicos vinculados directa o indirectamente a la actividad de concesiones o construcción de obras públicas. Las inhabilidades e incompatibilidades establecidas en este artículo, se mantendrán respecto de cada integrante, hasta un año después de haber terminado su período.
Artículo 15°. Selección y nombramiento de los integrantes. Los integrantes del Panel Técnico serán nombrados por la autoridad de aplicación de esta ley, mediante concurso público de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. En el marco del concurso, la autoridad de aplicación deberá constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les afecten. El concurso deberá cumplir con el procedimiento establecido en el reglamento de esta ley, y desarrollarse en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles. El nombramiento de los integrantes así designados se efectuará mediante resolución de la administración nacional contratante.
Artículo 16°. Duración en el cargo. Los integrantes del Panel Técnico, permanecerán seis años en sus cargos, y no podrán ser designados para períodos sucesivos. Su renovación se efectuará parcialmente cada tres años, empezando por los dos abogados. Las designaciones serán efectuadas en listas únicas por la autoridad de aplicación, con acuerdo de cuatro quintos de sus integrantes.
Artículo 17°. Del Presidente y el Secretario del Panel Técnico. Una vez constituido, el Panel Técnico elegirá de entre sus integrantes al miembro que lo presidirá por los siguientes tres años. El presidente será de dedicación exclusiva, pudiendo ejercer actividades académicas en universidades reconocidas por el Estado. El quórum mínimo para sesionar será de tres de sus integrantes, y los acuerdos se adoptarán por simple mayoría, decidiendo el voto del presidente en caso de empate.
Asimismo, el Panel contará con un secretario abogado que tendrá las funciones que fije el reglamento y será de dedicación exclusiva, pudiendo ejercer actividades académicas en universidades reconocidas por el Estado.
Artículo 18°. Gastos del Panel y honorarios de sus integrantes. La administración nacional contratante financiará los gastos de administración y funcionamiento del Panel Técnico y la mitad del monto de los honorarios de sus integrantes, incluyéndolos en las partidas correspondientes de la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional. La mitad restante de los honorarios señalados será solventada por los asociados particulares regidos por esta ley, según la prorrata definida en el reglamento. La remuneración mensual del presidente corresponderá a una suma equivalente a cinco (5) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), más una (1) remuneración mensual de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) por cada sesión, con un tope total de diez (10) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP); la de los demás integrantes de la Comisión, corresponderá a una suma mensual equivalente a tres (3) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), más una (1) remuneración mensual de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP) por cada sesión, con un tope total de siete (7) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP), y la de su secretario abogado, corresponderá a una suma equivalente a cinco (5) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP).
Artículo 19°. Reglamento interno. El Panel Técnico se constituirá y dictará las normas de su funcionamiento.
CAPÍTULO 2
DE LA COMISIÓN CONCILIADORA
Artículo 20º. Comisión Conciliadora. Créase la Comisión Conciliadora, que será competente para conocer en toda controversia o reclamación que se produzca con motivo de la interpretación, aplicación y/o ejecución del contrato de asociación público - privada, a fin de buscar conciliar a las partes.
Artículo 21°. Composición. La Comisión Conciliadora estará integrada por:
a) Un profesional universitario designado por la administración nacional contratante.
b) Un profesional universitario designado por el asociado particular.
c) Un profesional universitario nombrado de común acuerdo entre las partes, quién la presidirá. A falta de acuerdo, este último será designado por el Presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Artículo 22°. Designación y nombramiento de sus miembros. Las bases de licitación podrán establecer el procedimiento de designación de los miembros de la Comisión. Si éstas nada disponen, el asociado particular deberá entregar una escritura pública en la que conste el nombre, domicilio y profesión de la persona que hubiere designado y del miembro con el que habría acuerdo con la administración nacional contratante, si aquel existiera; para ambos casos deberá designarse un suplente.
La administración nacional dictará un Decreto con el nombramiento de la Comisión. En todo caso, los miembros deberán estar designados en el plazo de tres (3) meses desde el inicio del proyecto. Si dentro de este plazo, la administración nacional contratante o el asociado particular no hubieren designado al miembro nombrado de común acuerdo, se procederá a su designación por el Presidente de Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal.
Artículo 23°. Suplentes. Cada parte deberá designar un titular y un suplente en la Comisión, actuando éste último en caso de ausencia o impedimento del titular, no teniendo que acreditar esta condición ante terceros.
Artículo 24°. Reemplazo de los miembros designados. La administración nacional y el asociado particular podrán reemplazar al profesional designado por cada uno y, de común acuerdo podrán reemplazar al Presidente de la Comisión.
Artículo 25°. Plazo de constitución de la Comisión. La Comisión Conciliadora deberá constituirse con todos sus miembros dentro del plazo de un (1) mes desde su nombramiento. En el acto de constitución, los titulares y los suplentes, en su caso, deberán aceptar el nombramiento, comprometiéndose a desempeñar fielmente sus funciones.
Artículo 26°. Reglamentación interna. En el acto de constitución, o en un plazo no superior a treinta (30) días, la Comisión Conciliadora fijará las normas para su funcionamiento, debiendo contemplar, en todo caso:
a) La audiencia de las partes y de los terceros acreedores prendarios, cuando corresponda.
b) Los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que las partes aporten.
c) El modo en que se le formularán las solicitudes o reclamaciones.
d) Los plazos de respuesta.
e) El mecanismo de notificación que empleará para poner en conocimiento de las partes las resoluciones, o decisiones que adopte.
Artículo 27°: Remuneraciones de los miembros de la Comisión. Las partes fijarán, de común acuerdo, las remuneraciones a que tendrán derecho los miembros de la Comisión. Dichas remuneraciones deberán ser pagadas por la parte que solicitó la intervención de la Comisión, salvo que en el acto de conciliación, si se produjere, se llegara a otro acuerdo sobre el pago. Cuando la Comisión actúe como Comisión Arbitral deberá declarar el pago de costas.
Artículo 28°: Pago de los gastos administrativos. Los gastos de administración generales en la que la Comisión incurra, deberán ser aprobados por las partes en el acto de constitución, y pagados en partes iguales. Cualquier otro gasto que la Comisión realice deberá ser pagado por la parte que lo solicitó salvo que en el acto de conciliación, si se produjere, se llegara a otro acuerdo sobre el pago. Cuando la Comisión actúe como Comisión Arbitral deberá declarar el pago de costas.
Artículo 29º. Competencia de la Comisión Conciliadora. La Comisión Conciliadora intervendrá en los siguientes casos:
a) Cuando lo solicite la administración nacional contratante en virtud de lo dispuesto en el artículo siguiente.
b) Cuando se produzca alguna controversia con motivo de la interpretación o aplicación del contrato de asociación público - privada o reclamaciones relativas a su ejecución.
La Comisión Conciliadora podrá solicitar a la administración o al asociado particular todos los documentos que estime convenientes, relacionados con el contrato de asociación público - privada, para conciliarlos.
Artículo 30°. Intervención de la Comisión a solicitud de la administración nacional. La administración nacional contratante deberá solicitar la intervención de la Comisión Conciliadora en los casos siguientes:
a) Cuando proceda la aplicación de una multa igual o superior a quince (15) remuneraciones mensuales de los agentes Nivel A, Grado 0, del Escalafón del Personal del Sistema Nacional de Empleo Público (SINEP);
b) Cuando se haya producido una causal de extinción del contrato por incumplimiento grave del asociado particular
c) Cuando el asociado particular abandone el proyecto o lo interrumpa injustificadamente.
d) En aquellos casos contemplados en el contrato de APP o en que la administración nacional contratante lo estime conveniente.
En todos estos casos, se deberá solicitar la intervención del Presidente de la Comisión Conciliadora, poniendo en su conocimiento todos los antecedentes en que fundamenta su solicitud y señalando la causal invocada.
Artículo 31°. Intervención de la Comisión en los casos en que se solicita una indemnización o compensación. La Comisión Conciliadora deberá pronunciarse cada vez que no exista acuerdo entre la administración nacional y el asociado particular, respecto de la procedencia o monto de alguna indemnización o compensación por causas establecidas en esta ley. Especialmente deberá pronunciarse en las siguientes situaciones:
a) En los casos de modificaciones de la ecuación económica-financiera previstos en el artículo 102 de esta ley.
b) En los casos en que se haya suspendido la ejecución del proyecto y se solicite la concurrencia de la administración nacional contratante para subsanar los daños.
c) Cuando durante el periodo de ejecución del proyecto se hayan producido retrasos imputables a la administración nacional contratante.
d) En cualquier otra situación establecida en las bases de licitación.
Artículo 32°. Procedimiento. Solicitada la intervención de la Comisión Conciliadora, ella buscará la conciliación entre las partes. Las propuestas de conciliación que realice serán aceptadas o rechazadas por quien tenga poder para ello por parte de la administración nacional contratante y por el asociado particular, o por sus representantes.
De ser aceptada, producirá los efectos legales de una transacción.
Si no se llega a una conciliación en el plazo de treinta (30) días, el asociado particular dispondrá de cinco (5) días para solicitar a la Comisión que se constituya en Comisión Arbitral; o recurrir, en el mismo plazo, ante la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo.
CAPÍTULO 3
DE LA COMISIÓN ARBITRAL
Artículo 33°. Comisión Arbitral. La Comisión podrá actuar también como Comisión Arbitral, cuando las partes lleven a su conocimiento las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de la interpretación, aplicación o ejecución del contrato de APP, a fin de dictar una sentencia que resuelva definitivamente la cuestión controvertida.
Artículo 34°. Tratamiento técnico o económico de la controversia. Los aspectos técnicos o económicos de una controversia podrán ser llevados a conocimiento de la Comisión Arbitral, sólo cuando hayan sido sometidos previamente al conocimiento y recomendación del Panel Técnico.
Artículo 35°. Composición de la Comisión Arbitral y selección de sus integrantes. La Comisión Arbitral estará integrada por tres profesionales universitarios, de los cuales al menos dos serán abogados y uno de éstos la presidirá.
Los integrantes serán nombrados de común acuerdo por las partes a partir de dos nóminas de expertos. La primera de ellas estará compuesta por abogados y será confeccionada al efecto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La segunda, estará conformada por diez profesionales universitarios designados por los Colegios Profesionales respectivos a su área de experiencia, mediante concurso público de antecedentes, fundado en condiciones objetivas, transparentes y no discriminatorias. En el marco del concurso, tanto la Corte Suprema de Justicia de la Nación como los correspondientes Colegios Profesionales deberán constatar la idoneidad de los profesionales elegidos y la ausencia de inhabilidades e incompatibilidades que les afecten.
El concurso deberá cumplir con el procedimiento establecido en el reglamento de esta ley, y desarrollarse en un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles.
Artículo 36°. Conformación de las nóminas de expertos. Las nóminas de expertos estarán conformadas, la primera de ellas, por veinte abogados y, la segunda, por diez profesionales universitarios de áreas ligadas a la economía, la ingeniería, la investigación aplicada o la construcción, y sólo podrán figurar y permanecer en ellas quienes tengan una destacada actividad profesional o académica en sus respectivas áreas de desempeño, acrediten a lo menos diez años de ejercicio profesional y no estén relacionados con empresas concesionarias de obras públicas, sea como directores, trabajadores, asesores independientes, accionistas, o titulares de derechos en ellas o en sus matrices, filiales, coligantes o coligadas, o con empresas constructoras o de ingeniería subcontratistas de los concesionarios, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designación. Asimismo, no podrán estar relacionados, ser dependientes suyos, ni prestar servicios remunerados a la administración nacional contratante o a otros servicios públicos vinculados directa o indirectamente a la actividad objeto del proyecto de APP, ni haberlo estado en los doce meses previos a su designación. El reglamento establecerá las formalidades para su nombramiento.
Artículo 37°. Renovación de las nóminas. Las dos nóminas de expertos se renovarán parcialmente cada cinco años mediante nuevo concurso público de antecedentes, no pudiendo figurar ningún profesional en ella por más de quince años consecutivos o discontinuos, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo siguiente. A falta de acuerdo de las partes en uno o más integrantes, su nombramiento será efectuado por sorteo ante el presidente de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de entre los candidatos incluidos en las nóminas.
Artículo 38°. Designación de los integrantes. Los integrantes de la Comisión deberán ser designados al inicio de la ejecución del proyecto de APP, y la Comisión, a su vez, deberá quedar constituida dentro de los treinta (30) días siguientes a dicha designación. Sus integrantes permanecerán en el cargo durante toda la vigencia del contrato de APP. No obstante, podrán ser reemplazados de común acuerdo, cuando ello sea necesario o se estime conveniente, o a solicitud de cualquiera de las partes, por una sola vez, siempre que hubieren transcurrido más de tres años desde la fecha de su nombramiento y no estuvieren conociendo una reclamación.
Artículo 39°. Remuneración de los integrantes. Los integrantes de la Comisión serán remunerados por el respectivo asociado particular y la administración nacional contratante, por partes iguales, en la forma y con los límites que establezca el reglamento.
Artículo 40°. Modo de las reclamaciones y mecanismos de notificación. La Comisión, en cuanto se designen sus integrantes y se constituya, deberá determinar el modo en que se le formularán las reclamaciones y el mecanismo de notificación que empleará para poner en conocimiento de las partes las resoluciones o decisiones que emita, y dictará las demás normas de procedimiento que estime pertinentes. Entre estas últimas se encontrarán las que regulen la audiencia de las partes y aquellas correspondientes a los mecanismos para recibir las pruebas y antecedentes que las partes aporten.
Artículo 41°. Plazo para formular las reclamaciones. Salvo disposición en contrario de esta ley, las partes deberán formular sus reclamaciones a la Comisión dentro del plazo de dos años contados desde la puesta en servicio definitiva de la obra, si el hecho o ejecución del acto que las motiva ocurriese durante la etapa de ejecución del proyecto, y de dos años contados desde la ocurrencia del hecho o desde que hubieren tenido noticia del mismo si así se acreditare fehacientemente, si éste ocurriese en etapa de explotación.
Artículo 42°. Plazo para reclamar contra resoluciones de la administración. El plazo para reclamar contra resoluciones de la administración contratante será de un año desde que se hubiese dictado la resolución. Vencido este plazo, prescribirá la acción.
Artículo 43°. Normativa aplicable. Cuando la Comisión actúe como Comisión Arbitral, se aplicarán las normas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación correspondientes a los amigables componedores, en todo aquello que no disponga esta ley.
Artículo 44°. Medios de prueba. La Comisión apreciará la prueba conforme a las reglas de la sana crítica, admitiendo además de los medios de prueba indicados en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, cualquier otro medio, indicio o antecedente que, en concepto de la Comisión, sea apto para establecer los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
Artículo 45°. Plazo para dictar sentencia definitiva. La Comisión tendrá un plazo de sesenta (60) días hábiles, contado desde la citación a las partes al efecto, para dictar sentencia definitiva, la que será fundada, y deberá enunciar las consideraciones de hecho, de derecho, técnicas y económicas sobre cuya base se haya pronunciado.
Artículo 46°. Carácter de la sentencia definitiva. La sentencia arbitral será conforme a equidad, salvo pacto en contrario por las partes. Tendrá carácter de definitiva e irrecurrible.
Artículo 47°. Publicidad del procedimiento. La sentencia definitiva y todos los escritos, documentos y actuaciones de cualquier especie que se presenten o verifiquen en el curso del procedimiento, serán publicados en la forma que establezca el reglamento.
Artículo 48°. Suspensión de los efectos del acto administrativo. El asociado particular sólo podrá solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo reclamado ante la Comisión Arbitral desde que ésta se encuentre constituida de conformidad con el artículo 25.
Dicha solicitud se tramitará con audiencia de la administración nacional contratante y para decretarla deberán existir motivos graves y calificados, debiendo acompañarse comprobantes que constituyan por lo menos presunción grave del derecho que se reclama. Sin perjuicio de lo anterior, la Comisión Arbitral no podrá, en caso alguno, autorizar o disponer la paralización de la construcción de las obras o de la prestación del servicio por un plazo superior a sesenta días, sea directamente o mediante la suspensión de los efectos de un acto de la administración nacional, a menos que existiere acuerdo entre las partes en cuanto a mantener dicha paralización.
