LEGISLACION PENAL

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Reunión del día 27/04/2010

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EXPEDIENTES

- En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los 28 días del mes de abril del año 2010, a la hora 16 y 24:
SR. PRESIDENTE VEGA Damos comienzo a la reunión de Comisión para proceder al tratamiento del expediente 1331-d-2009, de modificaciones al Código Penal, sobre función pública, funcionario público y bienes.

Se tendrán a la vista los expedientes del señor diputado, mandato cumplido, Raúl Solanas, y de los señores diputados Bullrich (P.), Varisco, Gil Lozano y Sánchez.

Asimismo, concurren invitados especialmente la doctora Sabrina Namer, titular de la Oficina de Coordinación y Seguimiento en materia de Delitos contra la Administración Pública de la Procuración General de la Nación, y el doctor José Ignacio Cafferata Nores, diputado nacional, mandato cumplido, profesor titular de la cátedra de Derecho Procesal Penal de la Universidad de Córdoba.

Previamente a la consideración y tratamiento de este expediente se hará la postulación para ocupar una vacante en la Secretaría de la Comisión.

SR. FERNÁNDEZ BASUALDO Para normalizar la constitución de las autoridades de esta Comisión quedaba pendiente una Secretaría que, en virtud de los acuerdos efectuados oportunamente, le correspondería al Frente para la Victoria. Por ello proponemos a la señora diputada Blanca Blanco de Peralta para ocupar ese cargo.

SR. PRESIDENTE VEGA Dados los acuerdos arribados es aceptada y queda incorporada en el cargo nominado la señora diputada Blanca Blanco de Peralta.

La intención de esta reunión de hoy es escuchar a los que saben. Hemos invitado a José Ignacio Cafferata Nores. Asimismo, ha aceptado participar la doctora Sabrina Namer, fiscal de la Nación, profesora de Derecho Penal de la Universidad de Buenos Aires, titular de la Oficina de Coordinación y Seguimiento en materia de Delitos contra la Administración Pública de la Procuración General de la Nación.

En cuanto al doctor Cafferata Nores, ¿qué podemos decir? Academia del Derecho, titular de la cátedra de Derecho Procesal Penal en la Universidad Nacional de Córdoba, palabras mayores en el Derecho Procesal Penal del Mercosur. Pero personalmente quiero decir que es una buena persona. Además de todos sus títulos, entre otros presidente de la Comisión de Legislación Penal, yo lo conocí fuera de este cargo y realmente se debe decir de Cafferata Nores que es una buena persona, y eso para mí es enormemente importante.

Antes de darles el uso de la palabra a los disertantes, a los que les voy a pedir que ciñan su exposición a los quince minutos designados -dado que tenemos distintas reuniones de comisión superpuestas-, la idea es contextualizar lo que estamos haciendo y lo que van a comentar nuestros invitados.

Estamos considerando modificar el Título XI del Libro Segundo del Código Penal, sobre delitos de la función pública. Lo estamos modificando porque, si yo tuviese que definir la quinta esencia de la decadencia de mi país, no dudaría en decir dos cosas: liviana convivencia de los argentinos con la corrupción, y tendencia de la cultura del argentino para considerar que el que piensa diferente es un enemigo. Es decir, matriz cultural autoritaria, y liviana convivencia con la corrupción. Creo que esos son los huevos de la serpiente que marca la decadencia en nuestro país.

En este proyecto estamos tratando de enfrentar el desafío de enviar un mensaje desde la ley a una sociedad descreída, y con toda razón, porque un proceso por corrupción en Argentina dura catorce años en promedio y solamente tiene un coeficiente de condena del cuatro por ciento.

¿Cuáles son los ejes centrales del proyecto que ha sido consensuado con un alto nivel de efectividad entre los asesores?

Se busca adecuar los tipos legales del Código Penal a las figuras legales de la Convención Interamericana Contra la Corrupción, ley 24.759.

Por otro lado, se redefine la figura del funcionario público y de la función pública.

Dejamos de definir al funcionario público como aquél que ha sido designado por el Estado o está contratado por éste y pasamos a la definición del que está al servicio del Estado, lo que hace que en el derecho penal aparezcan

-entre otras cosas- los grandes operadores económicos que hoy existen en la Argentina y que no son funcionarios públicos.

También se modifican las escalas penales y aparece la persecución penal contra las personas jurídicas, algo muy novedoso en la Argentina de hoy. ¿Cómo se logra? No sólo con voluntarismo legislativo sino con alto rigor de técnica legislativa.

Hemos escuchado distintas opiniones durante cinco semanas de debate en reunión de asesores y hemos logrado altos niveles de consenso.

Este es el marco de la política legislativa que estamos buscando que sancione el Congreso de la Nación ya que creemos que enfrentar la endemia cultural de la corrupción en Argentina es una deuda que la Democracia tiene con la sociedad.

Dicho esto le voy a dar la palabra a la doctora Sabrina Namer para que nos ilustre con sus conocimientos en relación al proyecto de ley que está en consideración.

Tiene la palabra la doctora Sabrina Namer.

SRA.NAMER Señor presidente: ante todo quiero dar las gracias por la invitación.

La idea es poder aportar una visión desde el punto de vista del operador judicial y de quienes convivimos cotidianamente con estos tipos penales y convivimos en la práctica, a la hora de intentar perseguir penalmente a los imputados de estos hechos, los problemas o las limitaciones que nos presenta la actual legislación.

Para mí es un honor estar exponiendo al lado del doctor Cafferata Nores que -comparto- es un excelente personas y tuve oportunidad de vivirlo en distintas ocasiones.

En primer lugar voy a retomar lo planteado por el diputado Vega en cuanto a la necesidad de enviar un mensaje a la sociedad con respecto a los hechos de corrupción y a la persecución de los mismos.

