LEGISLACION PENAL

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Reunión del día 10/05/2017

- IVE (CONJUNTA)

- En La Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a los diez días del mes de mayo de 2017, a la hora 15 y 58:
SRA. PRESIDENTA BURGOS Damos comienzo a la reunión conjunta de las comisiones de Legislación Penal y de Legislación General.

Hoy tuvimos una jornada muy larga. La mayoría de los diputados integrantes de la Comisión de Legislación Penal participamos de una reunión que terminó hace instantes, así que seguramente algunos legisladores empezarán a ingresar en breve a la sala.

Solicito a los invitados que, en la medida de lo posible, manifiesten sus posturas y hagan las devoluciones que crean necesarias en relación con el borrador del proyecto de ley sobre régimen de responsabilidad penal para personas jurídicas. Este texto fue enviado desde la Oficina Anticorrupción de la Nación. Ya tuvimos un encuentro previo y hemos anotado algunas de las sugerencias que se hicieron en ese momento. Posteriormente, estuvimos reunidos con los distintos bloques, a partir de lo cual el proyecto original sufrió modificaciones. Ese es el que nosotros les enviamos a cada uno de ustedes.

Tanto la Comisión de Legislación Penal como la Comisión de Legislación General están interesadas en la opinión que ustedes puedan brindarnos para enriquecer el proyecto, y modificarlo si es meritorio hacerlo en su debido momento.

Los tiempos son tiranos. Me están diciendo que a las 17 y 30 se necesita esta sala nuevamente. De manera que les pido, dentro de lo posible, que las exposiciones duren entre cinco y seis minutos. De todas formas, ambas comisiones están abiertas a recibir toda la información que ustedes quieran compartir. Vamos a seguir trabajando para hacer la mejor ley posible sobre esta temática que creo trasciende las fronteras, como podemos ver con lo que está sucediendo en Brasil, y es una de las muestras más cercanas que tenemos en el continente.

Es por eso que, por decisión de ambas comisiones, hemos tomado la iniciativa de invitarlos, escucharlos y abrirles las puertas del Congreso, porque el Congreso hoy en día está con las puertas abiertas y queremos escuchar a todos los actores.

Por un pedido formal que me hizo el doctor Hernán Munilla Lacasa hará uso de la palabra en primer lugar, debido a que tiene que retirarse, por cuestiones de salud. Después seguiremos con el orden de la reunión que se había establecido.

SR. MUNILLA LACASA Muchas gracias por la invitación y por la consideración de darme la palabra en primer lugar, señora presidenta.

Verdaderamente, el proyecto de ley que se tratará es muy importante; está en sus manos y en la responsabilidad del Congreso debatir sobre una iniciativa tan trascendente.

En la reunión anterior que se llevó a cabo, de la cual también participé, tuve oportunidad de señalar que la norma está muy bien orientada, porque trata de transparentar las relaciones entre el sector público y el sector privado, y eso está muy bien.

Los niveles de corrupción que hemos visto y vivido en nuestro país son alarmantes, de manera tal que es correcto adoptar una ley que obligue y estimule a las empresas a transparentar sus actividades y su relación con el sector público. Me parece que esto es fundamental y está muy bien.

Recuerdo también que en aquella oportunidad señalé, como un dato positivo, que el criterio de atribución de responsabilidad era subjetivo; es decir, se castigaba, se sancionaba, a la persona jurídica, en la medida en que no hubiera tenido un control o supervisión adecuada, y entonces era una responsabilidad por el hecho propio, o sea, por la deficiencia organizacional. Eso me parece que estaba bien, porque va en línea con las leyes penales que rigen en nuestro país.

Sin embargo, ahora encuentro con sorpresa que en la nueva versión que se está manejando eso fue modificado, y esto me parece que es algo muy relevante, trascendental, porque lo importante es que se estimule a las empresas a estar del mismo lado que el Estado para tratar de prevenir la comisión de estos delitos.

Creo que el estímulo es que tengan un programa de integridad adecuado para, justamente, prevenir estos delitos. De modo que, si lo tuvieran, pero no pudieran evitar la comisión de un hecho ilícito por parte de alguno de sus dependientes o de algún socio del negocio -sea un distribuidor, un contratista, un proveedor o un agente-, puedan ser eximidos de responsabilidad. ¿Por qué? Porque se hizo todo lo que estaba al alcance y lo que era posible para evitar la comisión de delitos, pero no se logró; sin embargo, si lo demostrara, me parece que la persona jurídica no debería responder penalmente.

