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MINERIA

Comisión Permanente

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Jefe SR. LAGO JOSE LUIS

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PROYECTO DE LEY

Expediente: 3839-D-2015

Sumario: ACTIVIDAD MINERA. PRINCIPIOS AMBIENTALES PREVENTIVOS, PRECAUTORIO, DE SUSTENTABILIDAD Y DE EQUIDAD INTERGENERACIONAL. MODIFICACION DEL CODIGO DE MINERIA.

Fecha: 08/07/2015

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 85

Proyecto
PROHIBICIÓN DE LA MINERÍA
METALÍFERA A CIELO ABIERTO
ARTÍCULO 1°.- Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el cumplimiento en la actividad minera de los principios ambientales preventivo, precautorio, de sustentabilidad y de equidad intergeneracional establecidos en la ley nacional 25.675, así como también:
a) garantizar el uso racional y sustentable de los recursos naturales;
b) proteger los recursos hídricos;
c) mantener el equilibrio y dinámica de los sistemas ecológicos;
d) asegurar la conservación de la diversidad biológica:
e) prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas puedan generan sobre el ambiente;
f) posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo;
g) minimizar los riesgos ambientales;
h) prevenir la posibilidad de emergencias ambientales;
i) remediar el impacto ambiental producido a la fecha.
ARTÍCULO 2º.- Incorpórese como artículo 246 bis del Código de Minería (Ley 1919 - Texto ordenado por decreto 456/97), el siguiente:
ARTÍCULO 246 bis.- Prohíbase en todo el territorio nacional la actividad minera de sustancias metalíferas correspondiente a la primera categoría establecidas en el inciso a) del artículo tercero del presente Código, en la modalidad a cielo abierto y con la utilización de cianuro, cianuro de sodio, bromuro de sodio, yoduro de sodio, mercurio, ácido sulfúrico, ácido clorhídrico, ácido fluorhídrico, ácido nítrico y toda otra sustancia química contaminante, tóxica o peligrosa incluida en el Anexo I de la Ley Nacional Nº 24.051, o que posea alguna de las características enunciadas en el Anexo II de la Ley Nacional Nº 24.051 y normas concordantes o las que en el futuro las reemplacen
La prohibición se extiende a todas sus etapas, constituidas por prospección, exploración, preparación, explotación y almacenamiento de sustancias minerales.
ARTICULO 3º.- De forma.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El presente proyecto tiene como antecedentes los expedientes 3591-D-2010 y 6082-D-2011 de la diputada nacional (m.c.) María Fernanda Reyes.
El derecho ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el conocimiento científico. Este dinamismo se traduce jurídicamente en nuevas normas que regulen las distintas actividades productivas o protejan en forma novedosa elementos del ambiente. En nuestro país, donde recién en el año 1994 se incorpora positivamente el Derecho Ambiental en nuestra Carta Magna, esta característica dinámica se vislumbra con mayor claridad.
En consecuencia, si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido, en modo alguno, argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido.
El artículo 41 de la Constitución Nacional planteó la estructuración de un sistema jurídico ambiental distinto, en relación a la regulación de todas aquellas actividades que tienen incidencia ambiental.
Sin perjuicio de lo expuesto y de que la actividad minera no resulta ajena a la normativa general de protección ambiental, la deficiencia de la protección ambiental otorgada por la ley 24.585 es evidente en virtud de que no introdujo los principios preventivo y precautorio (establecidos posteriormente en la Ley General del Ambiente Nº 25.675) incitando a la actuación posterior a la trasgresión - que supone ya una agresión al ambiente- para no "perturbar" la actividad.
La denominada gran minería metalífera en la modalidad a "cielo abierto" es una de las actividades más agresivas al ambiente, con grandes perjuicios ambientales. La sola horadación de la roca montañosa, deja expuesto un inmenso cráter artificial, susceptible de que los agentes naturales (lluvias, vientos, movimientos telúricos y las expansiones del terreno, propia de una amplitud térmica importante, característica del clima montañoso), arrastren lejos del ámbito de la mina el polvo, las rocas trituradas y los desechos propios de la extracción. En la horadación se utilizan grandes cantidades de explosivos, lo que provoca movimientos de suelo a varios kilómetros a la redonda. Esto puede favorecer el filtrado de las sustancias corrosivas empleadas en el proceso y su incorporación a los cauces de agua.