En ese sentido es un aporte muy importante la elevación de la pena de estos delitos. ¿Por qué? En el fuero federal, como fiscal de juicio, cuando tengo que acusar a un imputado por una falsificación de documentos de identidad tengo un mínimo altísimo de pena que apenas deja un margen para otorgarle algún beneficio de acusaciones y pedidos a prueba. Sin embargo, cuando me toca enfrentarme a grandes casos de corrupción, los mínimos son muy bajos y los máximos también. Esto tiene repercusión directa en la precisión de estos delitos y las piruetas que hacemos los operadores para decir que no prescribieron, lo que genera cambios importantes en la repercusión de la jurisprudencia de la prescripción.

Por eso, en primer lugar, considero como un punto fundamental el aumento de las penas.

Además creo que si bien podemos discutir cuál es la valuación o la pena concreta que corresponde a estos delitos, incluso el margen de pena de 2 a 8 años sigue siendo bajo y no se contempla un agravante para los casos en que existe un perjuicio patrimonial para el Estado.

Esta es una propuesta concreta que surge desde mi oficina. Recién ustedes entregaron unas planillas donde comparamos la redacción actual de estos tipos penales, la propuesta que se está haciendo de este proyecto y algunas propuestas que hace la oficina a partir de lo que es nuestra práctica habitual. Por ejemplo, en estos tipos penales se advierte en general una afectación a la administración pública y no se contempla un agravante concreto para cuando hay un perjuicio patrimonial, que son dos bienes jurídicamente protegidos y diferentes.

Entonces, entiendo que esta elevación de las penas está bien, mientras que en los casos de un perjuicio patrimonial yo iría más arriba. Por ejemplo, un cohecho es una cosa si el dinero proviene de una empresa y otra distinta si proviene del Estado. En una de las causas de corrupción más grandes que hay en este momento, la de los sobornos en el Senado, el dinero proviene del Estado.

Por lo tanto, entiendo que no hacer una diferenciación en este sentido implica no contemplar valorativamente todo el perjuicio que se está causando. Pero insisto en que corresponde y es bienvenido el aumento de las penas.

Otro tema es el tiempo promedio de duración de las causas, al que recién hice referencia. Esto también tiene una repercusión directa sobre las penas establecidas para estos delitos. ¿Por qué? En parte el tiempo promedio de investigación de estas causas se debe a un trabajo muchas veces incorrecto de los operadores, ya que no se puede definir una hipótesis de trabajo concreta. Pero también se debe a que hay investigaciones complejas. Así, es muy difícil obtener la información, sobre todo cuando hay algún componente internacional y se debe pedir colaboración a otros países. Recién se están empezando a aceitar los mecanismos de colaboración internacional. Entonces, cuando uno quiere saber adónde fue el dinero que fue producto de hechos de corrupción o probar muchas veces los elementos de tipo penal, las causas se estancan durante mucho tiempo para obtener la información de afuera.

La dificultad también aparece por la gran cantidad de peritajes contables. Es decir que son causas que en general presentan una gran dificultad para su investigación.

Pero lo que es aún más importante -esto lo puedo afirmar a partir de una estadística que hicimos cruzando todos los datos de causas de corrupción en la oficina que en este momento está a mi cargo- es que existe un promedio de aproximadamente tres años entre el momento de la comisión del hecho y el del inicio de la investigación. Esto es muy importante. ¿Por qué? Porque en general los hechos de corrupción se conocen cuando se denuncian por una interna en el organismo en el cual se producen, o bien porque el funcionario imputado perdió poder. Esto lleva un tiempo.

Entonces, a diferencia de cualquier hecho, el momento de la toma de conocimiento de un hecho de corrupción por parte de la Justicia nos retrasa durante un período promedio de tres años en cuanto a la posibilidad de perseguir en general. Este es un factor fundamental. Y en esto también incidiría el aumento de las penas, a fin de que tengamos un margen mayor para la persecución penal.

Más allá de esto, también considero que para acotar los tiempos es fundamental efectuar una reforma del Código Procesal y sancionar una ley estableciendo el sistema acusatorio, lo que nos permitiría agilizar los trámites y reducir la cantidad de papeles. Por ejemplo, la causa IBM-DGI tuvo dos cuerpos de actuaciones más un cuarto lleno de documentación. Consecuentemente, al seguir aferrados a un sistema tan formalista como el que tenemos actualmente, procesar esta información también hace más dificultosa la tarea de los fiscales a la hora de llevar adelante la investigación penal.

A continuación voy a referirme directamente a las observaciones que hemos formulado al proyecto, contenidas en la planilla que hemos presentado.

En cuanto al artículo 261, el proyecto original establece: "Con reclusión de dos a ocho años". Y siguiendo con las penas determina: "Inhabilitación hasta cinco años para ejercer la función pública". Siguiendo con este argumento de la doble afectación quiero expresar que en realidad este tipo penal también incluye una afectación directa a la administración pública y al patrimonio, con lo cual entiendo que es un caso paradigmático en el que se justifica el aumento de las penas por el perjuicio a los dos bienes jurídicos.

En relación con el artículo 262, se aumenta la pena mediante una figura ya establecida en la redacción anterior. Aquí deseo hacer hincapié en un punto muy importante.

En el caso del 262, este artículo incorpora una figura culposa y aumenta la pena de una figura que viene de la redacción anterior.

Quiero hacer hincapié en un punto muy importante. A la hora de perseguir hechos de corrupción aparece en general un argumento defensista que prácticamente aparece en todos los casos: la falta de dolo. El argumento principal de los funcionarios es que hay una delegación en las diferentes Secretarías y que siempre hay alguien que -por ejemplo, en una licitación- vio el expediente antes. Cuando llegamos a juicio nos dicen que no pudieron controlarlo o verlo porque tienen mucho trabajo y no pueden estar al tanto de todo. Este es un argumento recurrente y en que en general forma parte de cualquier defensa de hechos de corrupción.