Esto ha sido cambiado, porque de todos modos responde, tenga un programa de integridad o no, haga las cosas bien o no las haga. El programa de integridad adecuado, en lugar de ser un eximente pasa a ser un atenuante; un atenuante que, de todos modos, le aplica el 1 por ciento de los ingresos brutos anuales, lo cual puede llegar a ser mucho dinero, y quizá no tenga ninguna relación con el delito cometido.

De manera tal que este aspecto merece un detenido estudio para tratar de volver al borrador inicial que consagraba un criterio de responsabilidad subjetivo. Me parece que esto es central.

Y, vinculado a esto también, tengo que señalar un tema referido a las penas. En materia penal, siempre tiene que estar presente el principio de proporcionalidad. Si nosotros observamos otras leyes, otros delitos, vemos que tienen alguna relación con el hecho cometido, con el perjuicio cometido, como es el caso del régimen penal cambiario, el delito de lavado de dinero, los delitos contra el orden económico y financiero, el régimen penal administrativo de la ley de lavado de dinero, el delito de contrabando. Estos tienen una pena de hasta tantas veces la operación en infracción, es decir que tiene relación con el hecho cometido, y aquí tiene relación con los ingresos brutos de la compañía.

Me parece que esto debiera ser también corregido para que sea similar a las leyes que he señalado y que, en el supuesto de que no pueda calcularse el beneficio obtenido por la compañía, a partir de ese hecho, se establezca una escala fija que brinde al juez un margen suficiente de análisis para aplicar una sanción. En este sentido, tengo simplemente un hecho que me viene a la cabeza. Imagino un supermercado, en el que un dependiente, un gerente, entrega un soborno de 500 pesos a un inspector o a un policía para descargar fuera de horario. Si ese hecho se comprueba -porque lo filman y está probado-, la compañía tendrá que pagar el 1 por ciento, porque se aplica como atenuante si tiene programas de compliance, pero nunca puede ser menos del 1 por ciento de los ingresos brutos. Me parece que esto no guarda proporción alguna.

Yo sé que en este caso sería difícil establecer cuál es el margen de ganancia o de beneficio que le puede traer aparejado ese acto al supermercado; entonces, la ley debería contemplar la posibilidad de imponer otra pena, con un margen razonable, pero sin afectar el principio de proporcionalidad.

Otra cosa que me parece que convendría revisar es la responsabilidad de la persona jurídica por los hechos de los terceros, es decir, los socios del negocio, que puedan ser contratistas, distribuidores, agentes. No digo que no se responsabilice a la compañía, porque bien podría haber sido absolutamente negligente a la hora de contratar al proveedor. En tal caso, debería tener una responsabilidad; pero si la compañía ha hecho todo lo posible para controlar y supervisar a quien estaba contratando, quien era su tercer aliado, y no puede evitar, de todos modos, la comisión de un delito de esta naturaleza, me parece que debería ceder esa responsabilidad y ser eximida de la responsabilidad penal.

No quiero abusar del término que se me ha dado, sobre todo, porque no hay mucho tiempo para las demás exposiciones. En síntesis, estos son los temas y los puntos centrales que deseaba plantear, en especial, el modificado artículo 3° del proyecto original, que me parece sustancial.

Las restantes observaciones podemos presentarlas por escrito.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el doctor Ignacio de Jáuregui, por la Confederación Argentina de la Mediana Empresa (CAME).

SR. DE JÁUREGUI Señora presidenta: en primer lugar, acompañamos y estamos de acuerdo con el proyecto, con los lineamientos que tiene, con la necesidad de establecer un régimen penal para las personas jurídicas y las responsabilidades. Creo que este es el camino que debe adoptar la República Argentina para evitar los niveles de corrupción que recién se comentaron.

Celebramos muy especialmente la exclusión de las Pymes, que se hace en el artículo 2°, así como también la eximición de sanción que se realiza en el artículo 8° de este proyecto de ley. Particularmente, queremos remarcar que acompañamos estos lineamientos legislativos.