Podemos mencionar, además, otros efectos ambientalmente negativos que puede ocasionar la actividad así desarrollada tales como destrucciones irreversibles de ambientes nativos en el área de la explotación y afectación de ambientes naturales aledaños; graves modificaciones geomorfológicas; distorsión de cuencas hídricas superficiales y subterráneas; merma en la regularidad hídrica y en la cantidad de agua disponible por año y por estación; contaminación del aire con partículas, gases y ruidos molestos; contaminación rutinaria y accidental del agua superficial y subterránea, del suelo y de la biota con residuos peligrosos; contaminación por drenajes ácidos; peligro de accidentes durante el transporte de sustancias peligrosas y por derrames en el área de explotación; generación de depósitos de residuos peligrosos; destrucción irremediable del paisaje y de la percepción ambiental del sitio afectado, etc.
Asimismo la vida útil de una explotación minera es sumamente limitada ya que puede producirse tanto porque se agota el mineral buscado o por cuestiones económicas. El cierre, además de la mencionada alteración irreparable del paisaje y del fin de los supuestos beneficios económicos, es el comienzo de una nueva etapa de amenaza ambiental cuya duración no es calculable puesto que deriva de la alteración de la roca tratada y los residuos generados por la actividad y depositados en el lugar de la explotación.
A su vez, el gran consumo de energía eléctrica y de agua invertidos en el proceso, no solo genera daños ambientales irreparables poniendo en riesgo el ambiente, sino también afectando la vida y la salud de los habitantes de la zona de influencia, y privándolos, en muchos casos, de dichos recursos naturales, absolutamente necesarios para el desarrollo de sus actividades.
Los efectos negativos de la actividad ya han sido reconocidos por la entonces Secretaria de Ambiente y Desarrollo sustentable de la Nación, Dra. Romina Picolotti que declaró que "...La extracción de oro es la que está provocando mayor daño desde el punto de vista económico, ambiental y social. No nos está favoreciendo, no estamos combatiendo la pobreza. Lo que está haciendo es violar los derechos de las poblaciones y esto agudiza la pobreza... (11) ".
Por lo expuesto considero que se torna indispensable instrumentar mecanismos jurídicos que tiendan a prevenir los efectos ambientales negativos que la minería metalífera en la modalidad a cielo abierto genera y/o pueda generar. Esta modalidad significa un uso y aprovechamiento indiscriminado, irracional, y absolutamente injustificado del bien común agua por parte de las grandes empresas mineras. (1) Los procesos de lixiviación y flotación emplean millones de litros de agua que se contaminan por el aporte de las sustancias tóxicas que utilizan: cianuro, mercurio, ácido sulfúrico, entre otras. Estos gigantescos volúmenes de agua, recurso de altísimo valor para la vida, no será apta nunca más para consumo humano, ni de ganado, ni de cultivos. Un emprendimiento minero metalífero a cielo abierto a gran escala emplea alrededor de 1000 litros de agua por segundo, un equivalente a 86.400.000 litros de agua por día, los 365 días del año. Así, por ejemplo, del propio resumen ejecutivo del Informe de Impacto Ambiental del Proyecto Agua Rica, surge que el mismo utilizará más de 56 millones de litros diarios de agua. Por otra parte tenemos el caso de Minera Alumbrera que utiliza más de 100 millones de litros por día.
Vale decir que entre sólo algunos de los emprendimientos mineros de mayor envergadura como Minera Alumbrera, Pascua Lama, Veladero, Agua Rica, y Cerro Vanguardia, consumen aproximadamente 250 millones de litros por día, es decir, el equivalente al consumo domiciliario de aproximadamente 1 millón de personas en el mismo lapso de tiempo.
Claro está que el agua es un recurso natural escaso en el planeta y de vital importancia para el desarrollo de las comunidades. Sólo un 3% del agua del planeta es dulce, y sólo un 1% se encuentra en ríos, lagos y mantos subterráneos en forma de agua. El 2% restante se encuentra en forma de hielo.
Si a su vez tenemos en cuenta que gran parte del agua dulce del planeta se encuentra ya contaminada por distintas causa el uso racional del bien común agua es indispensable para el futuro desarrollo del país y para la efectiva tutela de los derechos humanos de sus habitantes, y por lo tanto, debemos proteger dicho recurso.
En este contexto, la modalidad prohibida por el presente proyecto, por las propias características de la misma, provoca, al menos, una duda razonable que dispara la obligación constitucional de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir. En conjunción a esto, y por aplicación del principio precautorio, el Congreso Nacional tiene la obligación de legislar frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud que ya se producen, y producirá en mayor escala, con todos los emprendimientos proyectados.
El actual marco legislativo nacional y provincial para la actividad minera resulta absolutamente deficiente para la protección ambiental. En ese escenario, el presente proyecto pretende revertir el actual proceso mediante el cual se trasladan los pasivos ambientales de la actividad a la sociedad toda, lo que constituye una clara violación al derecho fundamental a gozar de un ambiente sano, atentando contra el principio de sustentabilidad.