TÍTULO TERCERO
MARCO INSTITUCIONAL
Artículo 49°. Autoridad de aplicación. El Poder Ejecutivo Nacional determinará la autoridad de aplicación de la presente ley. Serán funciones de la autoridad de aplicación, entre otras:
a) Desarrollar y fomentar la ejecución de proyectos de asociación público - privada mediante la aplicación de los mejores criterios técnicos y el apego a los principios y orientaciones contenidos en la presente ley;
b) Elaborar los lineamientos técnicos aplicables a proyectos de asociación público - privada a través de la confección de guías de mejores prácticas recomendadas, uniformación de procedimientos y preparación de manuales, modelos e instrumentos que contribuyan al diseño y ejecución de los referidos proyectos en forma más eficaz y eficiente;
c) Asesorar en la identificación, concepción, diseño, estudio, estructuración, promoción, selección y contratación de los proyectos de asociación público - privada;
d) Asesorar al Poder Ejecutivo Nacional a identificar y priorizar proyectos susceptibles de ser ejecutados mediante el sistema de asociación público - privada;
e) Declarar de interés público aquellos proyectos de asociación público - privada de iniciativa privada que de su evaluación resulten viables y de interés para la administración nacional.
f) Realizar el seguimiento de los aspectos económico-financieros de los proyectos que se lleven a cabo mediante asociación público - privada;
g) Verificar el cumplimiento de los aspectos presupuestarios de los proyectos que se lleven a cabo mediante asociación público - privada;
h) Evaluar los riesgos comprendidos en los proyectos que se lleven a cabo mediante asociación público - privada, y;
i) Proveer a los licitantes las proyecciones de incrementos generalizados de los precios de bienes y servicios el/los respectivos índice/s oficiales que deberán ser utilizado/s por los postulantes al momento de la licitación, a los fines del cómputo de la afectación de costos a lo largo de la ejecución del proyecto de APP y a los efectos de hacer homogéneas las comparaciones de precios licitados en un entorno inflacionario y, llegado el caso, restablecer el balance de la ecuación económica-financiera del contrato cuando hayan operado desvíos sustanciales respecto a lo previsto.
j) Llevar un registro de las APP que haya celebrado la administración nacional, así como de sus modificaciones; los llamados a interesados para la adjudicación de proyectos de asociación público - privada; las iniciativas privadas presentadas para el desarrollo de proyectos de asociación público - privada, respetando los derechos de confidencialidad que correspondan al titular de la iniciativa; y los informes de auditoría de proyectos de asociación público - privada. Esta información deberá figurar en su sitio web gubernamental de manera tal que se garantice un acceso fácil, público y gratuito a la totalidad de la información que sobre ellas exista.
Artículo 50º. Atribución de competencia. La administración nacional, dentro del ámbito de su competencia, y sin perjuicio de las atribuciones y competencias de regulación y control que correspondan a otros organismos estatales conforme a sus competencias originarias y a las que se atribuyen por la presente ley, será responsable del diseño, estructuración y celebración de los contratos de APP, así como del control de su correcta ejecución y del cumplimiento de las obligaciones asumidas por los asociados.
Artículo 51°. Estructuración de proyectos. Para la estructuración de proyectos de asociación público - privada, la administración nacional podrá contratar en forma directa a la autoridad de aplicación de esta ley.
A los efectos de esta ley, entiéndese por "estructuración del proyecto" al procedimiento de presentación y evaluación de los estudios que justifiquen la viabilidad y factibilidad de aquel desde un punto de vista estratégico, social, económico, financiero, técnico y comercial, con el objetivo de demostrar que el proyecto es necesario, conveniente y asequible; y que tiene lugar como etapa posterior al diseño y previa al procedimiento de adjudicación del contrato de APP.
Artículo 52º. Comisión técnica asesora. Para cada proyecto respecto del cual se fuera a contratar mediante APP, la autoridad de aplicación designará una comisión técnica asesora conformada por entre tres (3) y cinco (5) miembros con experiencia demostrada en los aspectos que componen la materia objeto de contratación, a fin de que la asistan en la evaluación de los proyectos.
TITULO CUARTO
DISPOSICIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICA PRIVADA
Artículo 53°. Tipos de iniciativa. Los proyectos de asociación público - privada podrán ser de iniciativa pública o privada.
Artículo 54°. Evaluación previa. Para iniciar la preparación de un proyecto de asociación público - privada la entidad promotora deberá remitir a la autoridad de aplicación designada por el Poder Ejecutivo una solicitud para su evaluación previa adjuntando el perfil del proyecto. La reglamentación establecerá el alcance, la forma y el contenido de la evaluación previa, y la forma de su justificación.
En los términos previstos en esta ley, los proyectos de asociación público- privada deberán especificar el beneficio social que se busca obtener y demostrar su ventaja financiera frente a otras formas de financiamiento.
A los efectos de esta ley, se entiende por entidad promotora al organismo de la administración nacional que propicie la propuesta de APP.
Artículo 55°. Estudios complementarios y bases de la contratación. Los estudios de factibilidad, análisis de riesgos y los modelos de contrato desarrollados por las entidades promotoras de los proyectos de APP deberán contar con la aprobación de la autoridad de aplicación según las condiciones y plazos que establezca la reglamentación. Ésta evaluará los estudios y bases de contratación teniendo en consideración el impacto social y económico del proyecto, la relevancia estratégica de los servicios de infraestructura que serán provistos, la viabilidad económica y financiera, los impactos presupuestarios de las contribuciones públicas firmes y contingentes y los beneficios de adoptar esta modalidad de contratación. Al finalizar la evaluación, deberá realizar un informe en donde consten los resultados, en la forma en la que disponga la reglamentación de esta ley.
Artículo 56°. Procedimiento de contratación. Una vez obtenida la autorización previa y el informe del artículo 55° de esta ley, la entidad promotora podrá iniciar el proceso de contratación realizando un llamado público, en el que establecerá el procedimiento competitivo a emplear así como los términos y condiciones aplicables a él, de acuerdo a lo que establezca la reglamentación. En lo no contemplado por esta ley, se procederá de acuerdo a lo dispuesto en las leyes N° 13.064 y N° 17.520.
Artículo 57°. Procedimiento de diálogo competitivo. La administración nacional podrá aplicar un procedimiento de diálogo competitivo con aquel o aquellos postulantes que, habiéndose presentado al llamado público, cumplan con los requisitos de solvencia técnica y económica establecidos en él.
En el transcurso de este procedimiento podrán debatirse todos los aspectos del contrato, a efectos de contribuir a la definición del pliego de condiciones particulares.
Durante el procedimiento, se dará un trato igualitario a todos los participantes y, en particular, no se les facilitará de forma discriminatoria información que pueda dar ventajas a determinados participantes con respecto al resto. No se podrán revelar a los demás participantes las soluciones propuestas por un participante u otros datos confidenciales por él aportados, sin su previo consentimiento.
El procedimiento de diálogo competitivo proseguirá hasta que sea posible determinar cuáles son las soluciones que resulten más adecuadas al objeto del llamado.
Tras declararse cerrado el diálogo competitivo y notificarse a todos los participantes, se convocará a la presentación de ofertas de acuerdo a lo que establezca el pliego de condiciones particulares.
En todos los casos en que se aplique el procedimiento del diálogo competitivo deberá especificarse previamente, en oportunidad de realizarse el llamado público, si una vez concluido el diálogo, solamente podrán presentar ofertas quién o quiénes hayan participado en el diálogo, o si la presentación de ofertas será abierta a cualquier interesado. En caso que un único postulante hubiere participado en el procedimiento de diálogo competitivo, la presentación de ofertas deberá ser abierta a cualquier interesado.
La administración nacional podrá establecer preferencias o compensaciones para aquel o aquellos postulantes participantes en el diálogo competitivo, dando cuenta de ellas en el llamado público a que se refiere el artículo 56° de la presente ley.
Artículo 58°. Examen de las ofertas. Los criterios de evaluación de las ofertas deberán ser estipulados en el pliego correspondiente, de acuerdo a las condiciones que establezca la reglamentación. Aquellos podrán incluir diversos elementos vinculados al objeto del contrato, tales como la calidad, el precio, la fórmula utilizable para revisar las retribuciones ligadas a la utilización de la obra o a la prestación del servicio, el plazo de ejecución o entrega de la prestación, el costo de utilización, las condiciones financieras de las prestaciones económicas, la satisfacción de necesidades sociales, la rentabilidad, el valor e idoneidad técnica de la propuesta, la solvencia técnica y económica del proponente, las garantías, las características estéticas o funcionales, así como cualquier otro elemento relevante para la contratación.
Artículo 59°. Contenido de los contratos. Los contratos de las asociaciones público - privada deberán identificar y describir los siguientes aspectos:
a) La naturaleza del proyecto que se pretende ejecutar;
b) Las prestaciones principales objeto del proyecto;
c) Los riesgos del proyecto y su distribución entre las partes;
d) La información de los costos del proyecto en cada una de las etapas previstas en el contrato;
e) Los estándares de calidad de las obras y de los servicios objeto del proyecto;
f) Las condiciones por las cuales se podrán efectuar modificaciones al contrato;
g) La modalidad de pago o remuneración de los desarrolladores, así como las circunstancias y procedimientos para determinar sus variaciones a lo largo del período de ejecución del contrato;
h) Las garantías y seguros otorgados para garantizar el cumplimiento de las obligaciones de las partes;
i) Las sanciones aplicables en caso de incumplimiento de lo pactado en los contratos y sus procedimientos;
j) El destino de los activos objeto del contrato;
k) Los mecanismos de control y supervisión para el cumplimiento del contrato y de debida prestación de los servicios en todas las etapas del proyecto;
l) Las disposiciones referentes al pago de eventuales compensaciones que pudieran deberse en caso de liquidación por extinción del contrato;
m) Los métodos para la resolución de controversias, y;
n) Las condiciones de traspaso de las obras o servicios a la administración nacional una vez finalizada la obra o terminado el plazo de concesión del servicio.
l) Los mecanismos necesarios para calcular la afectación de los costos del proyecto causados por la inflación esperada de los precios de los bienes y servicios en la economía, a fin de restablecer el balance de la ecuación económica- financiera del contrato.
Artículo 60°. Formalización del contrato. El contrato deberá formalizarse por escrito, dentro de un plazo de treinta (30) días hábiles, prorrogable en caso de necesidad debidamente justificada, por otro plazo de igual duración, contado a partir del día siguiente a la última notificación del acto de adjudicación definitiva, siempre que no se hubieran interpuesto recursos contra dicho acto.
En caso que se hubieran interpuesto recursos administrativos contra el acto de adjudicación definitiva, el contrato deberá formalizarse por escrito en el plazo de sesenta (60) días hábiles contados a partir de que el acto sea definitivo, o del levantamiento del efecto suspensivo del recurso, en su caso.
TÍTULO QUINTO
DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA
Artículo 61°. Iniciativa pública. Entiéndese por proyectos de asociación público - privada de iniciativa pública aquellos cuya propuesta tiene origen en la administración nacional.
Artículo 62°. Sistema de precalificación. Cuando a juicio de la administración nacional los proyectos revistan especiales características de complejidad, magnitud o costo, para la selección de postulantes para la APP de iniciativa pública, podrá utilizarse el sistema de precalificación, en las condiciones que establezca el reglamento de la presente ley.
A efectos de esta ley, se entenderá por "Sistema de Precalificación" a la etapa preliminar en el proceso de la adjudicación de un contrato de APP, en la cual la administración nacional, a través de una convocatoria pública, llama a los interesados en participar en el proyecto de APP, para someterlos a una evaluación mediante el cumplimiento de requisitos mínimos, predefinidos y precisos, basados en las siguientes categorías y aquellas que defina el reglamento de la presente ley: experiencia, cualidades del personal, calidad del equipo de trabajo, capacidad financiera, índice de siniestralidad laboral y antecedentes litigiosos. Ello con el fin de acotar el número de presentantes a aquellos interesados que se encuentren suficientemente aptos y calificados para asegurar el cumplimiento satisfactorio del contrato.
Estos requisitos deberán establecerse de manera tal que no inhiban la competencia ni fijen un número predeterminado de interesados para ser precalificados. Se deberá invitar al proceso adjudicatario posterior correspondiente a todos aquellos que hayan cumplido con los criterios requeridos.
Artículo 63°. Requisitos para abrir procesos de selección de asociados particulares para la ejecución de proyectos de asociación público - privada, de iniciativa pública. En los proyectos de APP de iniciativa pública, la entidad que invita a participar en el proceso de selección, deberá contar antes de hacerlo con:
a) Los estudios vigentes de carácter técnico, socioeconómico, ambiental, predial, financiero y jurídico acordes con el proyecto, la descripción completa del proyecto incluyendo diseño, construcción, operación, mantenimiento, organización o explotación del mismo, el modelo financiero detallado y formulado que fundamente el valor del proyecto, descripción detallada de las fases y duración del proyecto y justificación del plazo del contrato. El modelo financiero estatal tendrá reserva legal;
b) Evaluación costo beneficio del proyecto analizando su impacto social, económico y ambiental sobre la población directamente afectada, evaluando los beneficios socioeconómicos esperados;
c) Análisis de amenaza y vulnerabilidad con el fin de garantizar la no generación o reproducción de condiciones de riesgo de desastre, y;
d) La adecuada identificación, tipificación, estimación y asignación de los riesgos, posibles contingencias, la respectiva matriz de riesgos asociados al proyecto en cuanto al impacto del evento y su probabilidad asociada.
Esta entidad deberá realizar un informe detallado que contenga los resultados y conclusiones de los literales mencionados en este artículo.
Artículo 64°. Factores de selección objetiva. En los procesos de selección que se estructuren para la ejecución de proyectos de APP de iniciativa pública o que requieran desembolsos de recursos públicos, la selección objetiva se materializará mediante la selección del ofrecimiento más favorable a la entidad y a los fines que ella busca.
Los factores de elección y calificación que establezcan las entidades en los pliegos de condiciones o sus equivalentes en estas contrataciones, deberán tener en cuenta los siguientes criterios:
a) La capacidad jurídica, la capacidad financiera o de financiación y la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos, serán objeto de verificación documental de cumplimiento por parte de las entidades estatales como requisitos habilitantes para la participación en el proceso de selección y no otorgarán puntaje;
b) Bajos índices de siniestralidad laboral, de acuerdo a los datos aportados por la Superintendencia de Riesgos de Trabajo, o la entidad pública competente para suministrarlos.
c) La oferta más favorable será aquella que, teniendo en cuenta los factores técnicos y económicos de selección y la ponderación precisa y detallada de los mismos, contenida en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, represente el mejor beneficio de valor-por- dinero para la entidad, sin que la conveniencia la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos. Dentro de tales criterios las entidades podrán considerar los niveles de servicio y estándares de calidad, el valor presente del ingreso esperado, los menores aportes estatales o mayor aporte al Estado según sea el caso, contraprestaciones ofrecidas por el oferente salvo en caso de contraprestaciones reguladas o tarifas a ser cobradas a los usuarios, entre otros, de acuerdo con la naturaleza del contrato.
El reglamento de la presente ley deberá establecer los mecanismos imprescindibles de elección de los postulantes de manera que la entidad de la administración nacional no se vea presionada a elegir necesariamente la oferta con el precio más bajo, y así poder asegurar el cumplimiento del principio VPD.
Estos podrán consistir en la fijación de precios topes y mínimos, a fin de que los postulantes no realicen ofertas que resulten innecesariamente onerosas para la administración nacional, ni riesgosamente baratas. Estos precios deberán tener su fundamento en la evaluación del proyecto realizada en su etapa de estructuración, y deberán figurar en el pliego de condiciones.