Por otro lado, compartimos algunos de los conceptos que expresaron nuestros colegas hoy, en cuanto a la modificación del sistema de atribución de responsabilidad de nuestro régimen penal, con la atribución de responsabilidad que se estable en este proyecto de ley, que ha sido modificado y va de un sistema de responsabilidad y atribución de responsabilidad subjetiva, es decir, donde tiene que mediar dolo o culpa, a un sistema objetivo que simplemente por el acaecimiento de un hecho, realizado por determinada persona, independientemente si hubo dolo o culpa, existe una responsabilidad penal. Este punto nos preocupa, compartiendo, en términos generales, lo que señaló anteriormente el doctor Munilla Lacasa.

Voy a realizar observaciones respecto de algunos de los artículos. En cuanto a la descripción de los responsables o de que aquellas personas que hubieran cometido el delito para que haya atribución de responsabilidad a la persona jurídica, debería limitarse a aquellas que tengan un poder de control o dirección de la empresa. Podemos caer en el supuesto de un inspector, como recién señalaba el doctor; a mí se me ocurría el ejemplo de un chofer de un auto o una pequeña camioneta de una empresa que hizo una pequeña infracción de tránsito. Evidentemente, no existe posibilidad de la empresa de controlar este tipo de infracciones que llevan a un hecho de corrupción. Entonces, debería establecerse detalladamente a qué personas se refiere, pero cuando existiera una dirección de control o no, por parte de la empresa, respecto del accionar de sus empleados y dependientes.

En el mismo sentido, en el artículo 4°, se habla de los supuestos de transformación de la empresa y, en particular, de los procesos de absorción. El proyecto de ley establece que la responsabilidad se hace extensiva al absorbente. Es decir que este último resulta responsable por los hechos de la persona jurídica absorbida, en los que el absorbente no tuvo posibilidad de control ni de supervisión, y esto le ha resultado totalmente ajeno porque, posiblemente, se trató de una empresa que absorbió a otra, años después, con políticas absolutamente distintas. Creo que este aspecto debería ser considerado: la responsabilidad que se hace extensiva al absorbente respecto de los hechos de la persona absorbida.

El artículo 15, inciso c), tiene una redacción que nos lleva a confusión, cuando refiere la extinción de la acción por aplicación de un criterio de oportunidad. Nos parece que esto tiene una amplitud de interpretación que puede llevar a discusiones jurídicas extensas.

También es importante el artículo 7°. Dijimos que en el artículo 2°, hay una serie de supuestos en los cuales, cuando interviene alguna de las personas detalladas en sus distintos incisos y realiza alguno de los actos que llevan a delito y hacen extensiva la responsabilidad a la sociedad, se configura la responsabilidad por la sociedad. Ahora bien, el artículo 7° señala: "La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la o las personas humanas que hubieren intervenido,..." Es decir que mientras en el artículo 2° decimos que para que haya extensión de la responsabilidad a la persona jurídica debe haber actuado alguna de las personas detalladas, en el artículo 7° se manifiesta que aun cuando no pueda determinarse quién fue la persona que intervino, existirá condena penal. Me parece que aquí existe una contradicción que debería ser subsanada. Independientemente también de que, al no poder identificar a la persona que ha actuado en nombre de la persona jurídica, tampoco se puede determinar si hubo dolo o culpa como para hacer extensiva esta responsabilidad.

En el artículo 8º no vemos la relación estricta entre el supuesto de la sanción y la suspensión del uso de patentes y marcas. Uno de los supuestos de sanciones es la suspensión de uso de patentes y marcas. No creemos que exista una relación directa entre la acción del delito cometido y la prohibición del uso de patentes y marcas. En muchos casos eso podrá significar prácticamente la imposibilidad de la actividad por parte de la empresa, porque en muchos supuestos la marca o patente que hace a la actividad específica resulta el medio de sustento principal.

Por último, hay una eventual contradicción entre los artículos 14 y 16, cuando se señala la imposibilidad de notificar a la persona jurídica. El artículo 14 se refiere a las notificaciones. Estamos hablando de personas jurídicas que tienen necesariamente un domicilio legal inscripto en los registros de comercio y en las direcciones generales de personas jurídicas. Existe un domicilio cierto y legal. En este artículo se resalta que se trata de un domicilio, a tal efecto, que se considera constituido. Sin embargo, el artículo 16 dice: "Si no hubiera sido posible notificar a la persona jurídica,..." Acá hay una contradicción, porque siempre se podrá notificar, ya que existe un domicilio que la misma ley dice que debe ser tomado como constituido.

Hemos hecho observaciones de términos específicos, más allá de que, en términos generales, acompañamos el proyecto de ley.