No existen derechos individuales que puedan vulnerar o alterar el derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre, como lo es el derecho humano a un ambiente sano, que repercute hondamente sobre las concepciones tradicionales de la totalidad del Derecho, por ejemplo en el concepto de propiedad -que pasa a adquirir una "función ambiental" o en el concepto de Desarrollo, que pasa a ser obligatoriamente "sustentable". El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión del ambiente que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras. Quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviesa de manera horizontal todas las políticas de Estado, incluso obviamente las actividades productivas.
En relación al argumento esgrimido en torno a la posible inconstitucionalidad, en virtud de los supuestos "derechos adquiridos" por parte de las empresas que serían afectados por esta norma, dando lugar a una avalancha de juicios contra el Estado Nacionales y los Provinciales, vale recordar dos fallos importantes:
- Caso "Saladeros de Barracas C/ Provincia de Buenos Aires".-
En la década del 80, Miguel Marienhoff ya enseñaba que "las ´medidas de policía de la propiedad´, tienen en miras el ´interés público´" y, que estas medidas "no sólo pueden referirse al ejercicio del derecho de "propiedad", sino también al ejercicio de la "libertad" individual (v. gr., ejercicio de una profesión o industria)."( (2) )
En el mismo artículo Marienhoff recuerda "un antecedente famoso ocurrido en nuestro país, cuyo conocimiento incluso llegó hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Me refiero al conocido caso de los saladeros de Barracas ( (3) ). Es un antecedente interesantísimo, por cuanto en él la Corte Suprema, al confirmar el cese de una industria perjudicial para la salud pública, con toda razón declaró, además, la irresponsabilidad del Estado por los daños sufridos al ordenar la cesación del ejercicio de una industria dañosa para el interés público. Era una industria que, al no ejercerse en "estado legal", a su respecto no podía invocarse el carácter de "industria lícita", no pudiendo entonces merecer el amparo constitucional. Se trataba de lo siguiente: una ley de la Provincia de Buenos Aires dispuso la clausura de los saladeros situados en el Riachuelo de Barracas, a raíz del grave peligro -debidamente comprobado- que implicaba para la salud pública la actividad de dichos saladeros. Los dueños de éstos acudieron ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación demandando a la provincia de Buenos Aires por indemnización de los daños y perjuicios que les causó la suspensión de las respectivas faenas. En el curso de la litis quedó acreditado que los procedimientos que se empleaban en los saladeros, corrompían el suelo, el aire y las aguas. El Alto Tribunal dijo lo siguiente al rechazar la demanda promovida:
"Que los saladeristas de Barracas no pueden por consiguiente invocar ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se les concedió bajo la condición implícita de no ser nocivo a los intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión o de una industria".
Además, rechazó la indemnización de daños y perjuicios solicitada, porque la orden de cesar en el ejercicio de semejante industria no era contraria a la Constitución, ni atacaba el derecho de propiedad. En definitiva se absolvió de la demanda a la provincia de Buenos Aires. La sentencia está registrada en el t. 31, ps. 273 y sigts., de la colección de "Fallos" de la Corte Suprema. En el caso de referencia los dueños de los saladeros habían violado abiertamente el principio general e implícito en toda licencia, permiso o concesión administrativos, de que tales actos, bajo pena de nulidad, se otorgan siempre "sin perjuicio de terceros", receptando así el viejo principio capital de derecho "alterum non laedere", ya mencionado en la "Instituta" y el "Digesto" del antiguo Derecho Romano.
El segundo antecedente es el llamado Caso Laguna Llancanello ("Asociación Oikos Red Ambiental C/ Provincia de Mendoza S/ Amparo")
En este otro caso el Juez de primera instancia hizo lugar a la acción de amparo incoada contra el Gobierno de la Provincia de Mendoza por la "Asociación Oikos Red Ambiental", supeditando la explotación petrolera autorizada por el Ministerio de Ambiente y Obras Públicas de la Provincia de Mendoza a la efectiva previa delimitación geográfica del área natural protegida denominada "Reserva Fáunica Laguna Llancanelo". Apelada la sentencia, la Cámara confirmó la misma. Ante este pronunciamiento, la empresa Repsol YPF y el gobierno provincial interpusieron recursos de casación e inconstitucionalidad, los cuales fueron rechazados por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza en su fallo del 3 de noviembre de 2005.