Una propuesta para evitar esto es redefinir el actual concepto de dolo, pero es más complicado y tiene que ver con modificaciones dogmáticas y con la teoría del derecho.

El uso de esta figura establece un supuesto culposo en el cual el funcionario viola su deber de cuidado a la hora de manejar el patrimonio público, los bienes de la sociedad. Por ello entiendo que una elevación también del máximo permitiría generar un lugar de superposición entre la figura dolosa y la culposa, que es también una exigencia que se hace en los delitos de homicidio doloso y culposo.

El permitir una superposición posibilitaría contemplar supuestos donde el funcionario obró de una manera tan negligente que prácticamente no le importó nada lo que podía pasar con las personas a su cargo y con el expediente bajo su custodia.

Contrariamente, en el artículo 267 me parece que el triplicar la pena es desproporcionado, sobre todo porque se invoca la orden de un funcionario. Que sea tres veces más grave, a mi modo de ver no sería un sustento, pero es discutible.

Pasando al artículo 268, no se establece una conducta autónoma sino un agravante, con lo cual sugerimos que directamente se redacte que "en el caso de los delitos previstos en tal artículo se agravará la pena..." Pero no hay una tipificación nueva como para empezar con "Será reprimido". Es, por tanto, una sugerencia solamente en materia de redacción.

En el punto 2 también es discutible la ampliación que remite al artículo 267 del Código Penal que a mi modo de ver, si bien me parece muy importante la ampliación y la determinación del concepto de funcionario, la actitud que presenta el artículo 227 bis cuanto menos desnaturaliza el intento de restricción está en el inciso anterior, el 1°, que pretende limitar los casos o el aumento de responsabilidad a los cargos en virtud de elección popular.

Debemos hacer una redacción que proponga una revisión al 227 bis pero sacando las partes más ambiguas como son "miembros del Poder Judicial" o "miembro del Poder Ejecutivo". En la interpretación de quien tiene que resolver un caso el "miembro" podría ser hasta el pinche. Entonces, hay que analizar si realmente tiene sentido la remoción directa al 227 bis con semejante amplitud al haber una restricción del inciso 1.

En línea con lo que decía antes, sugiero la incorporación de un agravante vinculado especialmente al perjuicio colectivo.

Hay otro caso que es un agravante que estaba contemplado como un título autónomo en el 268.7, que sugerimos subirlo directamente y juntarlo con los otros agravantes. Porque tampoco establece una figura autónoma sino que establece otro agravante más.

Coincido en que hay que tener en cuenta qué tipo de contrato o de acción será desarrollada y qué afecta para considerar un agravante así como la jerarquía del funcionario. En los hechos nos encontramos que cuando tenemos que acusar, vemos que personas con poco poder que muchas veces no pudieron oponerse a la decisión del funcionario. Con lo cual el permitir algún tratamiento especial para los funcionarios de mayor rango sería mejor.

En cuanto a la responsabilidad penal en personas jurídicas, me parece que es una consideración incorporación fundamental de este proyecto porque lo que uno ve en la mayoría de los casos de corrupción es que hay patrimonios de empresas que aumentan de manera muy importante a costa de los bienes de los ciudadanos y, sin embargo, muchas veces no se puede hacer nada contra esto. Resulta difícil perseguir al funcionario y la empresa sigue estando y no podemos hacer nada contra el enriquecimiento.

La incorporación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es una deuda que tenemos y necesita una modificación. En este caso sugerimos ampliar algunas acciones típicas; esto está más desarrollado en los escritos. Las disposiciones por y para no contemplan todos los casos con los que nos encontramos habitualmente, cuando son mandatarios y cuando las conductas se realizan para la empresa. Uno ve que en muchas ocasiones la empresa es utilizada para preparar la licitación. El proyecto plantea la penalidad para la participación previa de la empresa para la preparación, y también con posterioridad. Pero se tendría que evaluar también la participación para la preparación la licitación, lo cual se produce en muchos casos.

Con respecto a las penas a la persona jurídica, habría que incorporar expresamente el decomiso y la pérdida de los beneficios estatales, porque sancionar a la empresa y que siga recibiendo beneficios estatales carece de sentido. Además, debe suspendérselas por tres años en el registro de proveedores del Estado, es decir que no puedan contratar con el Estado las empresas que cometieron delitos. Si no se hace, se desnaturaliza el sentido de la penalidad.

Otra incorporación fundamental es la figura del arrepentido, que facilita mucho la persecución penal porque en general la gente tiene información y no la quiere dar por temor a la pena. En este sentido se puede hacer una modificación en el proyecto en el sentido de que no se puede beneficiar de manera terminante a quien se benefició con la acción y que cobraron dinero por el hecho que dan testimonio. O bien la colaboración debería ser de un partícipe que sea necesario, o bien debería haber algún mecanismo de reparación del daño si la persona se benefició con el contrato o con el hecho de corrupción que se investiga.

Respecto del decomiso, es fundamental la incorporación de esta figura porque es el gran problema que tenemos cuando llegamos a juicio. No hay una costumbre de los fiscales de decomisar los bienes y no hay investigación patrimonial sobre los imputados. No está identificado el bien que el imputado compró con el dinero que obtuvo de los contratos, con lo cual me parecería interesante la incorporación del decomiso de valor.

Si bien está establecido en el artículo 23, o sea en el artículo general del decomiso, creo que también debería proceder el decomiso si vamos a regular específicamente contra las personas que se beneficiaron gratuitamente. Vemos que los hijos de los imputados tienen a su nombre mansiones y no se puede hacer nada porque el proceso es contra el autor. Entonces, habría que incorporar específicamente el decomiso contra los terceros que no obraron de buena fe.