Artículo 65°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público - privada de iniciativa pública. En los contratos para la ejecución de proyectos de APP de iniciativa pública, las adiciones de recursos del Presupuesto General de la Administración nacional, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos al proyecto no podrán superar el veinte (20) por ciento del valor del contrato originalmente pactado. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. La sumatoria de las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo, no podrán superar el veinte (20) por ciento del valor del contrato originalmente pactado.
El valor del contrato para estos efectos deberá estar expresamente determinado en él, y basarse en el presupuesto estimado de inversión o en los criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en los plazos, podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente. Cuando dichas inversiones impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado, deberán ser previamente autorizadas por la entidad competente.
TÍTULO SEXTO
DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA
Art. 66°. Definición de iniciativa privada. Por iniciativa privada se entenderá toda obra intelectual que lleve implícita y explícitamente la aplicación de conocimientos técnicos y/o científicos, que utilizando metodologías propias, y propuestas por agentes del sector privado, sirvan de base para la ejecución, la conservación, el mantenimiento, la operación y la reparación total o parcial de obras y/o servicios públicos o que generen alternativas que optimicen los procedimientos, la gestión o los recursos del Estado.
No podrá ser objeto de iniciativa privada, servicios o actividades referentes a fines esenciales del Estado, en orden a la administración de justicia, la seguridad pública, servicios de atención médica, la educación pública y la percepción, recaudación y determinación directa de deuda impositiva.
Artículo 67°. Inicio. A instancias de una entidad pública que actúe como promotora, se podrán promover iniciativas privadas de interés público para su desarrollo en el marco de lo establecido en la presente ley. Estas entidades deberán remitir dichas iniciativas a la autoridad de aplicación competente para solicitar permiso para su evaluación, adjuntando el perfil del proyecto.
Artículo 68°. Etapas del proceso. El proceso de estructuración del proyecto de iniciativa privada estará dividido en dos etapas, una de prefactibilidad y otra de factibilidad.
Artículo 69°. Etapa de prefactibilidad. En la etapa de prefactibilidad el originador de la propuesta deberá señalar claramente la descripción completa del proyecto y su naturaleza, incluyendo el diseño mínimo en etapa de prefactibilidad, construcción, operación, mantenimiento, organización, explotación, costo estimado y alcance del proyecto, como así también las bases de su factibilidad económica, técnica y ambiental, los antecedentes completos del autor de la iniciativa, y los estudios de demanda en etapa de prefactibilidad.
Artículo 70°. Revisión previa de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de prefactibilidad, y contando con la autorización por parte de la autoridad de aplicación, la entidad promotora dispondrá de un plazo máximo de tres (3) meses para verificar si la propuesta es de su interés, de conformidad con las políticas sectoriales y la priorización de proyectos a ser desarrollados, y si ella contiene los elementos que le permiten inferir que puede llegar a ser viable. Dicha verificación no generará ningún derecho al particular, ni obligación para el Estado.
Luego de esta verificación, la entidad promotora podrá rechazar la iniciativa u otorgar su concepto favorable para que el originador de la propuesta continúe con la estructuración del proyecto e inicie la etapa de factibilidad, dentro de la cual podrá realizar mayores estudios.
Artículo 71°. Etapa de factibilidad. Para la etapa de factibilidad, la iniciativa deberá contener la descripción detallada de las fases y duración del proyecto, justificación del plazo del contrato, análisis de riesgos asociados al proyecto, estudios de impacto ambiental, económico y social, y estudios de factibilidad técnica, económica, ambiental, predial y jurídica.
En esta etapa, el originador del proyecto deberá acompañar los documentos que acrediten su capacidad jurídica, su experiencia en estructuración o desarrollo de proyectos, el valor de la estructuración del proyecto y una minuta del contrato a celebrar que incluya entre otros, la propuesta de distribución de riesgos. Asimismo, se deberá certificar mediante la presentación de una declaración jurada, que la información que se entrega es veraz.
La presentación de la iniciativa en ningún caso generará derechos para el particular, ni obligaciones para el Estado.
Artículo 72°. Evaluación de la iniciativa privada. Presentada la iniciativa del proyecto en etapa de factibilidad, la entidad promotora dispondrá de un plazo máximo de seis (6) meses a partir de la fecha de su radicación, para la evaluación de la propuesta y la realización de las consultas pertinentes. Este estudio lo podrá hacer directamente o a través de terceros. Para profundizar en sus investigaciones o pedir al originador del proyecto que elabore estudios adicionales o complementarios, ajustes o precisiones al proyecto, la entidad promotora podrá prorrogar los términos del estudio hasta por un plazo igual a la mitad del plazo inicial.
Artículo 73°. Declaración de interés público y comunicación de viabilidad de la iniciativa privada. Si una vez recibido el informe de evaluación por parte de la entidad competente, la autoridad de aplicación considerase que la iniciativa es viable y acorde a los intereses y políticas públicas, la declarará de interés público. Deberá comunicárselo a su originador a través de la entidad promotora, informándole las condiciones para la aceptación de la iniciativa, incluyendo el monto que acepta como valor de los estudios realizados, con fundamento en costos demostrados en tarifas de mercado para la estructuración del proyecto y las condiciones del contrato. El originador del proyecto podrá aceptar las condiciones de la autoridad de aplicación o proponer alternativas.
Una vez declarada de interés público, la iniciativa privada pierde el estado de confidencial y reservada, y adquiere estado de publicidad.
Artículo 74°. Cesión a terceros de los derechos sobre la iniciativa privada. En los casos de cesión de derechos sobre la iniciativa privada que hubiese sido declarada de interés público por la autoridad de aplicación, el cesionario deberá cumplir con los mismos requisitos de idoneidad que le hubiesen sido exigidos al autor de la iniciativa en su evaluación por parte de la entidad promotora, y los fijados por los artículos 55 y 56 de la presente ley. Si la cesión de derechos se hubiese llevado adelante para la ejecución del proyecto, el cesionario deberá, además contar con los medios de financiación o solvencia económica necesarios para su ejecución.
Artículo 75°. Rechazo de la iniciativa. En caso de considerar inviable a la iniciativa, la entidad pública la rechazará mediante acto debidamente motivado. Se entenderá asimismo rechazada, cuando, en un plazo no mayor a sesenta (60) días hábiles contados desde la comunicación de la viabilidad al originador, no se llegara a un acuerdo entre ambos.
Artículo 76°. Derechos del autor sobre su proyecto de iniciativa privada. Los derechos del autor sobre su proyecto de iniciativa privada están resguardados desde su presentación y hasta el momento de la formalización del contrato de asociación público - privada que lleve adelante su ejecución.
En caso de que, en el tiempo transcurrido entre su presentación a la autoridad de aplicación y la formalización del contrato de APP se presentase un proyecto que compartiese una similitud sustancial, y/o introdujera una variación en su valor, considerado al momento de su presentación, no mayor del veinticinco (25) por ciento respecto del valor del primero, se lo tendrá por no válido. Lo antedicho no obsta a la aplicación del artículo 77.
La autoridad de aplicación deberá verificar, a través de un cotejo con el registro mencionado en el literal i) del artículo 49, que las iniciativas privadas presentadas por particulares no sean copias de otros proyectos anteriormente presentados, por más que aquellos hubieran sido rechazados, o que habiendo sido declarados de interés público, su llamado a licitar no hubiera sido efectuado, hubiera sido declarado desierto o dejado sin efecto, o se hubieran presentado ofertas inadmisibles dentro de este. En estos casos, se procederá conforme a lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 77.
Artículo 77°. Réplica del proyecto de iniciativa privada. La administración nacional podrá replicar aquellos proyectos de iniciativa privada que hubieran sido rechazados, o que habiendo sido declarados de interés público, su llamado a licitar no hubiera sido efectuado, hubiera sido declarado desierto o dejado sin efecto, o se hubieran presentado ofertas inadmisibles dentro de este.
En tales casos la administración nacional deberá invitar al originador de la propuesta, cuyos datos constarán en el registro mencionado en el literal i) del artículo 49 de la presente ley, a participar del nuevo llamado público para el proceso de adjudicación del proyecto de APP, sin perjuicio de que posteriormente resulte seleccionado otro participante que hubiese presentado una mejor oferta, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 81 de la presente ley.
La obligación de invitar al originador de la propuesta deberá ser efectivizada aunque fuese para llevarla a cabo en un lugar distinto del originalmente proyectado en los estudios elaborados para su desarrollo, y/o presentase variantes que no alterasen su sustancia, o introdujeran una variación en su valor, actualizado al momento de la invitación al originador, de hasta el veinticinco (25) por ciento. Esta obligación durará ocho (8) años desde la primera presentación de la propuesta.
En los supuestos en que el originador del proyecto de iniciativa privada se negare o no se presentase a participar en el proceso de adjudicación, la administración nacional tendrá derecho a utilizar el proyecto de iniciativa privada como si fuera de iniciativa pública, sin obligación de pagar compensación alguna al originador. La reglamentación de esta ley deberá fijar el plazo mínimo que la administración nacional deberá esperar la respuesta del autor original, vencido el cual se considerará como si no se hubiese presentado. Este plazo no podrá ser inferior a dos (2) meses.
Artículo 78°. Iniciativas privadas que requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador de la iniciativa, pero requiriendo la ejecución del proyecto desembolsos de recursos públicos, se abrirá una licitación pública para seleccionar a un postulante con el objetivo de que ejecute el proyecto que el originador ha propuesto. En este proceso de selección, quien haya presentado la iniciativa privada tendrá una bonificación en su calificación entre el tres (3) y el diez (10) por ciento sobre su calificación inicial, dependiendo del tamaño y complejidad del proyecto, para compensar su actividad previa, en los términos que señale el reglamento. Asimismo, estará exento del pago de los pliegos o documentos descriptivos correspondientes.
En esta clase de proyectos de asociación público - privada, los recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser superiores al veinte (20) por ciento del presupuesto estimado de inversión del proyecto.
Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario, el valor que la entidad pública competente haya determinado, antes de la licitación, como costos de los estudios realizados para la estructuración del proyecto. Deberá informársele de esta obligación en el respectivo llamado público.
Artículo 79°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público - privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos públicos. En los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público - privada de iniciativa privada que requieren desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Administración nacional, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, las adiciones de recursos al proyecto no podrán superar el veinte (20) por ciento de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados. En dichos contratos, las prórrogas en tiempo deberán ser valoradas por la entidad estatal competente. La sumatoria de las solicitudes de adiciones de recursos y el valor de las prórrogas en tiempo, no podrán superar el veinte (20) por ciento de los desembolsos de los recursos públicos originalmente pactados.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado.
Artículo 80°. Iniciativas privadas que no requieren desembolsos de recursos públicos. Logrado el acuerdo entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo el originador la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, la entidad competente publicará el acuerdo, los estudios y la minuta del contrato y sus anexos en la página web referida en el artículo 49 de esta ley, por un período mínimo de un (1) mes y máximo de seis (6) meses, en los términos que establezca el reglamento, dependiendo de la complejidad del proyecto.
En esta publicación, la entidad estatal competente señalará las condiciones que deben cumplir eventuales interesados en participar en la ejecución del proyecto y anunciará su intención de adjudicar un contrato al proponente originador, en las condiciones acordadas, si no existieren otros interesados en la ejecución del proyecto.
Transcurrido el plazo de la publicación anteriormente referida, sin que ningún interesado distinto al originador del proyecto manifieste a la entidad estatal competente, su interés de ejecutarlo o cumpla las condiciones para participar en su ejecución, se podrá asociar con el originador, de manera directa en las condiciones pactadas.
Artículo 81°. Terceros interesados y selección. Si un tercero manifiesta su interés en ejecutar el proyecto, en las condiciones pactadas entre la entidad estatal competente y el originador del proyecto, manteniendo la condición de no requerir recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos para la ejecución del proyecto, deberá manifestarlo y garantizar la presentación de la iniciativa mediante una póliza de seguros, un aval bancario u otros medios autorizados por la ley, acreditando su capacidad jurídica, técnica y financiera o de potencial financiación y la experiencia en inversión o en estructuración de proyectos para desarrollar el proyecto acordado.
En ese caso, la entidad deberá abrir un proceso haciendo uso de la metodología establecida para los procesos de selección abreviada de menor cuantía con precalificación, para la selección del asociado entre el originador del proyecto y los demás postulantes que hayan acompañado una garantía para la presentación de sus ofertas y cumplan las condiciones para su ejecución.
Si como resultado del proceso de selección el proponente originador del proyecto no presenta la mejor oferta, de acuerdo con los criterios de evaluación establecidos, éste tendrá el derecho a presentar una oferta que mejore la del proponente mejor calificado en un plazo máximo de diez (10) días hábiles contados desde la publicación del informe de evaluación de las propuestas. Si el originador mejora la oferta, una vez que se cumplan los requisitos establecidos en la presente ley, se le adjudicará el contrato.
Si el originador no resulta seleccionado para la ejecución del contrato, deberá recibir del adjudicatario el valor que la entidad estatal competente haya aceptado, como costo de los estudios realizados para la estructuración del proyecto.
Artículo 82°. Adiciones y prórrogas de los contratos para proyectos de asociación público - privada de iniciativa privada que no requieren desembolsos de recursos públicos. Los contratos para la ejecución de proyectos de asociación público - privada de iniciativa privada en los que no se hubiere pactado en el contrato el desembolso de recursos del Presupuesto General de la Nación, de las entidades territoriales o de otros fondos públicos, no podrán ser objeto de modificaciones que impliquen el desembolso de este tipo de recursos. Asimismo, solamente podrán prorrogarse por un plazo no superior al veinte (20) por ciento del plazo inicial.
Todas aquellas inversiones que no impliquen desembolsos de recursos públicos, ni modificaciones en plazo podrán ser realizadas por el ejecutor del proyecto por su cuenta y riesgo, sin que ello comprometa o genere obligación alguna de la entidad estatal competente de reconocer, compensar o retribuir dicha inversión. En todo caso, dichas inversiones deben ser previamente autorizadas por la entidad competente cuando impliquen una modificación de las condiciones del contrato inicialmente pactado.
Artículo 83°. Prioridades para el estudio de las iniciativas privadas. Cuando existan varios originadores para un mismo proyecto, tendrá prioridad para su estudio el primero que radique una oferta ante la entidad estatal competente y que posteriormente sea declarada viable por ella.
Artículo 84°. Restricciones a la presentación de iniciativas privadas. No podrán aceptarse iniciativas que, al momento de su presentación, modifiquen contratos o concesiones existentes o para los cuales se haya comenzado su diseño o ejecución por parte de cualquier entidad estatal. Tampoco se aceptarán aquellas iniciativas que demanden garantías del Estado o desembolsos de recursos del Presupuesto General de la Nación, las entidades territoriales o de otros fondos públicos, superiores a los establecidos en esta ley y su reglamento.
TÍTULO SÉPTIMO
GARANTIAS
Artículo 85°. Constitución de garantías. La administración nacional exigirá a los postulantes la constitución de una garantía de mantenimiento de sus ofertas hasta la adjudicación provisional del contrato y de una garantía de cumplimiento de contrato, en los términos y condiciones que prevea la reglamentación y los pliegos generales y particulares.
La reglamentación de la presente ley fijará los plazos para la constitución de dichas garantías.
Artículo 86°. Garantía de mantenimiento de oferta. La garantía de mantenimiento de oferta será retenida hasta que se proceda a la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato o se rechace la totalidad de las ofertas. Quienes retiren injustificadamente su oferta antes de la adjudicación perderán la garantía constituida, la que quedará a favor de la administración nacional.
El adjudicatario podrá aplicar el importe de la garantía de mantenimiento de oferta a la garantía de cumplimiento del contrato.
La adjudicación provisional del contrato podrá dejarse sin efecto si el adjudicatario no cumple con la constitución de la garantía de cumplimiento del contrato, sin perjuicio de la pérdida de la garantía de mantenimiento de la oferta previamente constituida, la que quedará a favor de la administración nacional.