En esta causa tanto la Fiscalía de Estado como la empresa Repsol YPF S.A. destacaron en las distintas contestaciones y piezas recursivas presentadas en el expediente que el área Llancanelo ha sido objeto de explotación petrolífera desde la década de 1930. En razón de ello, arguyeron, dicha explotación sería un rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área protegida (argumento de Fiscalía de Estado) y tendría YPF un derecho adquirido a continuar con la explotación en la zona (argumento Repsol YPF S.A.).
A estos argumentos, la Suprema Corte Provincial ha dicho:
"...la ley 6045 se impone con la primacía que le otorga su carácter de defensa del interés colectivo, por cuanto "el Derecho Ambiental es sustancialmente derecho público. La tutela del ambiente apunta a mejorar la calidad de vida de la humanidad y a lograr el desarrollo sostenible como legado para las generaciones futuras" (Jorge Bustamante Alsina, "Derecho Ambiental. Fundamentación y normativa", AbeledoPerrot, Buenos Aires, 1995, p. 51)..."
"...El carácter señalado de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos a continuar con explotaciones que esa normativa legal prohibiera expresamente, como es el caso concreto de la explotación de hidrocarburos dentro de las áreas naturales protegidas..."
"...El desconocimiento de la ley 6045 implica también ignorar la jurisprudencia de nuestra Corte Suprema de la Nación que ha establecido que "la modificación de las normas por otras posteriores no da lugar a cuestión constitucional alguna, pues nadie tiene derecho adquirido al mantenimiento de leyes o reglamentos, ni a su inalterabilidad (doctrina de Fallos: 283:360; 315:839 y muchos más)..."
Es razonable sostener junto a la doctrina y jurisprudencia que así lo propician que existe un Orden Público Ambiental. Como consecuencia de ello fácil resulta advertir que es inalienable e indisponible para las partes. Ello es así puesto que en él se encuentran involucrados otros derechos y garantías constitucionales denominadas biológicas y sociales. Es decir, que esta interrelación de derechos personales y humanos como también razones de solidaridad social ha dado nacimiento a los derechos de tercera generación, los que por esta circunstancia merecen un amparo íntegro.
Por su directa vinculación con la salud de la población, con la calidad de vida y la dignidad de la persona humana el Derecho Ambiental es esencialmente de orden público. La preservación del medio como manera de garantizar la vida y la salud individual y de la comunidad en su conjunto, importa un "interés público relevante", que requiere de todos los ámbitos de actuación positiva por parte del Estado.-
A raíz del fallo de Laguna Llancanello, el Dr. José Sebastián Elías realizó las consideraciones que se transcriben a continuación y que ilustran de manera contundente la cuestión relacionada con los supuestos "derechos adquiridos" que ostentarían las empresas mineras ( (4) ):
"La solución a la que arriba la Corte en punto a dichos argumentos es, sin duda, correcta. Es claro que no existe una cuasi posesión del derecho a contaminar el ambiente, como externalidad negativa del usufructo del terreno, por el sólo hecho de venir haciéndolo desde épocas inmemoriales y que permita considerarlo un derecho adquirido. Por aplicación del principio "alterum non laedere", no parece que prima facie pueda hablarse del derecho a producir un daño..."
"Podría discutirse eventualmente si corresponde que se indemnice a quien ha sido privado, parcialmente, de los beneficios que le fueran concedidos por el decreto nacional 1764/93 -Adla, LIII-C, 3215- y normativa concordante... Adelanto, sin embargo, mi opinión en el sentido negativo, por las razones que derivan de la argumentación que enseguida esbozare"
"La Corte rechazó la defensa de los presuntos derechos adquiridos enfatizando el carácter de derecho público que reviste el derecho ambiental, así como también el carácter de orden público de la ley 6045, y diciendo que tal "... carácter señalado de orden público descarta también la posibilidad de planteos acerca de presuntos derechos adquiridos 'a continuar' con explotaciones que esa normativa legal prohibiera..."
"Siguiendo a Seisdedos, puede considerarse que el derecho al ambiente sano estaba comprendido ya en el texto constitucional de 1853. Los argumentos pueden sintetizarse así:
a) El Preámbulo, en cuanto indica que la Constitución es dictada "para nuestra posteridad", contiene una noción fundamental de futuridad y proyección que implica preservar el ambiente que incluye al hombre y en el que éste se desenvuelve.
b) La natural limitación de los derechos, que surge del art, 14 in fine y art. 28, implica que uno de esos límites puede ser la conservación del ambiente, como señaló la Corte Suprema en "Saladeristas de Barracas".
c) El actual concepto de "desarrollo sustentable" se hallaba comprendido, bajo otras formulaciones como "bienestar" y "prosperidad" o "adelanto" -como variables interrelacionadas, el primero límite y condición de los segundos-, en el actual art. 75, inc. 18, -original art. 67, inc. 16-.
