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Comisión Permanente

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Secretario Administrativo DR. GALLEGOS EMILIO

Jefe DR. DEL CASTILLO FRANCISCO R.

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 3655-D-2012

Sumario: CONTRATACIONES DEL ESTADO - DECRETO 1023/01: MODIFICACION DEL ARTICULO 12, INCISO B), SOBRE INDEMNIZACION JUSTA ANTE LA REVOCACION, MODIFICACION O SUSTITUCION DE CONTRATOS.

Fecha: 05/06/2012

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 62

Proyecto
MODIFICACIÓN AL DECRETO 1023/2001, ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA EN EL ART. 12 INC. B:
Artículo 1º: Modifícase el inciso b del artículo 12 del Decreto 1023/2001, cuyo texto quedará redactado del siguiente modo:
Art. 12. - FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual.
Especialmente tendrá:
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos.
La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, generará derecho a una indemnización justa.
Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Este sencillo proyecto de ley tiene el modesto objetivo de volver insistir sobre un tema que ha generado varias polémicas en el Derecho Administrativo: el alcance de la reparación por la revocación de un contrato administrativo por razones de oportunidad, mérito o conveniencia.
Antes de comenzar con los fundamentos es necesario aclarar que la modificación en cuestión debe hacerse por un proyecto de ley ya que el Decreto 1023/2001 fue dictado en ejercicio de facultades legislativas delegadas.
El eje de este proyecto consiste en adaptar las soluciones normativas de rango legal a aquellos preceptos dispuestos en tratados de derechos humanos con jerarquía constitucional.
Pero antes de llegar a ese punto, cabe realizar una modesta referencia a la temática involucrada.
La figura de los contratos administrativos ha sido largamente debatida en el ámbito nacional. La razón de esa disputa estribaba en la ausencia de parámetros claros para dilucidar conceptos generales. Así, lo que sucedía era que se invocaba la naturaleza de un contrato administrativo pero nunca se podía determinar concretamente qué implicaba. Es decir, la discusión giraba en torno al régimen aplicable a esos contratos administrativos.
La dificultad yacía en la falta de una base sólida a partir de la cual se pudiesen derivar válidamente consecuencias jurídicas. De este modo, solo había una base raquítica de principios e ideas que luego disparaban ramificaciones que no encontraban pacífico asidero en la doctrina ni en la realidad. Mientras algunos alegaban que la presencia de la Administración como sujeto contratante, por ejemplo, involucraba necesariamente una serie de prerrogativas a su favor, otros impugnaban esa evocación diciendo que no había fundamento normativo para ese pretendido régimen exorbitante.
En definitiva, se lidiaba entre la aparente y eterna escisión entre derecho público y privado. Claro que en este caso la cuestión era que la primera rama no ofrecía, supuestamente, reglas para proyectar un régimen unívoco de contrataciones administrativas, más allá de lo que se regulaba en unos pocos contratos típicos.
Afortunadamente, con el decreto 1023/2001 se zanjaron varias de las discusiones históricas en torno a los contratos administrativos. En general, podrían concluirse que el nuevo régimen brindó indicadores para definirlos y se establecieron principios y reglas nítidas.
Ahora bien, hay un punto en particular que merece ser revisado y modificado. Se trata del alcance de la indemnización prevista en el inciso b del artículo 12 para el supuesto de revocación por oportunidad, mérito o conveniencia por parte de la autoridad contratante.
La cuestión, como pueden imaginar, fue tratada por la jurisprudencia nacional. Y entre los antecedentes de mayor trascendencia se halla Sánchez, Granel, Obras de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad, 20/09/1984, resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En esa ocasión, la Corte determinó que, ante una revocación de un contrato de obra pública por razones de oportunidad, correspondía una indemnización integral. Básicamente, llegaron a esa conclusión por ausencia de normas en contrario, y luego pasaron a aplicar un artículo del Código Civil por analogía.
En El Jacarandá S.A. c. Estado Nacional del 28/07/2005 se presentó un criterio similar: "Que la extensión del resarcimiento debe atender las características particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay, como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas".
Asimismo, se debe indicar que ambas soluciones estuvieron acompañadas de votos en disidencia que propulsaban una reparación dispar, limitada al daño emergente. Ambos votos disidentes, de Caballero y Fayt y de Highton, respectivamente, hacían referencia a que estos supuestos deben regirse por principios de derecho público, y después continuaban las construcciones teóricas por las que arribaron, en ambos casos, a la exclusión del lucro cesante.
Paralelamente, el alcance siempre estuvo muy discutido doctrinariamente. Muchos defendieron la reparación integral y otros la criticaron ferozmente. Entre estos últimos se halla un notable jurista nacional que presentó el siguiente argumento: la revocación por interés público no debe tender a la reparación integral, lo cual sería un absurdo, ya que en algunos casos el Estado debería continuar una ejecución contractual porque le resulta desventajosa, incumpliendo con su finalidad de realizar el interés general.