Artículo 87°. Ampliación de la garantía de cumplimiento del contrato. En caso de que se apliquen penalidades o indemnizaciones exigibles al adjudicatario sobre la garantía depositada, éste deberá reponerla o ampliarla según el caso, en la cuantía que corresponda, en el plazo de quince (15) días, incurriendo en caso contrario en causal de resolución.
Cuando como consecuencia de una modificación del contrato éste experimente una variación en su precio, deberá reajustarse la garantía dentro de los quince (15) días contados desde la fecha en que se notifique al el acuerdo de modificación, de manera tal que guarde la debida proporción con el nuevo precio modificado.
Artículo 88°. Afectación de las garantías constituidas. La garantía de cumplimiento de contrato responderá por los siguientes conceptos:
a) Por sanciones impuestas al asociado particular;
b) Por incorrecta ejecución de las prestaciones contempladas en el contrato;
c) Por los gastos originados a la administración nacional por la demora del asociado particular en el cumplimiento de sus obligaciones;
d) Por los daños y perjuicios ocasionados a la administración nacional con motivo de la ejecución del contrato o por su incumplimiento.
e) Por otros incumplimientos referidos a condiciones establecidas expresamente en la reglamentación de la presente ley, el pliego particular o el contrato.
Artículo 89°. Preferencia en la ejecución de garantías. Para hacer efectiva la garantía, la administración nacional tendrá preferencia por sobre cualquier otro acreedor del asociado, sin importar su naturaleza ni el título del que derive su crédito. Cuando la garantía no fuera suficiente para cubrir las responsabilidades a las que está afectada, la administración nacional ejercerá las acciones legales que correspondan para su cobro.
Artículo 90°. Devolución y cancelación de las garantías. La garantía no será devuelta o cancelada hasta que se haya producido el vencimiento del plazo de garantía y cumplido satisfactoriamente el contrato de que se trate, o hasta que se declare la resolución de este sin culpa del asociado. En el supuesto de recepción parcial sólo podrá el asociado solicitar la devolución o cancelación de la parte proporcional de la garantía cuando así se autorice expresamente en el pliego. En los casos de cesión de contratos no se procederá a la devolución o cancelación de la garantía prestada por el cedente hasta tanto no estuviese constituida formalmente la garantía del cesionario.
TÍTULO OCTAVO
MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Artículo 91°. Recursos administrativos. Los actos dictados por la administración nacional en el procedimiento de contratación podrán ser impugnados mediante la interposición de los recursos correspondientes en los términos y condiciones establecidos por la ley nacional N° 19.549 en cuanto no contradigan lo que al respecto establece la presente ley.
Los recursos administrativos no tendrán efecto suspensivo, salvo aquel que se interponga contra la adjudicación definitiva. La administración nacional, por razón fundada, podrá disponer lo contrario. Asimismo, podrá disponer el levantamiento del efecto suspensivo sobre el acto que resuelva la adjudicación definitiva cuando, por resolución fundada, declare que dicha suspensión afecta inaplazables necesidades del servicio o le causa graves perjuicios.
TÍTULO NOVENO
APTITUD E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR
Artículo 92°. Aptitud para contratar. Solamente podrán contratar con la administración nacional, en el marco de la presente ley, personas físicas o jurídicas nacionales o extranjeras plenamente capaces, que no estén alcanzadas por una prohibición de contratar y que acrediten su solvencia económica, financiera, técnica y profesional en los términos y condiciones exigidos en cada caso.
Artículo 93°. Prohibiciones para contratar con la administración nacional. No podrán asumir la condición de postulantes, por sí o por otra persona, quienes:
a) Carezcan de capacidad o de legitimación, o estén afectados por prohibición, interdicción, inhabilitación o impedimentos similares de carácter contractual, legal, judicial, arbitral o de cualquier otra naturaleza para poder celebrar contrataciones con el Estado en general, o con la Administración nacional en particular;
b) Se hubieren desempeñado como asesores contratados por la administración nacional en la implementación del proyecto en el que pretenden participar como postulantes, siempre que dicha participación pueda suponer un trato privilegiado con respecto al resto de los postulantes;
c) Fueren funcionarios públicos dependientes de la administración nacional;
d) Estuvieren concursados o atravesando un proceso concursal;
e) Hubieren sido alcanzados por una resolución motivada en el incumplimiento de un contrato celebrado con la administración nacional, siempre que aquella haya sido decretada dentro de los cinco años calendario anteriores, contados desde la fecha de la última publicación del llamado público a interesados a que refiere el artículo 19° de la presente ley, y;
f) Hubieren sido sancionados por la comisión de infracciones graves ante la violación de normas laborales o ambientales, siempre que dichas resoluciones se encuentren firmes y hubieren sido aplicadas dentro de los veinticuatro meses anteriores al llamado público a que refiere el artículo 56° de la presente ley.
Las personas comprendidas en las causales precedentes tampoco podrán actuar como miembros de un consorcio oferente o como subcontratista de éste, directamente o por intermedio de otra entidad controlada, vinculada o que forme parte de un conjunto económico con ella.
Asimismo, las prohibiciones antedichas serán de aplicación a aquellos sujetos o entidades que, por razón de dirección, participación u otras circunstancias, pueda presumirse que son una continuación o que derivan, por transformación, fusión, cesión o sucesión o cualquier otra forma, de quienes estuvieren alcanzados por una o más de las limitaciones antes enunciadas.
TÍTULO DÉCIMO
CONTROL DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Artículo 94°. Competencia de control. La administración nacional será competente para llevar a cabo la inspección, dirección y control del cumplimiento del contrato, debiendo informar a la autoridad de aplicación con una periodicidad semestral, su estado de cumplimiento. Asimismo, deberá informar a la autoridad de aplicación cualquier alteración sustancial o incumplimiento dentro de los diez (10) días hábiles de verificada dicha alteración o incumplimiento.
Sin perjuicio de los informes a los que refiere el párrafo precedente, la autoridad de aplicación podrá solicitar a la administración nacional, en cualquier momento y cuando lo considere pertinente, toda información o documentación relativa al cumplimiento de los contratos, como así también recomendar la contratación de auditorías externas específicas que contribuyan a garantizar la correcta ejecución de los contratos.
Artículo 95°. Aspectos objeto de control. Los controles a ejercer por la administración nacional abarcarán los aspectos técnicos, operativos, legales, económicos, financieros, contables, y ambientales conforme a lo que disponga la reglamentación y el correspondiente contrato.
Artículo 96°. Instrumentos para el ejercicio de competencias de control. La administración nacional tendrá amplias facultades de control y podrá utilizar diferentes instrumentos para el ejercicio de dichas funciones tales como requerimientos de información, auditorías externas, evaluación de desempeño, inspecciones y peritajes. A estos efectos, el asociado particular quedará obligado a proporcionar, a requerimiento de la administración nacional, toda la información y documentación relativa al cumplimiento del contrato que aquella le requiera, sin poder oponer a su respecto el secreto comercial.
TÍTULO DÉCIMO PRIMERO
RÉGIMEN SANCIONATORIO
Artículo 97°. Régimen sancionatorio. Los contratos suscritos para la ejecución de proyectos de APP deberán establecer las sanciones aplicables para los distintos casos de incumplimiento o cumplimiento defectuoso de la prestación de su objeto, como así también los factores agravantes o atenuantes que en cada caso pudieren corresponder. Las sanciones se graduarán en función de la gravedad y de la reiteración de los incumplimientos, pudiéndose llegar a la rescisión del contrato.
Artículo 98°. Régimen general de aplicación de sanciones. La determinación de las sanciones aplicables tendrá lugar bajo los principios de legalidad, debido proceso, igualdad, proporcionalidad, generalidad y adecuación al fin.
La aplicación de las sanciones procederá sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles, comerciales o penales que pudieren corresponder al asociado particular frente a la administración nacional o frente a terceros que hayan sido perjudicados como consecuencia del incumplimiento.
Las sanciones dispuestas por la administración nacional se harán efectivas de inmediato, sin perjuicio de las acciones a que tenga derecho el asociado particular en el marco de los procedimientos de solución de controversias y recursos previstos por la ley, la reglamentación o en el contrato de APP. Asimismo, las sanciones se harán efectivas independientemente del cumplimiento de la resolución administrativa que impusiere al asociado particular una determinada obligación de dar, hacer o no hacer.
Artículo 99°. Indemnización por daños y perjuicios. Cuando la asociación público - privada fuese disuelta por incumplimiento del asociado particular, este deberá indemnizar a la administración nacional los daños y perjuicios ocasionados. La indemnización se hará efectiva, en primer término, sobre la garantía que se hubiese constituido, sin perjuicio de la subsistencia de la responsabilidad del asociado particular en lo que refiere al importe que exceda la garantía incautada.
Artículo 100°. Medidas cautelares. Una vez iniciado el procedimiento sancionatorio, la administración nacional podrá solicitar al juez competente la imposición de medidas cautelares necesarias intentar garantizar el cobro.
Artículo 101°. Derecho de retención. La administración nacional podrá retener de los pagos que en virtud del contrato le correspondiera realizar, las sumas necesarias para hacer efectivo el cobro de las sanciones pecuniarias impuestas.
TÍTULO DÉCIMO SEGUNDO
MODIFICACIONES Y CESIÓN DEL CONTRATO
Artículo 102°. Ecuación económica- financiera de la APP. Tanto la administración contratante como el asociado particular deberán procurar mantener el equilibrio de la ecuación económica-financiera del contrato de APP en los términos que fueran acordados. Por ella se entenderá la inalterabilidad sustancial del conjunto de variables económicas que las partes tuvieron en cuenta al tiempo de celebrar el contrato.
Deberán considerarse al momento de determinar si fue afectada, el sistema de tarifas, la inversión, los costes de explotación y obligaciones de pago, y los gastos financieros, directos o indirectos, estimados. Asimismo, deberá considerarse específicamente las previsiones de amortización durante el plazo concesional, las variables de los rendimientos de la demanda de utilización del proyecto y, cuando existan, de los beneficios derivados de la explotación de la zona comercial, siempre que no alcancen o cuando superen los pisos y topes, respectivamente, considerados en la oferta. Esta enumeración no es taxativa.
Artículo 103°. Modificaciones del contrato de APP. El órgano de contratación sólo podrá introducir modificaciones en el contrato de APP por razones de interés público. La posibilidad de que el contrato sea modificado y las condiciones en que podrá producirse la modificación deberán recogerse en los pliegos y en el propio contrato.
Artículo 104°. Renegociación de los contratos. Ocurrida la alteración de la ecuación económica-financiera del contrato de asociación público - privada, cualquiera de las partes podrá requerir a la otra la renegociación del contrato si se confirma alguna de las siguientes situaciones:
a) Que la administración nacional modifique, por razones de interés público, los parámetros de costos y beneficios previstos al contratar, y:
i) La modificación ocurra con posterioridad a la firma del contrato y no haya podido ser razonablemente prevista al tiempo de su celebración;
ii) La modificación se produzca durante la ejecución del proyecto, incrementando o disminuyendo el importe total inicialmente previsto del proyecto en un porcentaje superior al veinte (20) por ciento, o represente una alteración sustancial del proyecto inicial, y;
b) Cuando causas de fuerza mayor no previstas al momento de la celebración del contrato determinaren en forma directa la ruptura sustancial de la ecuación económico-financiera resultante del contrato al tiempo de su celebración.
Artículo 105°. Cesión y subcontratación. El asociado particular podrá ceder total o parcialmente el contrato de APP a un tercero, con la autorización previa y expresa de la administración nacional. Ella deberá verificar que el cesionario reúna los requisitos y condiciones necesarias. La cesión podrá proceder siempre que las cualidades técnicas o personales del cedente no hayan sido razón determinante para su adjudicación. Producida la cesión, el cesionario quedará subrogado en todos los derechos y obligaciones que correspondan al cedente.
El asociado particular también podrá subcontratar a terceros las prestaciones puestas a su cargo, siempre que el contrato o los pliegos de condiciones no dispongan lo contrario o que por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquel ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario.
Artículo 106°. Fusión, escisión y transmisión de sociedades en las que participe el asociado particular. En los casos de fusión de sociedades en las que participe el asociado particular, será necesaria la autorización administrativa previa para que la entidad absorbente o resultante de la fusión pueda continuar con el objeto de la APP y quedar subrogada en todos los derechos y obligaciones dimanantes de aquélla.
En los supuestos de escisión o transmisión de sociedades, sólo podrá continuar el contrato la entidad resultante o beneficiaria, siempre que así fuera expresamente autorizado por el órgano de contratación, y que la entidad cumpliese con los requisitos exigidos para la adjudicación del contrato de APP y fuese competente para llevar adelante la concesión en función del grado de desarrollo del negocio concesional en el momento de producirse estas circunstancias.
TÍTULO DÉCIMO TERCERO
EXTINCIÓN DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO - PRIVADAS
Artículo 107°. Extinción de las APP. Las APP se extinguirán por las siguientes causales:
a) Cumplimiento del contrato conforme a sus términos y a satisfacción de la administración nacional de la totalidad de la prestación;
b) Vencimiento del plazo señalado para su vigencia o el de sus prórrogas;
c) Resolución unilateral y anticipada del contrato debido a incumplimiento esencial o abandono de sus obligaciones por parte del asociado particular;
d) Rescate dispuesto por la administración nacional, por razones de interés público, en los términos previstos en la reglamentación y en el respectivo contrato;
e) Imposibilidad de cumplimiento como consecuencia de medidas adoptadas por el Estado;
f) Imposibilidad del cumplimiento como consecuencia de la quiebra del asociado particular;
g) Inhabilitación del asociado particular que impida el efectivo cumplimiento de su prestación;
h) Imposibilidad de cumplimiento por el asociado particular como consecuencia de la existencia de fuerza mayor o caso fortuito.
Si el caso fortuito o evento de fuerza mayor afectare solo el cumplimiento de algunas de las obligaciones del contrato, o de aquellas vinculadas a parte de la inversión comprometida, y en la medida en que las demás obligaciones del contrato sean susceptibles de cumplimiento separado, las partes deberán acordar, de acuerdo a lo definido en los pliegos de condiciones, el ajuste de las estipulaciones jurídicas, técnicas y económicas del contrato, para adecuarlo al cumplimiento de las obligaciones subsistentes;
i) La demora superior a seis meses, por parte de la administración contratante, en la entrega al asociado particular, de la contraprestación, de los terrenos o de los medios auxiliares a que se obligó según el contrato. El asociado particular podrá elegir resolver el contrato o exigir el pago de los intereses legales sobre las cantidades debidas o los valores económicos convenidos, a partir del vencimiento del plazo previsto para el cumplimiento de la contraprestación o entrega de los bienes pactados;
j) La supresión de la explotación del proyecto de APP por razones de interés público;
k) La imposibilidad de la explotación del proyecto de APP como consecuencia de acuerdos adoptados por la administración concedente con posterioridad al contrato;
l) Mutuo acuerdo entre la administración nacional y el asociado particular, y;
m) En los demás casos expresamente previstos en el contrato correspondiente.
Artículo 108°. Efectos. La extinción del contrato de APP producirá los siguientes efectos:
a) La reversión a la administración nacional, del proyecto de APP, las zonas complementarias anexas, y los bienes e instalaciones incluidos en las zonas de explotación comercial si las hubiera. Todos estos deberán ser entregados en buen estado de conservación y uso, figurando su recepción en un acta que deberá expedir la administración contratante. En los casos de ejecución de obra pública, terminada dicha asociación la propiedad de la obra corresponderá al Estado Nacional.
b) La extinción de todos los contratos vinculados al proyecto de APP y a la explotación de sus zonas comerciales y complementarias. En caso de que se acuerde el mantenimiento de dichos contratos, los titulares de los derechos de explotación seguirán ejerciéndolos, quedando obligados frente al órgano de contratación en los mismos términos en que lo estuvieran frente al asociado particular, salvo que se llegara, de mutuo acuerdo, a la revisión del correspondiente contrato.
c) En los supuestos de resolución del contrato de APP que figuran en los literales d), e), i), j) y k) del artículo 107, la administración nacional contratante deberá abonar al asociado particular el importe de las inversiones realizadas por razón de la expropiación de terrenos, ejecución de obras de construcción e investigación, y adquisición de bienes necesarios para la explotación del proyecto de APP. Para su determinación, se tendrá en cuenta el grado de amortización del proyecto en función del tiempo restante para su término, y el mantenimiento del equilibrio de la ecuación económica-financiera.