d) La cláusula de los derechos implícitos, art. 33 de la CN, permite concebir la existencia original de un derecho subjetivo a un medio ambiente sano y equilibrado, en vinculación con el derecho a la salud. (En el mismo sentido, y con apoyo también en el art. 47 de la Carta provincial -que agrega como fuente de derechos no enumerados a "la condición natural de hombre")
e) A los anteriores argumentos, cabe agregar que siendo el hombre centro y eje de todo el sistema jurídico, y revistiendo su vida un valor primordial respecto del cual los restantes derechos tienen carácter instrumental, y dado que el hombre no vive en abstracto ni separado del ambiente sino que es parte de él y no puede prescindir del mismo para su subsistencia, forzoso es reconocer la obligatoriedad constitucional de la preservación ambiental, más allá de la existencia o inexistencia de una norma expresa. Así, ha señalado la Corte Suprema que "... esta Corte desde sus inicios entendió que el Estado Nacional está obligado a 'proteger la salud pública' (Fallos: 31:273) pues el derecho a la salud está comprendido dentro del derecho a la vida que es 'el primer derecho natural de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva que, obviamente, resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional' (Fallos: 302:1284; 310:112)...". Se compartan o no los fundamentos iusnaturalistas de la decisión transcripta, cabe reconocer que no hay vida sin salud, ni salud sin un ambiente sano, y por ello puede concluirse razonablemente que la Constitución desde el mismo momento de su sanción contiene en forma implícita un derecho a un ambiente sano y la correlativa obligación de preservación.
Aceptado lo anterior, podría argumentarse que cualesquiera sean las normas en que la empresa petrolera funde la existencia de supuestos derechos adquiridos, las mismas -en tanto permitan la degradación de la reserva fáunica- resultan inconstitucionales, y ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas. Por ello, no haría falta argumentar sobre la preeminencia del orden público frente a alegados derechos adquiridos. Simplemente, no habría derechos adquiridos. Las normas invocadas serían inconstitucionales por permitir actividades dañosas al ambiente tutelado..."
Por último resulta interesante destacar el dinamismo con el que debe ser interpretado la normativa de protección ambiental.
"El restante argumento arrimado por Fiscalía de Estado (que la explotación petrolera sería un rasgo habitual de la zona al momento de su declaración como área protegida) es rebatido por el tribunal con la siguiente idea: que el derecho ambiental es esencialmente dinámico, y debe ser interpretado al compás de los avances y modificaciones en el conocimiento científico. Si antes se desconocía absolutamente el potencial dañoso de determinada actividad, y por eso no se la prohibió expresamente, y luego se descubre el riesgo, no resulta válido argumentar que ya no puede prohibirse la actividad por cuanto antes no se la había prohibido..."
Los comentarios del autor, atento las particularidades del caso que comenta, sólo comprenden la existencia implícita del derecho a un ambiente sano y equilibrado antes de la reforma constitucional del año 1994.
En la actualidad ya existe explícitamente este derecho atento que esta reforma introduce el artículo 41 que expresamente otorga el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas satisfagan las necesidades de las presentes generaciones sin comprometer a las futuras.
Esta circunstancia refuerza considerablemente los argumentos vertidos de que no existen derechos individuales adquiridos que puedan vulnerar o alterar tal derecho esencial vinculado con la propia existencia del hombre.
Ahora bien, como he mencionado ut supra, la ley General del Ambiente (ley 25.675) consagra la aplicación de principios ambientales de trascendente importancia, tales como los principios Preventivo, Precautorio y de Sustentabilidad
La ley 25.675 obliga al interpretar las normas de protección ambiental, sean nacionales, provinciales o municipales a tener en cuenta la norma interpretada y los principios enunciados en su artículo 4°:
Artículo 4: La interpretación y aplicación de la presente ley, y de toda otra norma a través de la cual se ejecute la política ambiental estarán sujetas al cumplimiento de los siguientes principios:
(...) Principio de prevención: las causas y las fuentes de los problemas ambientales se atenderán en forma prioritaria e integrada, tratando de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir.
Principio precautorio: la ausencia de información o certeza científica no será motivo para la inacción frente a un peligro de daño grave o irreversible en el ambiente, en la salud o en la seguridad pública.(...)
Principio de sustentabilidad: El desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente, de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras."