Pero lo cierto es que no procede hacer exclusiones apriorísticas infundadas, en uno u otro sentido. De hecho, ambas posturas parecerían tener, en principio, buenos argumentos. Sin embargo, ninguno tiene la contundencia y coherencia suficiente para imponerse, dado que incurren en predeterminaciones arbitrarias, sin atender a cada caso en particular. En otras palabras, la exclusión absoluta del lucro cesante puede traducirse en una medida irrazonable.
Por eso, se debe rescatar la opinión del ministro Bacqué en su voto en el fallo Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires del 23/11/1989 . Allí afirmó: "Que, sin perjuicio de lo expresado anteriormente, corresponde señalar que el principio general de no admitir la inclusión del lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. Así, deben ser tenidas como circunstancias excepcionales que permiten apartarse del principio general aludido, aquellas situaciones en las cuales la exclusión del lucro cesante llevaría a resultados claramente violatorios de la garantía constitucional de la propiedad".
Como se refirió más arriba, el decreto 1023/2001 resolvió muchas disputas. Entre ellas, se encontraba justamente el alcance de la reparación por revocación por oportunidad, mérito o conveniencia. En realidad, el tema ya había recibido una solución legal, aunque parcial, en el año 2000 con la ley 25.344 de Emergencia Económico Financiera, cuyo art. 26 rezaba: "Cuando se revoquen por razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector público nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de lucro cesante ni gastos improductivos".
Al año siguiente se dicta el 1023, cuyo art. 12 inc. b, ahora objeto de modificación, prescribe:
"FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de bases condiciones, o en la restante documentación contractual.
Especialmente tendrá:
b) La facultad de aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los plazos respectivos.
La revocación, modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de lucro cesante".
Es decir, que, a partir de la entrada en vigencia de esa norma, todos los contratos celebrados en el marco del 1023 pueden ser revocados por oportunidad sin que corresponda la inclusión del rubro de lucro cesante en la indemnización.
No obstante, como ya fue adelantado, tal solución encuentra dos obstáculos: 1) la insuficiencia de su consistencia, en tanto los argumentos propuestos no son cabalmente aptos para desconocer el lucro cesante en todos los casos; 2) su incompatibilidad con la normativa de jerarquía constitucional emanada de los tratados humanos.
Como ya se hizo hincapié en el primer punto, sólo resta abordar el segundo.
En ese sentido, cabe recordar que el supuesto examinado es concretamente una potestad que, como reverso necesario, se traduce en casos de responsabilidad estatal por actuación lícita. Esos casos se encuadran de acuerdo a tres principios básicos de nuestro ordenamiento: a) el principio de igualdad ante las cargas públicas; b) el derecho de propiedad; c) el respeto por los derechos adquiridos. A partir de ese trinomio se han elucubrado diversas soluciones, algunas ya mencionadas, y otras tomando directamente la ley de expropiaciones, el decreto ley 19.549 sobre procedimientos administrativos, o bien el art. 26 de la ley 25.344.
Sin embargo, como ya se asentó, nuestro derecho interno nunca previó soluciones claras, o si lo hizo no fueron lo suficientemente sólidas o quizás llanamente irrazonables.
Por suerte, desde 1994 se le otorgó jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos Humanos, cuyo artículo 21 establece:
Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar tal uso y goce al interés social. 2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
Es decir que la Convención define la solución de la indemnización justa como consecuente necesario del ejercicio de potestades estatales que se traduzcan en la afectación de la propiedad.
Además, la reparación que corresponde al Estado ante los particulares no va a depender de fórmulas predeterminadas o preestablecidas, sino que será justa. Es decir, que la indemnización debida a los particulares por los perjuicios derivados de la afectación de la propiedad no se limitará al daño emergente sino que corresponderá a lo que efectivamente puede comprobarse en ese caso específico.
Por otro lado, esta propuesta legislativa, que aparece para conformar nuestro derecho interno a los tratados de jerarquía constitucional, cuenta con antecedentes en la esfera judicial. Así, vale destacar que el artículo 21.2 de la Convención fue directamente aplicado en el marco de causas resueltas por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, como los fallos "Ravinovich, Héctor c. Municipalidad de Vicente López" (18/11/1997) y "Cantera Gorina c. Municipalidad de La Plata" (21/12/2006). Justamente, en el último de los fallos referidos se afirmó: "A la luz de los precedentes citados entiendo que la temática del caso sub examine, debe resolverse siguiendo la tesis según la cual el reconocimiento del lucro cesante no debe ser denegado ab initio".
De acuerdo a la fundamentación presentada, entonces, la modificación propuesta se impone como la solución válida y congruente con nuestro bloque de constitucionalidad.
Por lo expuesto, solicito a mis pares acompañen el presente proyecto hasta su sanción definitiva.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
TOMAS, HECTOR DANIEL SAN JUAN FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
OBRAS PUBLICAS (Primera Competencia)
LEGISLACION GENERAL
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 1282-D-14