SRA. PRESIDENTA BURGOS En representación de la Cámara Argentina de Comercio y Servicios, tiene la palabra el doctor Esteban Mancuso.

SR. MANCUSO Buenas tardes.

Estamos de acuerdo con los colegas en el sentido de los cambios que se vienen introduciendo en el proyecto. Sin embargo, creemos que la figura del atenuante debe ser mantenida. Por más programa de integridad que se aplique, las empresas no son impermeables. Nosotros entendemos que uno no puede controlar hasta el último recodo de la empresa y no puede llegar hasta el último empleado. Los ejemplos que daban los colegas son los mismos a los que yo aludo. Considero que el atenuante debe ser mantenido.

Del mismo modo, como dijo el doctor Munilla Lacasa, pienso que el principio de proporcionalidad de las penas se está desatendiendo. Si bien es necesario que las penas sean importantes para que las empresas se atengan a la ley, por más excesivo que sea el control, las empresas no pueden llegar a observarlo todo.



SRA. PRESIDENTA BURGOS En representación de la Asociación de Bancos de la Argentina, tiene la palabra la señora María Elena Casanovas.

SRA. CASASNOVAS En primer lugar, debo manifestar nuestro apoyo a un proyecto de esta naturaleza. Nos parece muy importante, para la República Argentina, contar con un instrumento legislativo de esta calidad, que nos inserte en un concierto de repúblicas, en el que se respete la transparencia de los negocios con el Estado y se avance muy bien, en ese sentido.

Adhiero completamente a lo que manifestó el doctor Munilla Lacasa respecto de la importancia de mantener el programa de integridad adecuado no solo como un atenuante, sino como un eximente de responsabilidad, tal como estaba en el artículo 3º de la ley. ¿Por qué digo esto? Porque las empresas no delinquen si no delinquen las personas. Es decir, una empresa no delinque si no lo hace la persona que dependa de ella. Por lo tanto, la diligencia de la persona jurídica, que no tiene los atributos de la persona humana de deliberación y de voluntad, está en la organización; es decir, en una prudente organización que evite la delincuencia de sus dependientes o directivos, pero una vez cumplida esta tarea, sería injusto responsabilizar a la persona jurídica.

Es por eso que, en realidad, la figura del programa de integridad, de compliance, o de supervisión adecuada, está en la mayoría de las legislaciones que tratan el cohecho transnacional o la corrupción con el Estado. De manera que este es un punto que consideramos muy importante: volver a la figura del artículo 3º. En este sentido, no se trata solo de tener un papelito que diga "programa de integridad", no es eso lo que nos parece adecuado. Hay que tener un programa de integridad y hay que cumplirlo, de modo que tiene que ser programa de integridad más adecuada supervisión de su cumplimiento. Eso es muy importante para que la figura tenga aceptación y sea bien entendida, pero tiene que estar.

La segunda cuestión que quisiera destacar, al igual que el doctor Munilla Lacasa, es el tema de la sanción. Las legislaciones comparadas que traten esta figura, tomemos la de Chile, la de España, la de Estados Unidos y la de Brasil, tienen rangos de multas, pero no tienen una multa mínima en términos de porcentaje. Una multa mínima en términos de porcentaje, de la cual no pueda apartarse el juez al momento de juzgar -como bien lo explicó el doctor Munilla Lacasa- puede generar una situación de absoluta inequidad y de confiscatoriedad respecto de la empresa.

Somos una cámara que agrupa entidades financieras; una entidad financiera tiene ingresos brutos anuales que pueden ser descomunales y que no tienen una relación directa con el resultado neto de los ejercicios, ¿por qué? Porque esos ingresos están afectados por egresos y gastos también descomunales. De modo que no sería lógico que la penalidad no tuviera en cuenta la materialidad del hecho y sí tuviera en cuenta los ingresos anuales.

Así como eso pasa en nuestra industria, sucede también en otras industrias de manera muy notoria. Entonces, en aras de sancionar un proyecto que tenga permanencia en el tiempo, que nadie pueda objetar por tener una norma confiscatoria y por lo tanto inconstitucional, creo que debe revisarse este tema de la sanción mínima.

En la Argentina la ley penal cambiaria, que es muy importante y penaliza a las empresas, no tiene multa mínima, tiene multa máxima: veinte veces la sanción. Tampoco la tienen la ley tributaria y -repito- la legislación comparada.