Los principios ambientales, cualesquiera sean, pueden ser caracterizados como "...las líneas directrices que informan algunas normas e inspiran directa o indirectamente una serie de soluciones por lo que pueden servir para promover y encauzar la aprobación de nuevas normas, orientar la interpretación de las existentes y resolver los casos no previstos." ( (5) )
Siguiendo para el desarrollo de este punto, la didáctica exposición de Prado J.- García Martínez, la función que cumplen los principios, brevemente resumida es la siguiente:
a) función informadora;
b) función de interpretación;
c) los principios como filtros;
d) los principios como diques;
e) los principios como cuña;
f) los principios como despertar de la imaginación creadora;
g) los principios como recreadores normas obsoletas;
h) capacidad organizativa/ compaginadora de los principios; i) los principios como integradores.-
La primera función que cumplen los principios es la de orientar al legislador para que las leyes que se dicten se ajusten a ellos. Tienen una función interpretadora, operando como criterio orientador del juez o del intérprete. Los principios generales, y en especial los principios generales propios de una rama especial del derecho, sirven de filtro o purificador, cuando existe una contradicción entre estos principios y determinadas normas que, quieran aplicarse a la rama específica. Suelen servir como diques de contención, ante el avance disfuncional de disposiciones legales correspondientes a otras ramas del derecho. No solamente sirven como valla defensiva contra la invasión de otras legislaciones, sino que también actúan como cuña expansiva para lograr el desarrollo, fortalecimiento y consolidación, de las técnicas, medidas y regulaciones propias o adecuadas para el ensanchamiento de las fronteras de la especialidad.
En resumen, los principios sirven como criterio orientador del derecho para el operador jurídico. Constituyen el fundamento o razón fundamental del sistema jurídico ambiental. Son el soporte básico del ordenamiento, prestando a éste su verdadera significación.
En el sentido señalado es necesario desarrollar cada uno de los principios reseñados con anterioridad.
Principio Preventivo:
Es preciso tener en cuenta que al hablar de daño al ambiente no se está siempre hablando de un daño concreto resultado de una conducta, sino que se habla de un daño potencial, ya que no sólo se trata de la aplicación de un "remedio" sino que se trata de la prevención del mismo, de evitar que se produzcan los daños para no tener que "remediarlos".
El derecho ambiental, en su raíz constitucional, es fundamentalmente prevención. Así surge del imperativo contenido en el art. 41 de la Carta Magna que impone a todos los habitantes de la Nación el deber de preservar el ambiente. Lo mismo se deduce sin dificultad de la prescripción que establece que "el daño ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer". Como señala acertadamente Horacio Rosatti( (6) ), el vocablo "prioritariamente" indica una "preocupación meta-materialista" de la Constitución: el deseo de preservar un acervo físico, material, natural, histórico y cultural que hace a nuestra identidad y que se traduce en una opción por volver las cosas a su estado anterior al daño, en la medida de lo posible y con preferencia a cualquier tipo de indemnización o sanción -aunque sin perjuicio de ellas, por cierto-.
El énfasis preventivo constituye uno de los caracteres por rasgos peculiares del derecho ambiental. ( (7) )
Además la doctrina judicial ha llegado a decir que "Asignamos a la prevención en este terreno una importancia superior a la que tiene otorgada en otros ámbitos, ya que la agresión al medio ambiente se manifiesta en hechos que provocan, por su mera consumación, un deterioro cierto". ( (8) )
Asimismo esta función de prevención y evitación de los daños se ha señalado como una de las modernas orientaciones que se viene imponiendo a través de diversas jornadas científicas como las "XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" realizadas en Mar del Plata en el año 1995; las "II Jornadas Marplatense de Responsabilidad Civil y Seguro 1992", entre otras).
Principio Precautorio:
El principio de precaución fue enunciado inicialmente por el Panel Intergubernamental sobre el Cambio climático, creado en 1987, por decisiones congruentes de la Organización Meteorológica Mundial y el PNUMA. Lo recogió la Declaración Ministerial de la II Conferencia Mundial del Clima, para aparecer consagrado en el inciso 3 del artículo 3 del Convenio Marco sobre el Cambio Climático, negociado entre febrero de 1991 y mayo de 1992, bajo los auspicios de las Naciones Unidas.
También aparece como principio 15, en la Declaración de Río sobre el Medio ambiente y Desarrollo en 1992.
Constituye uno de los cuatro principios incorporado al artículo 130 R-2, en que el tratado de Maastricht de la Unión Europea fundamenta la Acción de la Comunidad. ( (9) )
Obsérvese que nuestro texto legal hace aún más estricto el Principio 15 de la Declaración la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo (Río de Janeiro 1992) que lo restringía a la falta de certeza científica absoluta.