También creo que por la costumbre que uno tiene al momento de mirar el Código Penal habría que ver cómo se compatibiliza el artículo 23 con esta regulación del decomiso, y establecer si se hace un decomiso específico o aclarar que va a regir supletoriamente el artículo 23. Esto para que no haya problemas de interpretación en cuál es el alcance de este decomiso y cuál es el alcance del otro.

Finalmente otro de los puntos que dejamos como sugerencia tiene que ver con la sanción a las personas jurídicas cuando no se pueda determinar el perjuicio y haya una multa por el patrimonio del 20 por ciento.

En este punto lo que no queda muy claro es qué período se va a tomar para determinar, porque el texto dice: "El expediente fiscal del último año". Lo que no especifica es si se trata del último año antes de la condena o el año siguiente al hecho.

¿En qué momento se toma el último año? Esto es importante porque muchas veces las personas jurídicas son creadas al sólo efecto de una licitación. Con lo cual después no hay una historia contable después del hecho. Por otro lado, si tomamos el momento de la condena -que en general es quince años después- muchas veces la persona desaparece. Con lo cual no hay qué tomar como parámetro para establecer el 20 por ciento de multa.

Posiblemente haya que aclarar este punto. Si tengo que dar una opinión siempre vamos a tener de qué agarrarnos con posterioridad al hecho. Es muy probable que el balance refleje los beneficios que se obtuvieron con el contrato, que si tomamos como criterio el momento de la condena donde, en general, no hay de qué agarrarse.

Otro tema que ya está fuera del proyecto pero aprovecho la oportunidad para hacer la propuesta es que habría que modificar los tipos penales de administración fraudulenta agravada porque si no va a quedar con una pena menor y en realidad la administración fraudulenta es en perjuicio del Estado. Esto es incoherente porque vamos a tener acá máximos de ocho y otro tipo penal, que es el gran porcentaje de todos los que llegan a juicio, va a tener un máximo menor. Entonces, vamos a pelearnos por el cambio de calificación para que sea administración fraudulenta en lugar de cohechos.

Otro tema que me parece un gran problema que tenemos hoy en día como fiscales es que en la mayoría de las sentencias que llegan a juicio se beneficia a los particulares con probation. Esto es porque el Código Penal establece que solamente se puede negar la probation a los funcionarios. Esto también parece un contrasentido. Si el que se benefició hace tareas comunitarias y pela papas en el comedor del Padre Pedro de la esquina, ni siquiera lo puedo tener como contraparte para interrogarlo en el juicio porque viene con probation. Entonces, también hay que regular el tema de que no se otorgue la probation a particulares que se hayan beneficiado con el hecho de corrupción.

Hoy por hoy esto es una instrucción general del procurador, pero es difícil mantenerla en Tribunales si la ley no establece claramente que no se debe entregar la probation cuando se trata de un partícipe que no sea funcionario público.

Disculpen si me excedí en el tiempo pero traté de aprovechar la oportunidad para aportar un granito de arena para que este proyecto sea el mejor posible, que insisto, me parece fundamental y urgente.

SR. PRESIDENTE VEGA Muchas gracias señora fiscal.

Por cierto que sus sugerencias y recomendaciones, al menos yo, las he interpretado como que vienen desde la realidad, y eso me parece fundamental.

El derecho argentino es criticado muchas veces desde la teoría, como dicen los americanos, por tener interpretaciones exuberantes del derecho. En ese sentido, un amigo personal, Jonathan Mathias Millar, siempre me dice: "Ustedes, los argentinos, le hacen decir a la ley demasiadas cosas". Eso es lo que los norteamericanos llaman "interpretaciones exuberantes del derecho"

Por eso me parece muy atinado todo lo que ha dicho. Nosotros todavía estamos en las últimas reuniones de asesores buscando consenso. Hasta ahora lo hemos logrado. Supongo que todas sus sugerencias van a ser analizadas con rigor intelectual y no con oportunismo político. Y trataremos de seguir buscando consenso.

En lo personal, si bien todo me interesó, lo que más me toca es lo vinculado con el tema de la persona jurídica. Al igual que usted, creo que tiene que estar todo el iter crimene y no solamente la parte redactada actualmente. Supongo que el doctor Alberto Binder entenderá esto y coincidirá conmigo.

Tiene la palabra el doctor Cafferata Nores.

SR. CAFFERATA NORES Señor presidente: en primer término, quiero saludar a todo el mundo. Hay un tango que se llama "Ninguna". En ese sentido, podría decir aquí que estas luces, estas mesas y estas sillas guardan eco del eco de mi voz, porque he venido acá muchas veces y he sido distinguido para expresar mi opinión. Luego he sido diputado nacional e integrantes de esta comisión. Y posteriormente he participado como asesor de distintos legisladores en estos temas. Todo esto ha significado para mí un gran aprendizaje en orden a qué es lo que uno puede hacer útilmente en estas reuniones sin aburrir a los señores legisladores.

En segundo lugar deseo efectuar algunas aclaraciones preliminares. La primera es este término de "delitos contra la corrupción". Esto es algo sobre lo que venimos hablando con el señor diputado Vega desde hace muchos años. Consecuentemente, esta intervención no debe entenderse como que este es un proyecto que tiene un contenido político determinado y que está intentando perseguir a algún sector político o gubernamental en particular.

Como segunda aclaración, quiero hacer presente que el señor diputado Aguad también participó en la elaboración del proyecto originario. He intercambiado varias ideas con él y seguramente las podré exponer aquí. Luego he tenido un mano a mano con el doctor Alberto Binder, que está asesorando sobre este tema y con quien también me une una gran relación desde hace muchos años. El problema con el doctor Binder es que nunca se sabe cuál es la última modificación que hizo. Es decir que lo que hoy uno puede decir a lo mejor él ya lo modificó en el camino. (Risas.)

Hecha esta introducción con estas aclaraciones y agradecimientos, voy a tratar de ser lo más sintéticamente útil posible.