Por último -ya cedo la palabra a la doctora María José Van Morlegan-, quiero referirme al tema de la responsabilidad de la controlante. Creo que está tratado de una manera que excede el reconocimiento que la doctrina y la jurisprudencia argentinas hacen de la responsabilidad de la controlante por actos de la controlada.

Los actos de corrupción van a ser primordialmente actos de gestión. La controlante no interviene en los actos de gestión de la controlada, salvo que haya tomado parte en la decisión de ejecutarlo, o que haya constituido a la persona jurídica controlada con el fin primordial de cometer los ilícitos. En ese caso, no hay ninguna duda de que debe responder; pero no debe hacerlo siempre. El proyecto habla de una responsabilidad solidaria sin distinción. Esto va más allá de lo que hoy acepta la legislación y la jurisprudencia argentina.

A continuación, hará uso de la palabra la doctora Van Morlegan.

SRA. VAN MORLEGAN Señora presidenta: muchísimas gracias por la invitación.

En adición a todo lo que han dicho mis colegas de las distintas cámaras y, en particular, de la doctora María Elena Casanovas, solamente voy a referirme a los puntos que no han sido tratados, porque los previos ya han sido considerados con suma distinción y acuerdo plenamente con ellos.

Puntualmente, voy a hacer referencia a la amplitud de la responsabilidad de la persona jurídica por los actos de sus subordinados y/o de sus controlantes. En este límite de la responsabilidad, que está permanentemente jugando entre lo que puede ser la responsabilidad por la conducta humana versus la responsabilidad de la persona jurídica, entiendo que en el actual artículo 2° -ex artículo 3°-, en todos sus incisos, debería agregarse una referencia, en el caso de que la persona jurídica haya tomado conocimiento y, habiendo tomado conocimiento, no hubiese utilizado las herramientas necesarias con la debida diligencia para defender o prevenir la imposibilidad de la práctica de la conducta delictiva, para que dicho elemento configure delito, bajo la ley. Hay diversos escenarios -como bien dijo el doctor Munilla Lacasa u otros colegas que antes se han referido, creo que también lo ha señalado el doctor de Jáuregui, de la CAME-, en los que puede producirse la imposibilidad de prevenir la conducta ilícita, en aquellos casos de un mero empleado, una delegación o un subcontratista que no pueda ser controlado, además de la impermeabilidad del acto en relación con lo cuantitativo versus el patrimonio de la empresa. Todo esto genera que la necesidad de haber tomado conocimiento y la posibilidad de permitir un control exiguo de esa conducta y prevenirla, tengan que ser condiciones necesarias para determinar luego la punibilidad del acto contra la empresa.

En el mismo sentido, nos llama poderosamente la atención que en el artículo 4°, anterior artículo 5°, se haga referencia a la responsabilidad sucesora y se haya eliminado un escenario, que es una figura muy repetida en las legislaciones análogas de Latinoamérica y, en particular, de los Estados Unidos, en relación con la posibilidad de prestar una fórmula de saneamiento de la conducta ilícita, en caso de que una empresa esté en un proceso de adquisición de otra y detecte, durante una auditoría, que se ha cometido un ilícito o que hay una investigación bajo el marco de esta ley antisobornos. En ese caso, si la empresa adquierente logra determinar que tiene un programa para prevenir la conducta, remediarla y comprometerse con el gobierno, con el Estado, que participa de la solución inmediata y del impedimento de que esto vuelva a ocurrir, debería ser un aliciente para que no se le atribuya la responsabilidad por el acto.

La consecuencia de no hacerlo sería la generación de un impedimento para hacer consecutivos negocios de adquisición de nuevas empresas, porque este escenario de una mera multa -como creo que fue el ejemplo de la CAME, si alguien diera 500 pesos a un contratista equis, por la calle, y luego esto fuese detectado por la sociedad adquirente en una operación de millones-, probablemente restrinja o genere una decisión de no comprar, por la imputación de responsabilidad adquiriente, en base a este artículo 5°, hoy, 4°.

Por último, en particular, siguiendo también los ejemplos de la legislación internacional, solicitamos la reinserción de la figura del acuerdo de colaboración eficaz. Creemos firmemente que esta figura permite dar y brindar soluciones prácticas a los hechos de corrupción que han sido detectados en Latinoamérica y que su reincorporación puede ser un elemento por demás colaborativo para la implementación correcta y trasparente de esta norma.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el señor Alejandro Díaz, que es representante de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos en la Argentina.