Principio de sustentabilidad:
Repite con otro lenguaje el principio de equidad intergeneracional cuando dispone que el desarrollo económico y social y el aprovechamiento de los recursos naturales deberán realizarse a través de una gestión apropiada del ambiente de manera tal, que no comprometa las posibilidades de las generaciones presentes y futuras.-
Coincidimos con la Dra. García Minella, en que quien adhiera al modelo de desarrollo sustentable acepta que la variable ambiental atraviese de manera horizontal todas las políticas de Estado, entendiendo el concepto de medio ambiente como un concepto amplio al que ha adherido nuestra constitución, atento que tutela al medio ambiente como un bien social y lo hace de una manera integral. ( (10) )
Ahora bien, los principios desarrollados con anterioridad,
Por las características propias de la actividad minera metalífera se evidencia plenamente la necesidad de una ley como la que se propone en el presente proyecto, interpretándolo bajo la luz de los principios preventivo, precautorio y de sustentabilidad.
El presente proyecto de ley posee tres funciones fundamentales:
- Función preventiva: ya que trata de prevenir los efectos negativos que sobre el ambiente se puedan producir con el desarrollo de las actividades prohibidas por el proyecto, que, justamente por lo agresivo de las actuales técnicas de explotación existentes, provocan una "duda razonable" que legitima ampliamente la prohibición ( (11) ).-
- Función precautoria: esta función es el principal basamento del presente proyecto de ley, ya que los poderes públicos (incluso esta Legislatura) se encuentran obligados a actuar frente a la posibilidad de un daño grave o irreversible en el ambiente y en la salud como se produce con el desarrollo de la actividad minera metalífera (12) ).
- Persigue un fin de sustentabilidad del desarrollo económico, social y del aprovechamiento de los recursos naturales ( (13) ) que no comprometa las posibilidades de desarrollo tanto de las generaciones presentes como de las futuras.
En consecuencia, atento la agresividad de las técnicas para la explotación minera metalífera y nuclear es que se instala una "seria duda" sobre su impacto ambiental que justifica plenamente, por aplicación de los principios mencionados, la existencia de las disposiciones establecidas en el presente proyecto de ley.
Conclusiones
Atento lo expuesto en los párrafos precedentes podemos concluir en lo siguiente:
a) Las disposiciones establecidas en el presente proyecto de ley no afectan derechos adquiridos ni provoca riesgo patrimonial para la provincia atento la existencia de un Orden Público Ambiental y el hecho que las actividades prohibidas poseían la aptitud de poner en riesgo el bien jurídico tutelado lo que provoca que ningún derecho puede haberse consolidado al abrigo de ellas.
b) Este Congreso tiene plena capacidad y competencia para sancionar una ley como la que aquí se propone, atento la obligación que tienen las autoridades de proteger el ambiente provincial.-
c) Son los principios preventivo, precautorio y de sustentabilidad -receptados en la Ley General del Ambiente N° 25.675 y plenamente aplicables a la problemática que nos ocupa- los que justifican la sanción de una ley como la aquí propuesta.-
Es por las razones expuestas que solicito a los señores diputados que me acompañen en el presente proyecto de ley
Notas:
(1) Según Horacio Machado, investigador de la Universidad Nacional de Catamarca. Además indica que el consumo de energía, para 2003, fue de 764,44 GW. Esto equivale al 170% del total del consumo de la provincia de Catamarca y al 87% de Tucumán.
(2) .- Marienhoff, Miguel; Publicado en LA LEY 1981-C, 910; Título: Expropiación y urbanismo.-
(3) .- Fallo: 31:274
(4) .- Elías, José Sebastián; Publicado en: LLGran Cuyo 2005 (mayo), 357; Título: "Supremacía, argumentación constitucional y protección ambiental en una sentencia notable (a propósito del fallo "Oikos")"
(5) .- PLÁ RODRÍGUEZ, AMÉRICO: "LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO DEL TRABAJO", REVISTA DE LA ASOCIACIÓN DE ABOGADOS DE BUENOS AIRES, AÑO 2, Nº 3, P. 35, MAYO 1979).
(6) .- ROSATTI, Horacio D., "Derecho ambiental constitucional", p. 91, ED. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2004.