Asimismo, la administración nacional contratante deberá indemnizar al asociado particular por los daños y perjuicios que se le irroguen. Para determinar la cuantía de la indemnización se ponderará el lucro cesante que el asociado particular dejase de percibir, atendiendo a los resultados de la explotación del proyecto obtenidos hasta el momento, y a la pérdida del valor de las obras e instalaciones que no hayan de ser restituidas a la administración nacional contratante, considerando su grado de amortización.
Artículo 109°. Muerte, incapacidad o quiebra del asociado particular. Quedará extinto el contrato que dio origen a la APP en caso de muerte o extinción de la personalidad jurídica del asociado particular. También quedará extinto el contrato en caso de ser declarada la quiebra del asociado particular, siempre que ésta torne imposible el cumplimiento de su objeto. La extinción del contrato no operará en caso de que los herederos o el síndico de la quiebra se ofrecieran a continuar con la ejecución del objeto de la APP bajo las condiciones estipuladas. La administración nacional fijará los plazos de presentación de los ofrecimientos y podrá admitirlos o rechazarlos, sin que, en el último caso, tengan dichos sucesores derecho a indemnización alguna. En caso de que los rechace, podrá hacerse cargo de la continuación de la ejecución del contrato de APP de acuerdo a lo normado en el artículo siguiente.
Artículo 110°. Intervención por la administración nacional. Si se dispusiera la resolución unilateral y anticipada del contrato de asociación público - privada por su incumplimiento o abandono del proyecto, la administración nacional podrá hacerse cargo, por el tiempo que fuera necesario, de la ejecución del objeto del contrato.
A tales efectos, la administración nacional designará un interventor, que tendrá las facultades necesarias para asegurar el cumplimiento de los objetos del contrato. El interventor responderá civil, penal y administrativamente por las acciones u omisiones dolosas o culposas en que incurriere en el ejercicio del cargo.
La intervención no podrá extenderse por un plazo superior a veinticuatro (24) meses. Durante dicho lapso, la administración nacional deberá resolver sobre la continuidad o el cese de las actividades objeto del contrato. En caso de decidirse la continuidad del contrato se procederá a una nueva adjudicación conforme al artículo 56 y siguientes de la presente ley, o en su caso asumiendo por sí misma esas actividades por sus propios medios.
TÍTULO DÉCIMO CUARTO
GARANTÍAS EN BENEFICIO DE LOS ACREEDORES
Artículo 111°. Garantías en beneficio de acreedores. El asociado particular de un proyecto de APP podrá constituir garantías sobre los flujos de fondos futuros a generarse en el proyecto, fideicomisos de garantía, y todo otro tipo de garantías personales o reales sobre sus bienes y derechos actuales o futuros, conforme a la legislación vigente. Dichas garantías podrán ser constituidas solamente en beneficio de aquellos acreedores de las obligaciones contraídas por el asociado particular en virtud de la ejecución del proyecto de APP.
Artículo 112°. Garantías de los derechos emergentes del contrato de APP. El asociado particular de un proyecto de APP podrá constituir garantías sobre los derechos originados en dicho contrato de los que fuere titular y sobre los bienes incorporados en su ejecución, exclusivamente para garantizar el cumplimiento de sus obligaciones con los financistas de la obra, de su operación o mantenimiento, así como las que resulten de los fideicomisos constituidos a tales efectos.
Los contratos que establezcan las garantías deberán ser instrumentados mediante escritura pública o en documentos privados certificados notarialmente, y se regirán por las disposiciones de la presente ley y del Código Civil y Comercial de la Nación.
La constitución de dichas garantías sobre los derechos emergentes de los contratos de APP requerirá la notificación a la administración nacional y la inscripción en el registro respectivo.
Artículo 113°. Pretensión de ejecución de la garantía. El acreedor del asociado particular de una APP tendrá derecho a ejecutar la garantía, ya sea porque la obligación garantizada no hubiera sido satisfecha total o parcialmente a su vencimiento, o porque se hubiera dispuesto la resolución del contrato por incumplimiento del asociado.
En ambos casos el acreedor deberá notificar a la administración nacional su pretensión de ejecutar la garantía. Cuando la ejecución se origine en la resolución del contrato por incumplimiento del asociado particular, la notificación de la pretensión de ejecución deberá ocurrir dentro de los diez (10) días subsiguientes al de la notificación al acreedor de la decisión de resolver el contrato.
Si se probase que hubo connivencia fraudulenta entre los acreedores y alguna de las partes de la APP para ejecutar indebidamente la garantía, su ejecución será nula, no pudiendo el asociado particular responder con los bienes y flujos de fondos que compongan al proyecto de APP.
Artículo 114°. Ejecución extrajudicial de la garantía. La ejecución de la garantía otorgada por el asociado particular conforme a los artículos precedentes se realizará en forma extrajudicial por la administración nacional contratante, mediante subasta pública.
A tal efecto, la administración contratante convocará en forma pública a los interesados en participar en la subasta, de conformidad con lo que establezca la reglamentación o de acuerdo a lo estipulado en el pliego de condiciones o en el contrato de asociación público- privada. La administración autorizará esa participación siempre que el postulante cumpla los requisitos exigidos a los oferentes en el procedimiento de selección del contratista que originó el contrato de que se trata; si el contrato de asociación público-privada estuviere parcialmente cumplido, será suficiente que el postulante cumpla los requisitos correspondientes a los aspectos del objeto del contrato pendientes de cumplimiento.
El mejor postor en la subasta pública extrajudicial quedará subrogado en la posición del asociado particular hasta completar el plazo del contrato o sus prórrogas si correspondieran conforme a derecho, asumiendo sus mismos derechos y obligaciones tanto frente a la administración como a su acreedor si subsistieran las deudas garantizadas.
Todo el producido de la subasta, deducidos los gastos que hubiera ocasionado, serán destinados al pago de los créditos del acreedor. Si existiera un remanente, quedará a disposición del contratista originario. Si resultara un saldo impago del crédito del acreedor, el adjudicatario de la subasta deberá asumir también la obligación de cancelarlo en los plazos pactados originariamente o en los que acuerde con el acreedor.
Si ningún interesado fuere autorizado a participar en la subasta extrajudicial por razones fundadas, o si no hubiera ofertas aceptables en la subasta pública, el acreedor podrá ejercer sus derechos contra su deudor en la vía jurisdiccional que corresponda conforme al derecho común, y la administración nacional deberá proceder conforme a lo establecido en el párrafo tercero del artículo 110 de la presente ley.
TÍTULO DÉCIMO QUINTO
FONDO FIDUCIARIO PÚBLICO
Artículo 115°. Fondo Fiduciario de Asociaciones Público-Privadas. Créase el Fondo Fiduciario de Asociaciones Público - Privadas, en adelante "el Fondo", como un patrimonio de afectación en el ámbito del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, administrado por el Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas. Los recursos del Fondo se afectarán exclusivamente para garantizar los pagos a cargo de la administración contratante en los contratos de asociaciones público - privadas, no pudiendo ser utilizados para suplementar, complementar o subsidiar los ingresos de los asociados particulares. El Fondo tendrá una duración de treinta (30) años a partir del dictado de la presente Ley, más el plazo que resulte necesario para cumplir con las obligaciones emergentes de los contratos de APP que tengan principio de ejecución dentro de los diez (10) años contados a partir de su constitución. Éste podrá actuar como agente de pago por cuenta de terceros con los recursos proporcionados por los respectivos entes de la administración nacional contratante, en cuyo caso así deberá estar contemplado en el contrato de APP.
Artículo 116°. Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas. Créase dentro del ámbito del Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios, el Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas, en adelante "el Consejo", encargado de supervisar el cumplimiento de lo dispuesto en el presente título.
Artículo 117°. Ente fiduciario del Fondo. El Fiduciario del Fondo será el Banco de la Nación Argentina, cuya función será la de administrar los recursos del Fondo de conformidad con las instrucciones que le imparta el Consejo.
Artículo 118°. Composición del Fondo Fiduciario de Asociaciones Público- Privadas. La autoridad de aplicación determinará la conformación del Fondo de Garantía, que estará constituido por:
a) Los bienes y recursos que le asigne el Estado Nacional conforme a las prescripciones de la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional, y las jurisdicciones adheridas; y/o,
b) El producido de sus operaciones; la renta, frutos y venta de sus activos; y/o, c) Contribuciones, subsidios, legados o donaciones; y/o,
d) Títulos públicos de cotización habitual por hasta un 50% del valor neto de las garantías constituidas para las obligaciones asumidas por la administración nacional, o en valores presentes cuando se trate de flujos de fondos.
Artículo 119°. Obligación de mantener una reserva de liquidez. El Fondo deberá constituir y mantener en todo momento, una reserva de liquidez, que integrará su patrimonio y cuya constitución, mantenimiento y/o costo estará a cargo de la administración nacional contratante, debiéndose obtener en tal supuesto, la autorización presupuestaria de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 24.156. La reglamentación establecerá el monto de dicha reserva tomando en cuenta las contraprestaciones previstas en los contratos de APP celebrados, y dispondrá cómo se afectará ésta a los respectivos contratos y en qué casos podrá integrarse con recursos del Fondo. Asimismo, la reserva no podrá ser reducida afectando los derechos adquiridos bajo los contratos de APP celebrados. Cuando el patrimonio líquido del Fondo no alcanzare para constituir dicha reserva, el Fondo podrá recurrir a los procedimientos previstos en los incs. b) y c) del Art. 127 de la presente Ley para completar el faltante.
Artículo 120°. Informe acerca de los recursos líquidos. En relación a la totalidad de los recursos líquidos, el Fondo Fiduciario de Asociaciones Público - Privadas deberá presentar cuatrimestralmente un informe documentado a las Comisiones de Presupuesto y Hacienda de ambas Cámaras del Honorable Congreso de la Nación. En estos informes deberá constar la información acerca del destino de la totalidad de los recursos líquidos,
Artículo 121°. Disposición de los bienes del Fondo. Los demás bienes que se asignen al Fondo Fiduciario de Asociaciones Público - Privadas por Ley o norma habilitante, podrán, cumpliendo con la normativa vigente, ser vendidos, dados en locación, usufructo, concesión, fideicomiso o dispuestos de otra manera en cuanto a su propiedad o uso, a fin de ser utilizados como garantía.
Cuando se trate de bienes de las jurisdicciones adheridas con el fin de ser utilizados como garantías, los mismos no podrán ser vendidos, hipotecados, dados en locación, usufructo, concesión, fideicomiso o dispuesto de otra manera en cuanto a su propiedad o uso, salvo en el supuesto que efectivamente el ente contratante incurra en incumplimiento de las obligaciones a su cargo.
Artículo 122°. Destino del patrimonio del Fondo. El patrimonio del Fondo quedará irrevocablemente afectado a la garantía de los pagos debidos bajo los contratos de APP. Al vencimiento del plazo de duración del Fondo, su patrimonio remanente revertirá al Estado Nacional y a las jurisdicciones adheridas, en los términos que establezca el reglamento del Fondo el que, a estos efectos, deberá tomar en cuenta el monto de los respectivos aportes y los desembolsos efectuados por el Fondo respecto de las proyectos de APP en los que la administración nacional y cada jurisdicción adherida hayan sido parte.
Artículo 123°. Facultades del Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas. El Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas estará facultado, dentro de la normativa vigente, en el ámbito de su competencia, para asistir a la administración nacional contratante, en la gestión, negociación y diseño de operaciones de crédito, garantías y facilidades contingentes con organismos internacionales económico- financieros a los que pertenezca como miembro la República Argentina. Asimismo, estará facultado a intervenir, a través del Fiduciario, en la realización de operaciones que el Fondo Fiduciario de Asociaciones Público - Privadas concrete con entidades financieras nacionales o extranjeras y compañías de seguro, o cuando recurra al mercado de capitales. Artículo 124°. Aprobación y contenido de los presupuestos plurianuales. Todo proyecto que deba realizar la administración nacional y que tenga origen en las disposiciones de la presente Ley deberá contar en todos los casos con la correspondiente aprobación presupuestaria, conforme a lo establecido en la Ley 24.156 y sus modificatorias. En la presentación de los presupuestos plurianuales deberán constar en forma específica los bienes destinados al Fondo, las partidas asignadas al pago de cánones y/o la constitución de garantías derivadas de la presente Ley. Las obras que se ejecuten conforme a las disposiciones de esta Ley deberán cumplimentar con el régimen vigente de la Ley 24.354.
Artículo 125°. Contenido de los presupuestos plurianuales. Las contraprestaciones adeudadas a los asociados particulares deberán ser incluidas en las respectivas Leyes de presupuesto de conformidad con lo dispuesto en el Art. 15 de la Ley 24.156, o a través de procedimientos similares establecidos o a establecerse por las jurisdicciones adheridas.
En la presentación de los presupuestos plurianuales deberán constar en forma específica las partidas asignadas al pago de las contraprestaciones a cargo de la administración nacional contratante.
Artículo 126°. Plan de pagos. La administración nacional contratante podrá instrumentar y garantizar el cumplimiento del plan de pagos acordado mediante uno o más de los siguientes mecanismos:
a) Pago directo por el Fondo, siempre que la administración nacional contratante haya provisto recursos suficientes en tiempo oportuno;
b) Obligación subsidiaria de pago a cargo del Fondo si se produjese demora o incumplimiento de la administración nacional contratante superior a treinta (30) días;
c) Garantías directas a favor del asociado particular contratadas por el Fondo, por la administración nacional contratante o por la jurisdicción adherida, con o sin recurso contra el Fondo.
Artículo 127°. Orden de prelación de los recursos del Fondo. Cuando deba hacer frente a obligaciones previstas en los contratos de APP celebrados por la administración nacional contratante, el Fondo utilizará sus recursos en el siguiente orden de prelación, hasta el monto que ella deba, y aprobado, para el respectivo año, por la Ley de Presupuesto General de la Administración Nacional que haya autorizado inicialmente la contratación en forma plurianual según el Art. 15 de la Ley 24.156:
a) Patrimonio del Fondo, comenzando por aquellos recursos afectados específicamente al contrato de APP respectivo, si los hubiere;
b) Líneas de crédito contingentes y otras garantías a favor del Fondo contratadas de acuerdo con lo previsto por el Art. 123 de esta Ley o contratadas por la administración nacional o alguna jurisdicción adherida, comenzando por aquellas afectadas específicamente al contrato de APP respectivo, si las hubiere;
c) Débito sobre la cuenta única que la Tesorería General de la Nación, dependiente de la Subsecretaría de Presupuesto de la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía, posee habilitada en el Banco de la Nación Argentina afectando los recursos que provengan de la parte correspondiente al Tesoro Nacional por la emisión de los títulos públicos mencionados en el inciso d) del artículo 118, a cuyo efecto la Secretaría de Hacienda del Ministerio de Economía instruirá irrevocablemente al Banco de la Nación Argentina para que pague tales débitos. Dicha afectación estará condicionada a la demora o incumplimiento de pago de la administración nacional contratante superior a treinta (30) días hábiles. En ningún caso podrán ser afectados los recursos destinados al Fondo Nacional de la Vivienda (FONAVI), a la Seguridad Social, y a las provincias.
La reglamentación preverá el orden de atención de las obligaciones del Fondo en caso de insuficiencia temporaria de recursos.