Como primera advertencia y por mi experiencia en la Cámara diría que se debe tener cuidado con la cuestión del efecto retroactivo, porque ya pasó con el tema de la prescripción de la acción penal, respecto del cual hubo todo un movimiento cultural para establecer bien de qué se trataba la secuela del juicio. Esto terminó siendo una ley en la que nadie advirtió que tenía efecto retroactivo y generó una serie de consecuencias indeseables. Si bien en el proyecto no hay muchos casos, puede haber algunos en donde las sanciones sean menores o se escapen algunos tipos penales. Señalo esto como una opinión más de tipo político que jurídico.

En términos parlamentarios puedo decir que mi opinión en general respecto del proyecto es positiva. Ello es así por varias razones que expresó la doctora Namer: adecua el Código Penal a la Convención contra la Corrupción; mejora la redacción de casi todos los tipos penales; tipifica el soborno transnacional, sobre el cual había discusiones; incorpora como sujetos punibles a las personas jurídicas; establece una serie de agravantes por la condición del autor -luego verán que sobre este tema tengo alguna pequeña observación que formular-; se determina el agravante por el destino de los bienes, la idea de recuperación de activos anterior a la sentencia de condena -esto también presenta algunos problemas, pero creo que se pueden resolver- y el principio fundamental de la convención, que en muchos casos equipara a particulares con funcionarios públicos teniendo en cuenta su proximidad, cercanía o colaboración con lo que es el ejercicio de la función pública.

En términos particulares tengo algunas observaciones que ya han sido parcialmente superadas. La primera observación respecto del proyecto originario, que no es novedad para nadie y menos para el presidente de esta comisión y autor de la iniciativa, es que no me parece de buena técnica legislativa elegir mínimos sólo porque ellos impiden la excarcelación. La primera observación respecto del proyecto originario -que no es novedad para nadie, y menos para el presidente de la comisión, puesto que es el autor del proyecto- es que no me parece de buena técnica legislativa elevar el mínimo sólo porque impiden la excarcelación.

Primero, porque es un argumento unitario; cada provincia tiene su régimen de excarcelación.

En segundo lugar, porque el aumento de los mínimos para impedir una excarcelación está transformando la prisión preventiva en una sanción anticipada, tema sobre el que prácticamente ya no se discute por las convenciones internacionales y porque la Corte Suprema a través de dos fallos muy conocidos lo ha señalado con toda claridad.

Y, en tercer término, va en contra de principios que personalmente vengo defendiendo desde hace mucho tiempo.

Esta idea ha sido superada. No hay inexcarcelabilidad para todos los tipos penales, pero se presenta algún problema en el tema de los agravantes.

Por otro lado, no creo que causas con presos por corrupción vayan a terminar más rápido que causas sin presos. Hay un instituto que es el cese de la prisión preventiva por duración irrazonable; de modo que si la causa no demora, el imputado queda en libertad y la cosa sigue, no se termina. Y tenemos casos emblemáticos que no están terminados, que son muy graves y cuyos imputados están en libertad.

Podría mejorarse esto dando un mensaje a los operadores del sistema judicial en el sentido de que tienen para terminar el juicio tanto tiempo. Si no lo hacen, es una causal de jury. Es fuerte, pero puede llegar a ser una herramienta que vaya en tono con lo estipulado por las convenciones internacionales. Porque cuando se habla de plazos razonables la jurisprudencia internacional interpreta que plazos razonables no tiene que ver con si hay pocos jueces, falta de máquinas de escribir o secretarios.

Además de darles una nueva ley a los operadores, hay que darle prioridad a esto, porque si no van a tener un disgusto. ¿Cómo hay que implementarlo? Sería cuestión de debate, pero yo simplemente lo planteo como idea.

Por su parte, el tema de la suba de las escalas penales es un mensaje para la sociedad, pero generalmente no se traduce en una mayor eficiencia porque quienes delinquen lo hacen por dos razones que se pueden encontrar en el informe que el doctor Gil Lavedra elaboró con un grupo de juristas cuando era ministro de Justicia. Decían que hay dos razones por las cuales se delinque: por la esperanza del delincuente de su impunidad, es decir por un sistema ineficaz; y por la esperanza del delincuente de gozar del lucro indebido logrado con el delito. Esas dos esperanzas son las que se deben "desesperanzar" a través de normas operativas, y no tanto a través de normas penales.

¿Qué es lo que pienso que se podría hacer concretamente? A lo mejor no hay acuerdo con esto, ¿pero no podría acaso tomarse una institución que ya tenemos como es la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas y darle más independencia, atribuciones y presupuesto, para transformarla en una verdadera herramienta de lucha contra la corrupción?

Más independencia: hay que sacarla de la órbita de las instrucciones del Procurador General. Diría que hasta hay que sacarla de la órbita de las políticas de persecución penal que el procurador General tiene la atribución de fijar. Habría que ver algún sistema para designarlos y removerlos para que traten de asegurar mayor independencia.

Más atribuciones: la atribución de investigar, y si hay delito, seguir, y no tener que desprenderse de la causa y dársela a un fiscal común para reanudarlo sólo si el fiscal común no quiere seguir la persecución. Creo que se le podría dar al fiscal Nacional de Investigaciones Administrativas la atribución de que cuando encuentre un ministro, un secretario o un funcionario que lo obstaculice pueda denunciar esto hecho a la Justicia. No como ahora, que sí puede hacerlo al Procurador General, porque me parece que con esto pierde fuerza la observación.

Más atribuciones de investigación, más independencia y más recursos, porque concentrar en la Fiscalía de Investigaciones Administrativas todo lo que es la lucha contra los delitos de corrupción inmediatamente exigiría un refuerzo importante en materia de soporte humano y material.