(7) .- PARELLADA, Carlos A. "Los principios de responsabilidad civil por daño ambiental en Argentina", p. 243, en Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Universidad de Externado de Colombia, 2000; BUSTAMANTE ALSINA, Jorge "Derecho ambiental: Fundamentación y normativa", p. 48, AbeledoPerrot 1995; MARTÍN MATEO, Ramón "Tratado de Derecho Ambiental" p. 92, 1991; BOTASSI, Carlos "Derecho Administrativo Ambiental, p. 92 Editorial Platense, 1997; BESALÚ PARKINSON, Aurora: "Daño Ambiental: aspectos relevantes de la responsabilidad", p. 59, en "Obligaciones y contratos en los albores del Siglo XXI", homenaje al profesor doctor Roberto M. LÖPEZ CABANA, Abeledo- Perrot, 2001; en la misma obra colectiva, ver BENJAMÍN, Antonio H. "¿Derechos de la Naturaleza", p. 46, capítulo IX; MORELLO, Augusto M. "La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino", p. 59, "Un matiz fuertemente definitorio: lo preventivo", cap. IV, Editora Platense, 1999; JORDANO FRAGA, Jesús: "La responsabilidad de la administración con ocasión de los daños al medio ambiente", Revista de Derecho Urbanístico, Nº 19, p. 19, julio- agosto 1990; LEOPOLDO E SILVA JUNIOR, Alcides: "El Estudio del impacto Ambiental como instrumento de prevención del daño al medio ambiente", p. 33, en "Direito Ambiental emevolucao", 3, bajo la coordinación de PASSOS DE FREITAS, Vladimir, Editorial Juruá, 2002; KISS, Alexandre: "Los principios generales del derecho del medio ambiente", p. 73, Valladolid, 1975; MIRRA, Álvaro Luis V: "Acción Civil Pública y Reparación del Daño al Medio Ambiente", p. 127, Editorial Juárez de Oliveira, 2002; ). Hace tiempo que nuestra doctrina civilista descubrió la función preventiva del derecho de daños (MESSINA de Estrella Gutiérrez, Graciela Nora, "La Responsabilidad Civil en la era tecnológica. Tendencia y prospectiva", p. 208, AbeledoPerrot; ZABALA de GONZALEZ, Matilde "La tutela inhibitoria contra daños", Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año I, Nº1, Enero- Febrero 1999, La Ley; MORELLO Augusto, STIGLITZ, Gabriel "Responsabilidad Civil y Prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia", L.L. 1987-D-364; STIGLITZ, Gabriel A. "El daño al medio ambiente en la Constitución Nacional", p. 320, en obra colectiva "Responsabilidad por Daños en el Tercer Milenio", homenaje al profesor doctor Atilio A. ALTERINI, Abeledo- Perrot, 1997).
(8) .- "Almada, Hugo v. Copetro S.A. y otros" SCJBA, Acuerdo 2078 del 19-5-98, L.L. 1999-C-1129; idem. "Ancore S.A y otros v. Municipalidad de Daireaux", SCJBA, 19-2-2002, bajo anotación de ESAIN, José: "El Derecho Agrario Ambiental y la cuestión de los feedlots", publicado en Buenos Aires/ 6 de noviembre 2002/ JA 2002- IV, fascículo n. 6.
(9) .- Véase ANDORNO, Roberto "El principio de precaución: un nuevo estándar jurídico para la Era Tecnológica", La Ley, ejemplar del 18/07/2002; GOLDENBERG, Isidoro - CAFFERATTA, Néstor A.: "El principio de precaución", Buenos Aires, 6 de noviembre 2002, JA 2002-IV- fascículo n. 6; y la amplísima bibliografía citada en dicho trabajo de investigación.
(10) .- García Minella, Gabriela. "Ley General del Ambiente. Interpretando una Nueva Legislación Ambiental", en "Derecho Ambiental -Su actualidad de cara al tercer milenio-". JIMENEZ, Eduardo Pablo. Coordinador. Ediar, Abril de 2004.)
(11) .- Cuando existan dudas respecto a si una actividad determinada puede provocar daños relevantes al ambiente, no podrá comenzarse dicha actividad, a menos que se despeje completamente dicha duda. En este sentido, dijo la Suprema Corte de la Provincia de Mendoza en el citado caso "Oikos..": "... en el caso de la protección del ambiente en el marco del art. 43 de la CN ocurre algo parecido a lo que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido respecto de los derechos de igual rango protegidos por el art. 42 de la CN: 'la duda es fatal para el concesionario'. En nuestro caso, podemos decir: la duda es fatal para el proyecto de explotación hidrocarburífera en trámite..."
(12) .- Dijo también la Suprema Corte Provincial de Mendoza: "...ante la hipótesis de que existiera alguna duda respecto a la relación causal que vincula al proyecto de explotación y los daños temidos, la solución jurisdiccional implica la aplicación directa del principio precautorio -art. 4°, ley 25.675..."
(13).- Existe un imperativo Constitucional (art. 41) de preservación y desarrollo basado en patrones de sustentabilidad.-
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
ASSEFF, ALBERTO BUENOS AIRES UNIR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
MINERIA (Primera Competencia)
RECURSOS NATURALES Y CONSERVACION DEL AMBIENTE HUMANO