Artículo 128°. Tope de las contraprestaciones a cargo de la administración nacional contratante. El total de contraprestaciones a cargo de la administración nacional contratante a ser garantizadas por el Fondo respecto de cada ejercicio futuro no podrá superar un monto igual al total de los recursos que correspondan al Tesoro Nacional por la emisión de los títulos públicos mencionados en el inciso d) del artículo 118, obtenidos durante el ejercicio anterior al de la celebración del contrato de APP respecto del cual se computa dicho tope. Este tope anual podrá ser incrementado en la medida en que el patrimonio líquido del Fondo exceda el monto afectado a la reserva prevista en el Art. 119 de la presente Ley, o se obtengan líneas de crédito o garantías según se prevé en el inc. b) precedente. La reglamentación dispondrá la manera de calcular dicho tope anual y la forma de asignar tales recursos a cada ejercicio. La eventual modificación de dicha reglamentación o la disminución de la recaudación del referido impuesto en ejercicios posteriores no afectará la validez de las garantías ya otorgadas.
Artículo 129°. Control del Fondo. El funcionamiento del Fondo estará también sometido a la Ley de Ética Pública 25.188 y sujeto al régimen de control de la Ley 24.156 a cargo de la Auditoría General de la Nación y la Sindicatura General de la Nación. La auditoría del Fondo deberá evaluar, entre otras cosas, la eficiencia en la utilización de los recursos públicos y la eficacia en la consecución de las metas u objetivos del Fondo.
Artículo 130°. Publicidad de los contratos de APP garantizados. El Consejo Administrativo de Asociaciones Público - Privadas llevará un registro de los contratos respecto de los cuales actúa como garante, o en su caso como agente pagador, y de los pagos efectuados a su respecto, el que estará en todo momento a disposición de los interesados. La reglamentación establecerá el régimen informativo de la situación patrimonial del Fondo, información que también estará a disposición de los interesados.
Artículo 131°. Notificación de la cesión de créditos solventados parcialmente por el flujo de fondos generado por los usuarios del proyecto. En el supuesto de que el proyecto sea solventado parcialmente por el flujo de fondos generado por sus usuarios, el requisito de la notificación por acto público de la transferencia del crédito al cesionario a fin de hacer oponible a terceros la cesión del derecho al cobro de las prestaciones a cargo de tales usuarios, se considerará cumplido con la publicación de la cesión por el término de tres (3) días en el diario de publicaciones oficiales de la jurisdicción del ente de la administración nacional contratante y en su caso también en un diario de la jurisdicción de emplazamiento del proyecto, sin ser necesario notificarla por acto público individual a los deudores cedidos. Dicha cesión deberá ser, en todos los casos, comunicada al ente de la administración nacional contratante, que -en su caso- preverá la notificación a los usuarios para el supuesto de modificarse el domicilio de pago a los que ellos están obligados.
TÍTULO DÉCIMO SEXTO
DISPOSICIONES VARIAS
Artículo 132°. Reglamentación. La autoridad de aplicación deberá reglamentar la presente ley dentro de los treinta (30) días de su promulgación.
Artículo 133°. Vigencia. La presente ley entrará en vigencia a los treinta (30) días de su promulgación y será aplicable a los procedimientos de contratación en el marco de proyectos de APP, iniciados con posterioridad a dicha fecha.
Artículo 134°. Adhesión. Invítase a las provincias de la República Argentina y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley.
Artículo 135°. Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El concepto de Asociación Público - Privada (APP) se acuña por primera vez en Reino Unido en 1992, a través de la iniciativa "Private Finance Initiative", que condujo a la creación de las "Public Private Partnerships", o "PPP". Estos proyectos estaban relacionados principalmente con el desarrollo de infraestructura de conexión de transporte público. Como ejemplos remarcables, podemos mencionar obras como el "Puente Isabel Segunda", el "Puente de la Isla de Skye" y el Túnel del Canal de la Mancha, que conecta al Reino Unido con Francia.
A lo largo de la los años noventa, esta tendencia se fue perfeccionando y transmitiendo a otros países, entre ellos EE.UU., Alemania, Francia, Japón, España y Dinamarca; y a partir del año dos mil, comenzaron a arraigarse en países de América Latina como Chile, Colombia, Perú, Paraguay, Uruguay, Brasil, Méjico, Costa Rica y Honduras.
Resulta prudente entonces preguntarse qué son las APP. No existe una definición unívoca de las mismas, variando levemente según el país en donde se apliquen. Sin embargo, todas comparten que se trata de una modalidad de cooperación de mediano a largo plazo entre el sector público y el sector privado, por medio de la cual el sector privado diseña, construye, opera y/o mantiene un proyecto de infraestructura pública o presta un servicio típico del sector público, en base a un contrato en donde se establece una clara y eficiente distribución de riesgos entre ambas partes.
Surgen como un modelo que brinda mayor dinamismo y flexibilidad al alcance de la relación entre ambos sectores, así como un mejor aprovechamiento de las ventajas que puede llegar a aportar cada una de las partes. La novedad distintiva que presentan es el reemplazo del paradigma "Estado concedente- Sector Privado contratista" por uno nuevo de cooperación entre ambos sectores, con una mayor capacidad de diálogo entre ambos y una participación más activa de la administración nacional en la toma de decisiones del proyecto, así como una mayor eficiencia en los aportes que aquella puede realizar a la asociación. De tal manera que, en vez de aportar dinero, la administración nacional buscará otorgar exenciones impositivas, créditos tributarios, otorgamiento de derechos sobre determinados bienes públicos generalmente deficitarios que podrán consistir en concesiones, permisos autorizaciones, incluso una cierta clientela compuesta por los usuarios del servicio público del municipio, ciudad o región a la que afectará la obra; persiguiendo así la financiación por parte del privado o de entidades bancarias y terceros.
Algunas confusiones relativas a los proyectos de las APP
Las APP son en primer lugar una modalidad de cooperación. A través de ella, se firma un contrato en donde se establecen las condiciones a las que se sujetará la asociación y las características del emprendimiento a desarrollar. De esta manera, las partes pueden decidir que el proyecto se realizará siguiendo la figura de la obra pública, la concesión de obra pública, o aquella que estime conveniente, pero sin quedar restringida a lo que establezcan las leyes que regulan las mismas. Le otorga mayor poder de negociación y convencionalidad a las partes, sin incurrir por supuesto en actos que contradigan la normativa vigente.
La falta de definición a la que se ha hecho referencia ha llevado a que con frecuencia, especialmente en algunos países, se entiendan los términos de concesión y APP como algo contrapuesto. Con todo, de acuerdo a las características expuestas arriba, el concepto de concesión y de APP no son ni mucho menos conceptos contrapuestos o incompatibles.
El término concesión acentúa la propiedad pública del bien o servicio que se quiere prestar, y la consiguiente relación contractual entre el sector público y privado. Por su parte, el término APP acentúa la necesidad de que esa relación sea justa y eficiente para la sociedad. Éste es el motivo por el que toda concesión de obra o de servicio público que establezca una distribución de riesgos entre el sector público y el sector privado deba ser considerada como un proyecto de APP.
De hecho, sobre la base de la figura del contrato de concesión es posible establecer innumerables maneras de entender la relación entre el sector público y el privado en cuanto al diseño del proyecto, mecanismos de licitación, o contribución del usuario a la financiación de la infraestructura o servicio. Aunque es cierto que existen otras modalidades de APP, especialmente aquéllas que proceden de la creación de entidades mixtas público-privadas (APP institucionales), que quedan fuera del concepto de concesión, también es cierto que la concesión es la fórmula jurídica más común para llevar a la práctica proyectos de APP de carácter contractual.
Por ejemplo, aunque los contratos Design, Build, Operate, Transfer (DBFO) que se ponen en práctica en Reino Unido se plantean por algunos como el paradigma de las APP y como algo distinto de la concesión, estos contratos son en la práctica concesiones de obras o de servicios públicos en los que la única diferencia con las concesiones, tal cual se conocen en España o América Latina, se encuentra en aspectos que no son substanciales a la concesión como tal: modo de pago (por disponibilidad y peaje sombra) o mecanismo de licitación (procedimiento negociado). De hecho, bajo la regulación actual de la concesión de obra pública en España, es perfectamente posible licitar una concesión igual a los contratos DBFO con un procedimiento negociado y un sistema de pago al asociado particular bajo la modalidad de peaje sombra.
Al momento de considerar el panorama argentino, debemos tener en cuenta las etapas por las que pasó el Estado en relación con la prestación de servicios públicos y aporte de infraestructura pública, desde el proceso de privatización ocurrido en la década del noventa, en donde el Estado se desligaba totalmente de la prestación del servicio, hasta el reciente proceso de estatización de Empresas tales como YPF, AySA, Aerolíneas Argentinas y el Correo Argentino, en dónde el Estado asumió la totalidad de la prestación.
En nuestro país, se viene dando una dialéctica de tensión entre las modalidades en que el Estado resuelve el problema de la infraestructura pública, creando básicamente dos bandos enemigos situados en ambos extremos: O total privatización, o total manejo por parte del Estado. Pero a través de este marco de asociaciones público - privadas, situamos al diseño, la construcción, operación, y mantenimiento de las obras públicas y a la prestación de servicios en un punto intermedio, en dónde ambas partes tienen una participación activa en procurar el desenvolvimiento del proyecto y su eficiente gestión.
Un temor recurrente es que estas formas de asociación sean privatizaciones encubiertas. Este miedo es infundado, ya que en los procesos de privatización, entendido en su sentido más extremo, la propiedad de la obra o servicio queda en manos de la empresa privada contratista (no socia), mientras que en las APP, la propiedad de la obra o del servicio pertenece al organismo de la administración nacional desde el comienzo del proyecto o tras una posterior transferencia luego de finalizado el plazo para su explotación. Además, se establecen suficientes organismos de contralor pertenecientes a la administración nacional, de las actividades de que lleve a cabo la asociación. De igual manera, estas deberán crearse siguiendo los principios de competencia leal entre las empresas, no dando lugar a un mercado desbalanceado.
Ventajas de las APP
Las ventajas que aportan comprenden:
a) La distribución de riesgos acorde a la capacidad y responsabilidad de cada uno; estos riegos se relacionan con eventos inciertos que tienen un efecto directo en la provisión de los servicios o en la viabilidad financiera del proyecto. En ambos casos, el resultado es una pérdida o un costo que debe ser asumido por alguna de las partes involucradas. Así, por lo general es el sector privado el que asume la responsabilidad por el diseño, construcción, operación y mantenimiento de la obra, a la vez que se hace cargo de los costos de los mismos. Estos pueden ser transferidos a terceros subcontratistas o aseguradores. En el caso de las concesiones de obra pública, se pueden incluir en un aumento a las tarifas de los usuarios;
b) La liberación de presión financiera sobre las arcas públicas del Estado, prefiriéndose la financiación por parte del socio privado, a través de entidades financieras como bancos o de la emisión de títulos de deuda y bonos al mercado bursátil;
c) El hecho de que sea el sector privado el encargado del diseño y la operación del proyecto, así como de manejar sus costos, redunda en una incorporación de conocimientos técnicos y experiencia generalmente más especializados que aquellos que el Estado podría aportar, e implica una reducción de los costos de la obra y su mantenimiento, ya que se ahorra en gastos producidos por compras de materiales o por diseños ineficientes;
d) Este tipo de régimen incluye una etapa dentro de la licitación que se conoce como la de "diálogo competitivo", en donde la administración nacional entabla un intercambio de ideas y sugerencias con los distintos competidores del proceso de adjudicación, para mejorar y pulir más aún el proyecto que se busca realizar;
e) El sector privado se haya incentivado a entregar los proyectos a tiempo y dentro del presupuesto acordado, ya que generalmente comenzará a recibir su remuneración una vez terminada la obra, y en base a la calidad de la misma, y;
f) Crean diversificación en la economía, ya que hace al país más competitivo, e impulsa los negocios y la industria asociada al proyecto.
Lo cierto es que las APP, entre otras ventajas, permiten que el gasto público se focalice en los temas más urgentes como, por ejemplo, el ejercicio del rol subsidiario del Estado donde el sector privado no está presente. Asimismo, se genera un valor agregado al utilizar una infraestructura o prestar un servicio público de manera eficiente. Se gana eficiencia técnica por la competencia entre empresas privadas, debido a que pueden integrar todas las fases del ciclo del proyecto, desde el diseño hasta la explotación. También crea un clima de estabilidad jurídica para los privados ya que el propio estado está involucrado y eso conlleva además un mejor manejo de los riesgos.
Conveniencia del proyecto de ley de asociaciones público - privadas
El estudio de la aplicación de este modelo en distintos países de Europa y Asia ha revelado que es un modelo viable que efectivamente brinda una mayor capacidad de provisión de infraestructura pública, así como una mejor calidad en la prestación de servicios.
El estudio "Evaluating the environment for public-private partnerships in Latin America and the Caribbean. The 2014 Infrascope" desarrollado por el Economist Intelligence Unit (EIU) con el apoyo financiero del Fondo Multilateral de Inversiones (FOMIN) y el Programa para la Promoción de las Asociaciones Público - Privadas en Latinoamerica y el Caribe, describe un nuevo modelo de evaluación y un índice que mide la adecuación de países de América Latina y del Caribe para participar en asociaciones público- privadas en sectores de infraestructura. Este estudio examinó la preparación de países para estos proyectos de infraestructura bajo un microscopio, para evaluar 1) el marco legal y regulatorio del país para proyectos APP; 2) las instituciones que preparan, otorgan y supervisan proyectos; 3) la capacidad del gobierno para observar leyes y reglamentos para concesiones, y el número y la tasa de éxito de proyectos previos (es decir, "madurez operacional"); 4) el ambiente político, social, y comercial para la inversión privada, y 5) las facilidades financieras para financiar infraestructura.
En este orden, Argentina, de acuerdo al orden precedente, calificó 18°, 15°, 13°, 18° y 15° respectivamente, sobre 19 países de América Latina, obteniendo un puntaje total de 16.0/100, dejándonos en el puesto 18°.
Entre las razones de este bajo puntaje, menciona: 1) Una reducida posibilidad de desarrollo de mercado eficiente de largo plazo de infraestructura de finanzas; 2) El no reconocimiento de laudos arbitrales internacionales, así como las numerosas disputas judiciales sobre laudos arbitrales, incumplimientos contractuales y protección de los derechos del inversor; 3) El considerable riesgo de expropiación; 4) El alto riesgo de incumplimiento del Estado.
Por el contrario, Brasil, Colombia, Chile, México y Perú, con resultados variables, han podido aprender de sus falencias y mejorar sus marcos normativos para poder hoy en día encabezar la lista de los países de América Latina que ofrecen un mejor ambiente para el desarrollo de APP.
Creemos que con este proyecto de ley lograremos establecer una base sólida para comenzar a estructurar la modalidad de APP en nuestro país, y poder generar un ambiente de inversión más atractivo para los inversores, tanto nacionales como extranjeros, a la vez que aumentamos la confianza de los organismos financieros en la inversión en estos proyectos, al brindarles un marco jurídico más ordenado y seguro.
Marco normativo en Argentina:
Las normas regulatorias que existen hoy en día en Argentina otorgan un marco restringido y fragmentado para el tratamiento de esta nueva modalidad de cooperación entre el sector privado y el público, compuesto a nivel nacional por las leyes 17.520 (concesión de obra pública), 13.064 (contrato de obra pública) y 23.696 (emergencia administrativa), y los decretos 967/2005 (Régimen Nacional de Asociaciones Público - privadas), 966/2005 (Régimen Nacional de Iniciativas Privadas), 1023/2001 (Régimen General de contrataciones públicas y de obra pública) y 1299/00 (Régimen para la promoción de la participación privada en el desarrollo de infraestructura). Este conjunto de normas debe interpretarse como complementarias entre sí en virtud de la idea subyacente de la participación privada en el desarrollo de las obras públicas y la prestación de sus servicios.