El otro tema se refiere directamente a ustedes, señores legisladores, porque la actividad del Ministerio Público, si ustedes se fijan, es la única actividad estatal que fija políticas de persecución penal y de defensa por parte de funcionarios que no tienen ningún control popular. Si el presidente se equivoca en una política, no lo reeligen; si un diputado se equivoca, no lo vuelven a votar; si un Procurador General o un defensor general se equivoca en una política, va a seguir toda la vida en el cargo, salvo que sea una equivocación muy grande.

Para eso la ley de Ministerio Público creó la Comisión Bicameral de Seguimiento y Control del Ministerio Público Fiscal, comisión que existe y que hasta la fecha no ha tenido ninguna reglamentación ni por resolución de las Cámaras ni por un proyecto de ley. Hay proyectos de ley presentados, uno que presentó el señor diputado Aguad, otros que conozco, y seguramente algunos que no conozco.

¿Qué tiene que hacer esta comisión? Aquello para lo que está prevista en la ley del Ministerio Público: ser el lugar donde la gente que no está de acuerdo con lo que hace el Ministerio Público vaya, se queje ante sus representantes y pueda pedir informes. No como ocurre hasta ahora, donde el Parlamento se limita a aprobar un informe que hace la Procuración General.

Quiero decir que no tengo ningún tipo de problema con el Procurador General actual. Al contrario, me siento su amigo; pero es una cuestión institucional que excede lo personal.

Si nosotros tenemos un mensaje de que los funcionarios se tienen que apurar, a los integrantes de la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas les decimos que vayan para adelante, con más independencia, atribuciones y presupuesto, y si tenemos un control del Parlamento -respetando la independencia del Ministerio Público, por supuesto- sobre cómo funciona la lucha contra la corrupción, tendríamos tres herramientas de persecución penal que serían muy útiles para poner en vivo los plasmado en los proyectos y correcciones que se han desarrollado al proyecto original.

Tengo algunas dudas. Una tiene que ver con los agravantes que prevé el artículo 268 inciso 5, que reprime con prisión de cuatro a doce años a cualquiera que cometa delitos dentro del título cuando se tratare de algunos de los funcionarios previstos en el artículo 227 bis de este Código.

Este artículo crea algunas dudas ya que enumera aquellos funcionarios políticos que pueden ser castigados por prestar su colaboración manteniéndose o incorporándose a gobiernos que sean instalados volteando la Constitución. Entonces, se da la paradoja de que un ministro de un gobierno de facto tiene prisión de uno a ocho años, y ser ministro de un gobierno de iure y quedarse con cien mangos de vuelto tiene prisión de cuatro a doce.

Aquí, me parece que hay una desproporción para mirar. Una cosa es ser ministro de un gobierno de facto y otra cosa es ser un mal ministro de un gobierno de iure. Creo que esto es algo que se puede discutir.

Por otro lado, la referencia de que toda vez que hay un funcionario público tenemos de cuatro a doce parece exagerada en el sentido de que estamos tratando de castigar a funcionarios públicos por abusos funcionales, no porque intervengan, salvo que esa intervención sea alguna de las intervenciones previstas expresamente dentro del articulado.

Por último, si miran la enumeración que se hace en el 227 bis, entra todo el mundo. Es decir, ministros, secretarios, subsecretarios, etcétera. Entonces, me parece que un mínimo tal alto de cuatro años es como equiparar para arriba delitos graves con delitos que pueden ser francas bagatelas. Hay dos soluciones: bajamos el mínimo o buscamos alguna cláusula de desahogo de esta situación. Es decir, alguna razón por la cual esos mínimos se puedan reducir de acuerdo a la gravedad del delito.

En ese sentido, se me había ocurrido que esta cláusula de desahogo o de descompresión podría darse si no se verificase enriquecimiento del funcionario, si no hubiera daño patrimonial a la administración pública o el daño patrimonial haya sido plenamente reparado. No le perdonamos la pena sino que le bajamos el mínimo cuando el que robó devuelve, cosa bastante poco frecuente dentro de nuestra jurisprudencia nacional.

Otra posibilidad, que la comentamos hace un rato con el diputado Vega y el doctor Binder, consistiría en que cuando no se produzcan graves hechos de corrupción que conlleven el enriquecimiento, la pena en lugar de cuatro podrá ser de tres o de dos.

Esta observación no la hago desde un punto de vista principista en el sentido de que equiparamos la prisión a la prisión preventiva. No. La hago desde un punto de vista de política criminal de no poner mínimos tan altos para delitos que pueden ser realmente bagatelas.

Siguiendo con la remisión al artículo 277 tengo la impresión que podemos encontrar que este 277 o este 284, inciso 5 de remisión al 277 bis, tiene algunos excesos y algunos defectos. En primer término, algunos ya están corregidos. Les dije que es la modalidad del doctor Binder. El último parece que es correcto. Los delitos culposos no pueden ser equiparados con los delitos dolosos y establecerse un mínimo de cuatro años de prisión. Es el caso, por ejemplo, del artículo 262.

En cuanto a los delitos que están reprimidos sólo con la pena de inhabilitación, como en el caso de un funcionario que tiene fondos de peritos y no hace el pago, no podemos establecer un mínimo de cuatro años de prisión cuando es uno de los delitos previstos en el artículo 277.

En lo que se refiere al artículo 260, que es el caso de la malversación simple y el cambio de destino, que está reprimido solamente con la pena de inhabilitación, tampoco podemos pasar a un máximo de cuatro años de prisión cuando se trate de algunos de estos funcionarios.

Sé que algunos de estos temas ya están corregidos. Pero me parece que la pena mínima respecto de estos casos donde sólo hay una inhabilitación cuando se trata de delitos culposos suena como una pena demasiado grave, por decirlo de alguna manera.

También me parece que podrían incorporarse algunos otros tipos. Por ejemplo, el tipo del lavado de dinero. La intervención de un ministro, secretario o subsecretario en un hecho de lavado de dinero tiene hoy en día una sanción, que es la inhabilitación. Esto no se encuentra previsto en este capítulo, sino en el del encubrimiento. Pero la pena se sigue manteniendo entre dos y diez años. De repente un funcionario puede lavar, en cuyo caso la pena sería de dos a diez años, pero si roba 100 pesos tiene una pena de cuatro a quince años.

Entonces, me da la impresión de que habría que ver si el tema del lavado de dinero no debe incluirse en todo esto, porque creo que en este momento ese delito es altamente considerable y peligroso, por lo que tendría que ser objeto de algún análisis en este sentido.

También ocurre que en lo relativo a toda esta buena idea de incorporar a los particulares en la punición, con esta remisión al artículo 277 bis, que no hace referencia a ningún particular, no tenemos agravantes del artículo 227 bis respecto del que ofrece coimas y dádivas y del que vende influencias. Me parece que este punto también se podría considerar, si es que el doctor Binder no lo cambió en los últimos días.

Lo mismo ocurre con los partícipes del funcionario público, que no están previstos en el artículo 277 bis. Es el caso, por ejemplo, de la persona interpuesta. Sí está previsto en el caso de enriquecimiento ilícito, que tiene la misma pena que el autor, pero no en los restantes delitos que se están tratando de modificar.

Me parece que el agravante tampoco abarca a los directivos de las empresas públicas que prestan servicios públicos.

También considero que el agravante, en orden a lo que son las fuerzas de seguridad, no atrapa a ningún funcionario de los servicios de inteligencia, porque solamente el artículo 227 bis se refiere a jefes de las fuerzas militares o policiales. Consecuentemente, de policiales para abajo quedan exentos del agravante. Y esta gente de los servicios de inteligencia, cualquiera que sea, también queda exenta del agravante. Creemos que los servicios de inteligencia son lugares en los que el control del dinero puede hacerse más difícil. Consecuentemente, sería justificado que también sean incluidos entre los agravantes, como en el caso de cualquier director de la administración pública.

Por último, discutimos si este agravante abarca o no a los jueces. Para estos últimos hay un tipo especial. No están expresamente vinculados con el agravante, pero creo que también sería un tema para reflexionar. Debo aclarar que con esto no intento hacerme el maestro Siruela, sino poner...

SRA. CONTI Está más bueno.

SR. CAFFERATA NORES Yo sí; usted no, diputada. Hoy está buena. Se ha hecho mala con el tiempo, diputada. Por lo menos en la televisión. No sé en las comisiones, pero sí en la televisión, que es donde yo la veo. (Risas.)

Lo que he expresado no son observaciones ni enseñanzas, sino solamente ideas para aportar al debate. Creo que junto con todo lo que ha dicho recién la doctora Namer pueden ser útiles para los diputados y sus asesores. El doctor Vega no señaló cuál es el mérito esencial de la doctora Namer: ella hizo de referí en una escena casi de pugilato político que tuvimos Bruno Mayer y yo. Yo decía que las víctimas tenían derecho a obtener justicia, y Mayer preguntaba dónde estaba escrito eso. A los quince días me mandó Sabrina unas observaciones del doctor Mayer, que eran como una ametralladora y donde me acusaba de "neopunitivista".

Hecho este pequeño paréntesis, vamos al tema al tema del decomiso. La idea es buena porque parte de una tendencia moderna que dice que una cosa es el autor del delito y otra son los bienes. Dicho groseramente, al autor lo tratamos con toda la jerarquía del Código Penal y a los bienes, no. Y si nos equivocamos, reparamos.

Pienso que la solución para evitar las caras que se ponen cuando se habla de este tema sería poner en el mismo artículo que en casos de decomiso se tienen que tramitar a través de un incidente en la propia causa penal que se rija por las normas del Código Procesal Civil, que son mucho más flexibles en materia probatoria y con estándares probatorios mucho menores que los que se exigen para condenar penalmente a una persona. En general me parece bien, por en particular hay que mirar bien cómo se redacta para evitar que no se aplique nunca o en forma exageradas sin respetar estos estándares mínimos.

La última observación se refiere a la figura del arrepentido. En general los arrepentidos siempre me han resultado altamente antipáticos, a pesar de que hemos llegado a aceptarlos por razones de necesidad y no de moralidad, como decía Ricardo Núñez, para delitos gravísimos, como traición a la patria. Luego lo llevamos a delitos graves, terrorismo y secuestros extorsivos.

Creo que tiene que haber una regulación muy cuidadosa de este tema porque es un tema que se presta a todo. ¿Cuál sería el modelo? Miren cómo está regulado el arrepentido en la ley antiterrorismo, en donde se pone una serie de condiciones para que beneficio funcione y además le impone al arrepentido una sanción penal. El arrepentido no es un imputado que confiesa; es un imputado que se transforma en un órgano de prueba y acusa. Entonces en esa ley está prevista expresamente una sanción penal débil para los arrepentidos mentirosos para que sepan que mentir no es gratis.

También pienso que hay que darle estos premios de reducción de pena o de eximición de pena, pero tiene que tener un condicionante mayor que la simple colaboración eficaz. Pienso que para eximir de pena a estos personajes ellos tienen que prestar una colaboración esencial, no eficaz. ¿Esencial qué es? Que sin él no se hubiera descubierto el delito o encontrado el dinero. Creo que es necesario mirar este punto.

Además, el juicio sobre si ha sido decisiva o no la colaboración se tiene que hacer en la sentencia que dicte funcionario y no en camino. En la sentencia se determinará que gracias a la decisiva colaboración del arrepentido fulano, hemos podido condenarlo a perengano, y que por lo tanto a fulano le redujimos su pena a un tercio, al mínimo, o lo eximimos.

Pero la eximición me parece sumamente antipática. Yo lo reduciría al mínimo o al mínimo legal de la especie de pena.