Cabe mencionar que existen a nivel provincial algunas leyes de asociaciones público - privadas que establecen su propio régimen. Ejemplos de estas son la N° 4.791 de la Ciudad de Buenos Aires y la N°12.158 de la Provincia de Santa Fe. Asimismo, existen leyes de adhesión al régimen instaurado por el decreto 967/05, tales como la ley A N°4638 de la Provincia de Rio Negro.
En primer lugar, corresponde señalar que, al ser un decreto la fuente jurídica que regula las APP, estas no poseen un régimen sostenido en el mayor rango que le otorgaría una ley del Congreso, con el consecuente incremento de seguridad jurídica y representatividad de la voluntad ciudadana que ello implica.
En segundo lugar, en sus considerandos, el decreto 967/05 establece que la APP "es un modelo mediante el cual el sector público se asocia con el sector privado para el desarrollo de proyectos de infraestructura y servicios, compartiendo los riesgos y mejorando la agilidad de las operaciones". En su artículo 1°, comienza hablando de "contratos de Asociación público-privada", como aquellos instrumentos de cooperación entre el sector público y el sector privado destinados a establecer un vínculo obligacional entre las partes, a fin de asociarse para la ejecución y desarrollo de obras públicas, servicios públicos u otras actividades delegables. Finalmente, en su artículo 4° fija que "las asociaciones público privadas deberán organizarse como sociedades anónimas, fideicomisos o bajo cualquier otra forma o modalidad que resulte apta para financiarse por medio del régimen de oferta pública previsto en la ley N° 17.811 (actualmente derogada por la ley N° 26.831) y sus modificatorias.
El problema que presenta este articulado es que resulta restrictivo de la voluntad de las partes para organizarse como mejor les sea conveniente. Además, y si bien comienza hablando de contratos de APP en su artículo 1°, al utilizar la expresión "deberán organizarse" como S.A, fideicomisos, etc, se crea la confusión de entender que es un requisito esencial el conformar un sujeto jurídico junto con la Administración, cuando esto no tiene por qué ser así. Al respecto, Cassagne dice que el esquema de APP que regula este régimen implica la constitución de sociedades entre el sector privado y el Estado, en la cual el sector público es fundamentalmente un socio del privado, no contemplando aquellas modalidades en las que el sector público es un mero adquirente que paga por la disponibilidad de la obra o el servicio, ni aquellas en las que se convierte en un locatario con posterior opción a compra. Siguiendo esta línea de pensamiento, la doctrina de la Unión Europea y particularmente el libro verde de la U.E. conciben a las asociaciones públicas - privadas en un sentido amplio, es decir, que estas no solamente tienen un alcance institucional, sino que además tienen una variedad o una posibilidad contractual.
En los términos de Casares (2009), la asociación público - privada institucional es la "creación de una entidad en la que participan, de manera conjunta, el socio público y el privado" (Casares, 2009 p. 106). Sobre el particular se explica: "En este sentido, la cooperación directa entre los socios público y privado en una entidad con personalidad jurídica permite que el socio público conserve un nivel de control relativamente elevado sobre el desarrollo de las operaciones, que a lo largo del tiempo puede ir adaptando en función de las circunstancias, a través de su presencia en el accionariado y en los órganos de decisión de la entidad común. De igual forma, permite al socio público desarrollar su experiencia propia en materia de explotación del servicio en cuestión, al tiempo que recurre a la ayuda de un socio privado." (Quintana & Rodríguez, 2009 p. 647). Esta modalidad tiene preferencia en asuntos o proyectos mucho más generales que los planteados en las modalidades contractuales, y en consecuencia, los plazos serían mucho más extensos y en cierta medida el objetivo sería mucho más amplio que el definido para un proyecto bajo una alianza público privada contractual.
Por la segunda, se entiende a la cooperación entre ambos mediante la firma de un contrato. En este, se establecen las condiciones. Citando a Izquierdo y Vassalio: "La idea de las APP contractuales es que la relación entre ambos sectores funciona como una relación entre un agente (contratista), que vela por su propio interés pero con fuertes incentivos para reducir costos y mejorar la calidad de servicio, y un principal (sector público) que vela por los intereses de los ciudadanos. Dicha relación se encuentra regulada sobre la base de un contrato que se establece al principio y que debe fijar la asignación de responsabilidades para cada sector" (Izquierdo & Vassalio, 2010, p. 111). Asimismo, Tamyko Ysa (2009) explica que esta tipología contractual es usada particularmente para proyectos delimitados, entre otras razones, porque existe un elevado conocimiento del proyecto o iniciativa a ejecutar, como su duración y costos de mercado (Ysa, 2009 p.28). Además, es la modalidad más utilizada que cuenta con alto número en el mercado, permitiendo conocer con mayor precisión, costos y tiempos de ejecución. Así, la APP de tipo puramente contractual es la que "se refiere a una colaboración basada únicamente en vínculos contractuales entre las diferentes partes, siendo la concesional una de sus manifestaciones más conocidas y frecuentes" (Casares, 2009 p. 106).
La gran novedad de las APP es que le permite tanto a la Administración nacional como al sector privado contratista desembarazarse de los límites de las estructuras de los tipos tradicionales de contratación, lo cual les brinda a las partes un campo de acción más amplio en donde pueden convenir lo que sea más beneficioso para ambos, respetando los requerimientos de las notas esenciales de la APP, como el principio de valor por dinero y la provisión de servicios públicos de calidad.
A modo de resumen, y en las palabras de Casares, podemos aclarar que las notas principales de las APP son:"(...) la dilatada duración del proyecto, el papel cualificado del sector privado en el modo de financiación del proyecto, su importante papel en cuanto operador económico que participa en las diferentes fases de su diseño, realización, ejecución y financiación, y, por último, el complejo y delicado reparto de los riesgos entre los socios público y privado, que habrá de redundar en la asunción por este último de riesgos que habitualmente soporta el sector público a cambio de una determinada prima de riesgo" (Casares, 2010 p. 107).
Habiendo fundado la base de la necesidad de una nueva ley, pasemos ahora al análisis del articulado relevante del proyecto.
TÍTULO PRIMERO: DISPOSICIONES GENERALES
Art. 2°: Definimos lo que es una APP de manera que incluimos dentro de esta definición su objeto, y a la vez la redactamos en forma tal que sea abarcativa y no restrictiva de las formas en las que éstas se pueden gestar. Una nota distintiva, inspirada en la Ley de asociaciones público - privadas de Méjico, es la incorporación de la categoría de los proyectos de investigación aplicada y/o innovación tecnológica al objeto de las APP.
Art. 3°: Si bien existen dos formas de APP, las contractuales y las institucionales, éstas últimas han tenido muy poca difusión en Argentina y en el mundo. En la década del 70' funcionaron algunas en ciertos países de Europa, como España, Francia e Italia; pero acarrea las desventajas de apenas introducir competencia entre los privados. Más aún, varias han dado lugar a casos de corrupción, por lo que hoy en día han caído en desuso. No obstante, creemos que es importante mencionarlas por lo menos en los fundamentos, ya que las legislaciones de algunos países todavía las mantienen, lo cual le genera a quien las estudie o quiera participar en ellas una confusión acerca de su organización.
Art. 5°: Presenta una enumeración de los principios que deben regir a las APP. Resaltamos el principio del Valor Por Dinero (VPD), característica esencial de las APP. A diferencia de los contratos tradicionales de contratación de la administración nacional, y en especial en Argentina, en los cuales el menor costo de la obra es determinante al momento de la adjudicación del contrato, el VPD implica que es preferible contratar a un oferente cuyo precio es mayor, si en proporción a las ventajas técnicas y a la calidad que apareja su oferta, el precio termina justificándose. Es importante que al momento de realizar los pliegos, se establezcan los mecanismos suficientes que aseguren que este principio no sea ilusorio y se vea frustrado.
EL VPD es similar al concepto de costo- beneficio, pero enfocado principalmente en la distribución de riesgos entre ambos sectores. Si, por ejemplo, la administración pública delega al sector privado la obligación de responder por daños a los trabajadores como resultado de accidentes laborales ocurridos en ocasión de la construcción de un proyecto riesgoso, y al final del balance económico resulta que hubo varios accidentes que debieron ser indemnizados, entonces la administración obtuvo VPD en su decisión.
Asimismo, el VPD se calcula considerando si es más beneficioso realizar el proyecto a través de una APP o de un modo tradicional de obra pública.
Finalmente, el valor por dinero se verá reflejado cuando el bienestar social y el crecimiento de la ciudad (valor) justifiquen el capital invertido más los intereses debidos (dinero).
Art. 8°: La larga duración, entre otras ventajas, garantiza que una estructura defectuosa deba ser reparada por el asociado particular y no por el Estado, obligándolo a construir una obra de alta calidad.
Art. 9°: Esta prohibición se justifica en mantener un grado de igualdad entre los ofertantes y evitar los retrasos por parte del adjudicado, para que este no ofrezca la ejecución del proyecto en un plazo menor al que realmente puede cumplir, obteniendo mayor puntaje en la adjudicación, y luego comience a pedir prórrogas para lograr cumplir con lo ofrecido, que era de imposible concreción al momento de la oferta. La restricción del pedido de prórrogas en los últimos años busca que el adjudicado sea diligente en el día a día con la ejecución del contrato, y que pueda prever de manera responsable el cumplimiento de los objetivos dentro de sus debidos plazos, para no encontrarse a último momento en una situación en que esto le sea imposible, y como resultado de aquello, dilate la finalización del proyecto.
TÍTULO SEGUNDO: RESOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS
A fin de establecer un marco jurídico que brinde mayor certeza y confianza a las partes, para no dejar un tema tan importante como la conciliación y el arbitraje de discrepancias entre las partes del contrato de APP, incluimos en este título el mecanismo que utiliza el "Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del DFL MOP Nº 164 de 1991" de Chile, mediante el cual la ley crea el Panel Técnico y la Comisión Conciliadora y Arbitral. La existencia de estas instituciones reduce el número de casos imprevistos por las partes al momento de definir convencionalmente la manera de dirimir sus diferencias.
TÍTULO TERCERO: MARCO INSTITUCIONAL
Art. 49°: Aparte de enumerar las competencias de la autoridad de aplicación, son remarcables los incisos e) e i). En el primero, la decisión de que la declaración de interés público la realice la autoridad de aplicación responde a una mayor celeridad y desburocratización del procedimiento de aprobación del proyecto (a diferencia del caso en que la tuviera que realizar el Poder Ejecutivo Nacional, como dispone el decreto 966/05). El segundo, dispone que ella debe llevar un registro en el cual, básicamente, figure todo lo relativo a la existencia de las APP, a fin de garantizar transparencia y publicidad a los proyectos contratados de esta manera. Actualmente, el decreto 967/05 dispone la creación de un registro de similares características. Aun así, frente a cualquier modificación o percance que pudiera sufrir, consideramos prudente crear este registro mediante esta ley.
Art. 52°: Estas comisiones técnicas se establecen para brindar una evaluación más eficiente (en teoría) y criteriosa de los proyectos de APP. Aclaramos que el hecho de que se tenga que designar una comisión por cada tipo de proyecto no significa que se tenga que crear una por cada uno. Así, unas pocas pueden encargarse de múltiples proyectos, siempre que se encuentren dentro del área de su expertise.
TÍTULO CUARTO: DISPOSICIONES COMUNES AL PROCEDIMIENTO DE CONTRATACIÓN DE PROYECTOS DE APP
En este título, comenzamos a entrar en el proceso de contratación de las APP. Esquemáticamente, podríamos resumirlo de la siguiente manera:
Existe una necesidad social que el Estado debe cubrir, pero carece de fondos suficientes o del expertise necesario para afrontarla. Esta necesidad, a la vez, constituye un negocio para el sector privado. Según quién sea el que la identifique y proponga primero una solución, nos encontraremos frente a iniciativas públicas o privadas. Dado este último escenario, el privado deberá acudir a un organismo de la administración para que promueva su iniciativa En ambos casos, se deberá evaluar la factibilidad de los proyectos propuestos para poder resolverlas. Posteriormente, se llamará al proceso licitatorio a los interesados, al final del cual la administración nacional se asociará con alguno de ellos mediante la firma de un contrato o la constitución de una sociedad anónima, fideicomiso, o la forma que estime conveniente, para ejecutar el proyecto.
Art. 57°: El diálogo competitivo es una pieza clave para fomentar el acercamiento y la cooperación entre la administración y el privado. Mediante él, se invita a los postulantes interesados que resulten aptos para participar en el llamado público; y en conjunto con la administración, entablan una conversación en la que realizan un intercambio de ideas y expresan sus intenciones, para arribar a un resultado más nutrido que en definitiva se plasmará en un pliego de condiciones que reflejará un texto más consensuado por los participantes. Este mecanismo se haya previsto en el Libro Verde de la Unión Europea sobre colaboración público - privada.
Art. 60°: Nos parece que los plazos aquí elegidos deberían ser suficientes para formalizar el contrato, sin devenir en una extensión excesiva.
TÍTULO QUINTO: DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PÚBLICA
En este título tratamos los proyectos de iniciativa pública. Comenzamos definiéndola como aquellos que tiene origen en la administración nacional. Paso siguiente, introducimos los elementos que debe poseer la entidad antes de invitar a ofertar, como estudios de viabilidad, descripción del proyecto, análisis de riesgo, la manera en la que se distribuirán los riesgos entre las partes (carácter sumamente esencial en una APP), entre otros.
Art. 62°: A fin de reducir los riesgos de una mala ejecución de un proyecto por parte de un asociado, y evitar graves perjuicios para la administración, esta puede hacer un proceso de pre-selección para distinguir a los posibles asociados que realmente se hayan en condiciones de ejecutarlo. Chile implementa este mismo sistema, y de acuerdo con los informes realizados por la Economist Intelligence Unit (EIU), ocupa el primer puesto en América Latina como el país que presenta el mejor ambiente para el desarrollo de APPs.
Art. 64°: Trata el asunto trascendental de los criterios de selección objetiva. Comienza listando en el literal "a)" los requisitos básicos para poder ser seleccionado, sin que estos otorguen puntaje. En el siguiente, establece qué se considera por "la oferta más favorable", mencionando al criterio de VPD como factor decisivo, "sin que la conveniencia la constituyan factores diferentes a los contenidos en dichos documentos". Esta frase apunta a que el análisis del VPD se limite a lo presentado en la oferta, a efectos de mantener la transparencia entre los competidores y evitar connivencias entre el oferente y la administración nacional. De esta manera se evita que la administración nacional adjudique el proyecto a un competidor amigo basándose en beneficios inventados para lograr que su oferta sea la más conveniente.
El objetivo de los últimos dos párrafos es el de actuar como refuerzo para insistir en que se respete el VPD. Es muy normal que los agentes de la administración nacional, al momento de tener que adjudicar el contrato, elijan a la oferta que presente el precio más bajo, por miedo a que luego parezca ante la prensa o ante los otros competidores que la adjudicación a un precio más alto es debido a un arreglo fraudulento de por medio, ya que al fin y al cabo, la apreciación de factores objetivos tiene, paradójicamente, un grado de subjetividad muy considerable. En consecuencia, si uno establece precios topes y mínimos, establece un rango pequeño (no debería permitir un margen superior a un 10%) de precios que refleja el monto que la administración nacional está dispuesta a pagar, permitiéndole justificar la adjudicación del contrato a una oferta más cara, ya que la diferencia en el precio debería ser menor, y de todas maneras la administración estaba dispuesta a pagar más (esto debido a que, en la experiencia, cuando se utiliza este sistema, los oferentes tienden a ofrecer precios que se hallan en un leve porcentaje por debajo del tope, para ser competitivos, pero tampoco mucho, en afán de ganar más dinero, ya que la oferta más baja aquí no es determinante, porque la administración estaba dispuesta a pagar el precio tope en primer lugar. El precio mínimo es para evitar la presentación de lo que se conoce como "ofertas riesgosas": aquellas cuyo precio la administración considera que no es posible conseguir teniendo en cuenta los costos que el proyecto acarrea. Por las razones expuestas, creemos que este método es conveniente para asegurar la aplicación del VPD, sin que la administración se vea presionada a elegir otra menos conveniente.