En la ley 25.241 ustedes van a encontrar esto. Lo único que discutí con el doctor Binder fue el hecho de no hacer una ley por la cual el funcionario denuncia al chofer y éste se va a su casa y el chofer a la cárcel. Pero el doctor Binder me dijo que había leído mal, y tenía razón porque el artículo solamente decía "los empleados públicos", no "los funcionarios". ¿Pero y si un ministro se enoja con otro ministro y le dice que va a denunciar el negociado que hicieron juntos, total ya está hasta las manos y lo lleva al otro con él? No se puede porque son dos ministros; me parece que es un punto que debemos analizar.

Señores diputados: les agradezco muchísimo la atención. Espero que el señor diputado Aguad no desautorice algunas opiniones que he emitido por mi cuenta, así como la benevolencia de la señora diputada Conti.

Gracias por la invitación. Quedo a su disposición, señor presidente.

SR. PRESIDENTE VEGA Gracias, doctor.

De más está decir que ha sido claro, concreto y generoso en su análisis, aunque no necesariamente tenemos que compartir todo.

Todos lo tenemos claro. Digo a los señores periodistas que están aquí que sería bueno que le transmitan a la sociedad que los diputados argentinos estamos decididos a legislar sobre los delitos del poder. La corrupción es un delito del poder, y estamos trabajando para legislar sobre un delito del poder que en la Argentina nunca ha tenido una sanción eficaz.

Más allá de la técnica legislativa, que no dudo que conciliaremos distintas opiniones, deben recordar todos que un acto de corrupción jamás ha beneficiado a los pobres. Los delitos de corrupción son delitos del poder y los diputados de la Nación estamos legislando sobre ellos y calculamos que vamos a conseguir consenso para ello con todas las garantías del debido proceso.

Tiene la palabra la señora diputada Conti.

SR. CONTI Todos compartimos que la corrupción es un delito de poder, pero sin diferenciar entre poderes es ambiguo y confuso.

Los poderes fácticos permanentes han vivido con la corrupción. También a veces -lamentablemente- poderes transitorios tienen en sus camadas o incluso en camadas que vienen de poderes transitorios anteriores gente que no se porta bien.

Ya que usted le pide a los periodistas que difundan, es importante que no quede su voz como la única ya que muchos que pensamos -algunos no están acá- que no hay poderes corruptos en una sociedad que no lo es. Es verdad también que en la sociedad están esos sectores del poder que expulsan permanentemente a los pobres a los cuales la corrupción hace daño.

SR. PRESIDENTE VEGA Diputada Conti, simplemente una aclaración.

El concepto de poder se define como la relación mando-obediencia y no se limita al poder político. El concepto de poder comprende toda relación de mando-obediencia. Cuando este proyecto ha tratado de legislar sobre delitos del poder -y usted lo habrá visto- se refiere al poder político y al económico. Por ello su aclaración me parece excesivamente sensibilizada, pero quédese tranquila.

SRA. CONTI Nosotros somos parte de los poderes transitorios. Usted y yo, como el resto de los legisladores, también deberíamos defender la voluntad popular que quiso que estemos en este lugar.

Los que tenemos un cargo público, somos funcionarios, etcétera, somos detectables con nombre y apellido. Lamentablemente, esos poderes fácticos permanentes, donde están los que tienen más poder que nosotros -porque a veces nos levantan y otras nos golpean-, no son detectables en las normas del Código Penal. Entonces, estoy de acuerdo con muchas de las observaciones que hizo el doctor Cafferata Nores.

Las experiencias de gestiones en política también nos hacen ir adecuado las modalidades y saber que el derecho penal es la última ratio y es un instrumento más pero es el que llega después de la corrupción.

Para evitar la corrupción, me parece que las medidas son otras. En ese sentido ha dado muy buenas ideas el doctor Cafferata Nores. Espero que Cafferata lo convenza a Aguad y Aguad las lleve adelante.

SR. PRESIDENTE VEGA Tiene la palabra el señor diputado Aguad.

SR. AGUAD Señor presidente: los tipos penales describen conductas que tienen una pena si se realizan. De nada sirve describir conductas si no hay jueces que después las ejecuten.

SRA. CONTI Estoy de acuerdo.

SR. AGUAD Este es uno de los problemas más graves. Por eso, cuando el doctor Cafferata Nores inició la exposición diciendo que una de las cuestiones que tenemos que resolver es la fiscal administrativa de investigaciones, me pareció clave para combatir la corrupción.

Sin facultades o con facultades restringidas, sin autonomía y sin presupuesto, por más Código Penal que tengamos no vamos a resolver los problemas de corrupción. Y mientras Comodoro Py siga siendo el Comodoro Py que existe -lo hemos discutido en el Consejo de la Magistratura-, el Código Penal podrá ser el mejor de todos pero no vamos a tener respuestas y mucho menos la sociedad.

Por eso le pido a la correligionaria compañera su apoyo para que pongamos en funcionamiento la Comisión Bicameral de Control del Ministerio Público.

SRA. CONTI Yo lo he tratado por años.

SR. PRESIDENTE VEGA Muchas gracias señor diputado Aguad. Para su tranquilidad le digo que en esta comisión todas las decisiones se toman en forma horizontal.

La Presidencia ha delegado y ha horizontalizado el poder y hay un paquete legislativo. Esto sigue con trata de personas, con Régimen Penal Juvenil, con el Código Procesal Penal.

SRA. CONTI Escuchamos ideas y las vamos a seguir trabajando.

SR. PRESIDENTE VEGA Exactamente. Y el poder que se pretende castigar es el político y el económico.

SRA. CONTI No me queda la menor duda, pero es bueno que lo aclaremos.

Sr. Presidente Muchas gracias a todos. >

por levantada la reunión. Vamos a conciliar las posiciones con el doctor Binder y nos reunimos la semana que viene.

- Es la hora 17 y 30.