Art. 65: Consideramos que un margen del 20% para la adición de recursos de la entidad pública y la concesión de prórrogas es una cantidad suficiente para que no se desvirtúe la oferta inicialmente aceptada. Tomamos también como base para este número lo dispuesto por la ley N°1508 de 2012 de Colombia, la ley N°18.786 de Uruguay y el decreto 1023/01 del P.E.N de Argentina.
TÍTULO SEXTO: DE LOS PROYECTOS DE ASOCIACIÓN PÚBLICO - PRIVADA DE INICIATIVA PRIVADA:
A nivel nacional, existe el decreto 966/05, promulgado a la par del decreto 967/05 de asociaciones público - privadas, que establece el régimen nacional de iniciativas privadas, a través de la regulación de las leyes N° 13.064, 15.520 y 23.696 y crea la Comisión de Evaluación y Desarrollo de Iniciativas Privadas.
Consideramos de suma importancia en este proyecto de ley incluir la regulación de las iniciativas privadas como mecanismo para la presentación de proyectos de infraestructura pública, prestación de servicios y demás objetos de las APP porque implican un incentivo considerable a la competencia entre las personas del sector privado y a la innovación en sus ideas, a la vez que le ahorran al sector público tiempo y recursos en el diseño de soluciones a los problemas con los que se enfrenta.
Por eso, partimos estableciendo una definición de lo que se entiende por Iniciativa Privada, tomando como base la ley 6.761 de la provincia de Santiago del Estero, por considerarla muy completa y sensata. En cuanto a las restricciones que ofrece, nos parece coherente y acorde a lo que fijamos en el artículo 5° de este proyecto de ley, en lo referente a los objetos prohibidos de las APP.
En el artículo 69, agregamos la "etapa de prefactibilidad" como un mecanismo de tanteo para reducir los gastos en estudios de viabilidad del proyecto en los que pueda incurrir el proponente en caso en que su iniciativa no resulte de interés para la administración nacional. De esta manera, se realiza un examen somero y genérico del proyecto, en un plazo corto de tiempo, para otorgarle un vistazo al ente estatal, sin recurrir directamente a la producción de la totalidad de los estudios técnicos de la propuesta.
En lo referente a la duración de la confidencialidad de la iniciativa, consideramos conveniente extenderla hasta el momento en que se la declara de interés público, para darle una protección a la idea del proyecto en caso de que no llegue a ser elegida en las etapas posteriores. Así, se busca evitar que un tercero copie la iniciativa, dando una segunda oportunidad al que la propone para que siga trabajando en ella y mejorándola sin temor a ser plagiado.
Art. 70: Durante esta etapa es donde se lleva a cabo el examen exhaustivo de la propuesta, para finalmente decidir si se la declara de interés público o no. A nuestro entender, un plazo de seis meses, prorrogable por otros tres debería ser suficiente para una evaluación prudente y completa de proyectos capaces de gastos millonarios y de gran repercusión en la sociedad, al mismo tiempo que implica un período adecuadamente extenso como para no quitarle celeridad a estos procesos.
Acto seguido, se le comunicará esta decisión al originador, junto con las condiciones para su aceptación. Si este no llega a un acuerdo, se considerará rechazada.
Art. 76: Aquí contemplamos el caso en el que el autor del proyecto presenta una idea innovadora e interesante para la administración nacional, pero no tiene los recursos financieros o técnicos suficientes para llevarla a cabo. Entonces, una vez obtenida la aprobación de la autoridad de aplicación, le cede los derechos sobre la iniciativa privada al tercero interesado. Aclaramos que no es la misma situación de la cesión del contrato de APP, en donde ya existe un vínculo entre ambas partes.
Art 78: De esta manera le damos una protección al autor para evitar que su proyecto sea copiado y presentado por otro particular como propio. En la práctica, no se respeta la confidencialidad y reserva del proyecto de iniciativa privada, ya que de una u otra manera siempre se termina filtrando la información. Entonces, incorporamos esta barrera que utiliza el mismo mecanismo que implementamos en el artículo 79.
Art. 79: La idea de este artículo es permitirle a la administración nacional la posterior utilización de un proyecto de iniciativa privada cuyo nivel de calidad e innovación resulten de especial interés y beneficio para la sociedad, que hubiese sido rechazado o que por alguna razón no hubiera llegado a la etapa de ejecución, a la vez que se le recompensa el esfuerzo y la creatividad al autor de este. En lugar de otorgarle un derecho de autor por un período que nos sería complicado justificar, preferimos incluir un mecanismo por el cual exista la obligación de llamarlo a licitar cada vez que se quiera utilizar su proyecto, de manera que se le otorgue la oportunidad de ser seleccionado. Para evitar que esta obligación de invitar al autor se perpetué ad eternum, creando una especie de monopolio sobre determinado tipo de proyectos de APP, le fijamos un plazo de ocho años. El fundamento de esto se haya en evitar connivencias con el poder ejecutivo, cuyo máximo período consecutivo de gobierno es de ocho años.
Las ventajas que apareja este sistema son:
- La administración no tiene que esperar para ejecutar un proyecto que le resulte altamente conveniente.
- El autor puede ser llamado a licitar múltiples veces, lo que se puede plasmar en un rédito extraordinario para él, incentivando a cada competidor a otorgar la mayor calidad posible en sus proyectos. No obstante, esto no implica crear un monopolio de sus obras, ya que puede ser "vencido" en la licitación por otro postulante. Pero siempre se le da la oportunidad de defender su creación.
Finalmente, se establece la obligación de llamar al autor a participar en los procesos de adjudicación, cuando el proyecto utilizado en ellas esté claramente basado en el suyo aunque con leves variaciones, a fin de prevenir que la administración actúe como "free rider" de sus ideas, y las modifique mínimamente a fin de utilizarla como si fueran de su iniciativa. Para poder utilizarlo, las variaciones deben ser sustancialmente diferentes, y el valor debe poseer una diferencia de al menos un 25% respecto al del proyecto original, a fin de asegurar que se diferencie lo suficiente como para no ser una burda imitación.
Art. 80: El porcentaje de entre el 3 y el 10% del bonus del valor de la oferta del originador sobre la calificación de otros ofertantes sigue la línea de los que figuran en nuestra propia legislación y en la comparada. Por ejemplo, el actual decreto 966/05 fija que se debe superar el valor de la oferta del originador en un 5%. La Ley 18.786 elige un 10%, mientras que las de Colombia y Chile sientan un rango de entre 3 y 10%, y entre el 3% y el 8% respectivamente. En cuanto a la exención del pago de los pliegos y los documentos, consideramos que es una atención justa por su trabajo y esfuerzo.
En lo referente al límite del 20% en los desembolsos públicos, concebimos esta cantidad como razonable, teniendo en cuenta que a lo que se apunta con estos proyectos es a la financiación por parte del asociado particular.
Art. 82: A nuestro parecer, la elección del sistema electrónico como medio para su publicación es el más idóneo. Actualmente, la enorme mayoría de la población tiene acceso a internet, por lo que a través de esta manera se cumple con el cometido de la publicidad de los proyectos. A colación con esto, estamos de acuerdo en que los plazos de publicación elegidos en este proyecto de ley son más que suficientes para asegurar la divulgación de la iniciativa y la transparencia del proceso. Es por eso que hacemos lugar a la administración nacional para que pueda asociarse directamente con el originador una vez vencido el mencionado plazo.
Art. 83: Los terceros interesados en la ejecución del proyecto, siempre que no soliciten recursos de fondos públicos y acepten las condiciones pactadas entre el originador de este y la administración, podrán presentar una oferta para que se les adjudique el proyecto. En estos casos, al originador se le da la oportunidad de mejorarla. En caso de que lo haga, a él le corresponderá la ejecución del proyecto. A diferencia de otros ordenamientos legales, en donde se manda a superar determinados porcentajes para que se le adjudique, aquí decidimos beneficiar al proponente original, por lo que le alcanza con superar la oferta, aunque sea por un punto.
TÍTULO SÉPTIMO: GARANTIAS
Incorporamos las clásicas garantías que se utilizan en la contratación pública, ya que han probado ser eficientes para resguardarse de los daños derivados de incumplimientos por parte de los asociados, sean antes de asociarse o durante la asociación.
TÍTULO OCTAVO: MEDIOS DE IMPUGNACIÓN
Art. 93°: Nos remitimos a la ley nacional de procedimientos administrativos, con la salvedad de la limitación del efecto suspensivo de los recursos administrativos, por razones de celeridad en el proceso para la resolución de necesidades básicas sociales.
TÍTULO NOVENO: APTITUD E INCOMPATIBILIDADES PARA CONTRATAR
Las prohibiciones que figuran en este título tienen su razón de ser en un actuar prudente por parte de la administración nacional al momento de asociarse, de manera de restringir los riesgos y su responsabilidad por el eventual incumplimiento de la otra parte. Busca evitar asociarse con personas cuyos antecedentes de dudosa reputación, falta de capacidad, de solvencia y de capacitación para llevar adelante el proyecto le pudieran producir un grave perjuicio. Asimismo, contempla los casos de aquellos agentes que, por su cercanía con la administración nacional, pudieran recibir un trato privilegiado y distorsionar la competencia.
TÍTULO DÉCIMO: CONTROL DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO
Recurrimos a los típicos instrumentos de control, como los pedidos de informes y de documentación, las auditorías externas, las inspecciones, evaluaciones de desempeño y los peritajes.
El plazo semestral para el informe de la administración nacional a la autoridad de aplicación nos resulta coherente, ya que una de las notas características de las APP es su extensa duración, por lo que seis meses cubren una etapa relativamente pequeña del proyecto. Asimismo, una mayor frecuencia podría tornar al proceso en algo innecesariamente burocrático.
El plazo de diez días hábiles para informar a la autoridad de aplicación acerca del incumplimiento es lo suficientemente corto para evitar mayores daños y que la notificación no termine pasando inadvertido, a la vez que también toma en cuenta que la administración pública a veces incurre en un accionar burocrático.
TÍTULO DÉCIMO PRIMERO: RÉGIMEN SANCIONATORIO
Siendo fieles al espíritu convencional de las APP, nos inclinamos por permitir a los asociados pactar cuáles van a ser las sanciones a las que se va a someter el asociado particular.
Si bien uno podría pensar (y con mucha razón) que la decisión acerca de las sanciones va a ser impuesta por el sector público, sin dar lugar a la negociación por parte del privado, nosotros nos mantenemos optimistas confiando en que a mayor calidad del proyecto del privado, mayor atractivo financiero va a poseer, lo que le debería otorgar un poder de negociación considerable, ya que al fin y al cabo, el estado nacional necesita de esa inversión.
TÍTULO DÉCIMO SEGUNDO: MODIFICACIONES Y CESIÓN DEL CONTRATO
Reconociendo la situación de inestabilidad económica e inflación constante que ocurre en nuestro país, es imperioso brindarles a los asociados la oportunidad de modificar los términos que hubieran pactado para la ejecución del proyecto, de manera que este no se torne excesivamente oneroso. Aquí no inventamos nada nuevo; simplemente incluimos las modificaciones causadas por la tradicional tríada: hechos del príncipe, caso fortuito y fuerza mayor; teniendo siempre como referencia la estabilidad de la ecuación económica - financiera del contrato.
En cuanto a la cesión y subcontratación del contrato de APP, vemos favorablemente que sea permitido, ya que el subcontratista podría llegar a hacer incluso un mejor trabajo. La administración nacional estará siempre al tanto de estos traspasos, ya que su autorización es necesaria en todos los casos.
TÍTULO DÉCIMO TERCERO: EXTINCIÓN DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO - PRIVADAS
Dentro de este título, enumeramos las causales de extinción de las APP, tomando como base a la legislación de Uruguay, Colombia, Chile y España.
Art. 105°: Para resolver la problemática de qué es lo que ocurre con las quiebras del asociado particular, decidimos apegarnos a la letra del artículo 49 de la ley 13.064, que es una solución que actualmente se aplica y funciona.
Art. 106°: El fin de este artículo es darle un mecanismo a la administración nacional para la continuación del proyecto de APP en caso en que ocurran los inconvenientes mencionados.
TÍTULO DÉCIMO CUARTO: GARANTÍAS EN BENEFICIO DE LOS ACREEDORES
Bajo este título, tratamos las garantías en beneficio de los acreedores. Reconociendo el papel fundamental que juegan en la financiación de los proyectos de APP, aquí buscamos abrirles un abanico de herramientas para que tengan confianza a la hora de invertir en estos emprendimientos, tales como una variedad de prendas, fideicomisos de garantía, la instrumentación mediante escritura pública o instrumento privado certificado, y su inscripción en un registro.
TÍTULO DÉCIMO QUINTO: FONDO FIDUCIARIO
Tomando como base el texto del decreto 1299/2000, este proyecto dispone la creación de un Fondo Fiduciario de APPs, con el objetivo de brindar mayor seguridad jurídica a los inversores al asegurarles que se afectará un patrimonio con el exclusivo fin de servir como garantía de repago de las obligaciones contraídas por la administración contratante en caso de que ésta no cumpla con sus obligaciones. Es muy común que en el ámbito de la construcción de obras públicas y de su concesión, la administración nacional se retrase en los pagos a los concesionarios. En respuesta, ellos suelen detener el avance de las obras, transformando así la relación en un "tira y afloje" entre dos partes que deberían trabajar de manera cooperativa. La creación de este fondo viene a otorgar tranquilidad y un respaldo más a los asociados particulares.
En estos artículos, disponemos que el uso de las reservas del Fondo deberá ser destinado exclusivamente para el repago de las obligaciones de la administración nacional. Asimismo, este fondo es auditado cuatrimestralmente por la AGN y la SIGEN, a fin de brindar un mayor control sobre el uso de su patrimonio.
En cuanto a su abastecimiento de fondos, aparte de los medios previstos en el artículo 118, entendemos como idónea la solución de autoabastecerse a través del goteo constante de fondos derivados de un determinado impuesto (en este caso, el Impuesto a la transferencia o importación del Gasoil). La cifra del 20% se eligió en base a lo establecido en la propia ley 26.028 respecto al porcentaje de lo recaudado por la alícuota de este impuesto que debe ser destinado para el fideicomiso creado para la tasa sobre el gas oil.
Por las razones expuestas, solicito a mis pares la aprobación de este proyecto de ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
LASPINA, LUCIANO ANDRES SANTA FE UNION PRO
SCAGLIA, GISELA SANTA FE UNION PRO
BALDASSI, HECTOR W. CORDOBA UNION PRO
DURAND CORNEJO, GUILLERMO MARIO SALTA CONSERVADOR POPULAR
SPINOZZI, RICARDO ADRIAN SANTA FE UNION PRO
CACERES, EDUARDO AUGUSTO SAN JUAN UNION PRO
TONELLI, PABLO GABRIEL CIUDAD de BUENOS AIRES UNION PRO
SCHMIDT LIERMANN, CORNELIA CIUDAD de BUENOS AIRES UNION PRO
BULLRICH, PATRICIA CIUDAD de BUENOS AIRES UNION PRO
STURZENEGGER, FEDERICO ADOLFO CIUDAD de BUENOS AIRES UNION PRO
GONZALEZ, GLADYS ESTHER BUENOS AIRES UNION PRO
ALONSO, LAURA CIUDAD de BUENOS AIRES UNION PRO
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia)
OBRAS PUBLICAS
PRESUPUESTO Y HACIENDA
Dictamen
20/10/2016 01/11/2016
Cámara Dictamen Texto Fecha
Diputados Orden del Dia 0750/2016 ESTE EXPEDIENTE HA SIDO TENIDO A LA VISTA EN EL O/D 750/16 20/10/2016
Diputados Orden del Dia 0815/2016 ESTE EXPEDIENTE HA SIDO TENIDO A LA VISTA EN EL O/D 815/16 01/11/2016