SR. DÍAZ Señora presidenta: valoramos mucho la oportunidad que nos dan de participar y, de alguna manera, expresar nuestras opiniones.

Daré, en un minuto, nuestra visión general y después, el doctor Durrieu va a profundizar un poco más en los aspectos del articulado propiamente dicho.

Se han escuchado muchos de los puntos que compartimos y coordinamos, y hemos preparado un documento, que vamos a acercar a ambas comisiones, de manera más pulcra y prolija, para que ustedes vean un poco más extensamente, más allá de la jurisprudencia o el análisis comparativo a nivel regional, para entender las similitudes y las diferencias que tiene el proyecto de ley que hoy estamos discutiendo.

Desde el punto de vista general, planteo dos o tres comentarios.

Primero, cuando uno lee los principios básicos y objetivos del proyecto, está claro que compartimos ambos: la necesidad de integración de la Argentina y el cumplimiento de normas internacionales. Esto es un largo deseo de nuestra cámara y vemos que la Argentina tiene que normalizarse, y para eso debe adecuar sus marcos regulatorios a los marcos internacionales. Son pasos que debemos dar, como tantos otros, para cumplir ese objetivo. Si nos detenemos en la posibilidad de ser miembros plenos de la OCDE, también es un requisito. Después podremos discutir cuál es el alcance de la ley que se requiere para ser miembro de la OCDE, si alcanza o no con una ley que combata el delito transnacional o que deba incorporar también el delito nacional, como está planteado en este proyecto de ley; pero está claro que la Argentina debe estar en esa dirección.

El segundo elemento, no menor, es el hecho de combatir la corrupción nacional. Solamente con entrar en la página web de nuestra cámara es fácil entender que nuestros valores implícitos son la ética y la transparencia. Por ende, cualquier marco regulatorio que, de alguna manera, pretenda el cumplimiento de todas las organizaciones -las empresas no pueden estar al margen de este criterio-, para que cumplan con los requisitos y paguen las sanciones pertinentes, debe ser reconocido y valorado por nosotros. Por lo tanto, apoyamos este tipo de proyectos que apunta a transparentar la relación pública y privada, y esperamos que sea reflejado de manera competitiva.

La mayoría de nuestras compañías, tiene el sistema de compliance hace más de dos décadas. No solamente producto de la convicción, que implica cumplir las normas de ética y transparencia correspondientes, sino obviamente, por las sanciones a nivel internacional que dichas compañías tienen; especialmente, si son americanas que cotizan en la bolsa de los Estados Unidos. La aplicación de esas normas es perfectamente extensible a los ejecutivos y funcionarios que operan en la Argentina. Por eso, se aplicaron sistemas de cumplimiento, se implementaron procedimientos de control, existen auditorías recurrentes y auditorías en las cadenas de valor. De alguna manera, parte de lo que está incluido en los atenuantes es perfectamente cumplimentado; inclusive, procedimientos hoy vigentes en sucursales o casas que operan en nuestro país. Por lo tanto, no es un inconveniente para nosotros, en ese aspecto.

Finalmente, apoyamos el proyecto de ley y creemos conveniente buscar una norma que sea lo más aplicable posible, teniendo en cuenta otros elementos institucionales y del sistema republicano, y una adecuación de los sistemas judiciales, que permitan que su implementación cumpla con el objetivo pretendido, cual es la reducción o minimización de los actos de corrupción y sobornos.

SRA. BURGOS Tiene la palabra el doctor Durrieu, representante de la Cámara de Comercio de los Estados Unidos en la Argentina.

SR. DURRIEU Muchas gracias por la invitación, voy a tratar de ser lo más breve posible.

Se dijeron muchas cosas con las que la cámara está de acuerdo. Las críticas son todas constructivas, pero absolutamente necesarias. Primero, voy a hacer algunos comentarios, críticas generales, al proyecto de ley, y después me referiré a algunos artículos en particular, tratando de no repetir conceptos que ya se han volcado aquí.

En cuanto a la crítica general, me parece que la norma rompe con el esquema de la tendencia de la técnica legislativa que se está teniendo en la Argentina, impulsado prácticamente por el consenso de los penalistas. Se trata de hacer un Código Penal en el que exista la menor cantidad de leyes especiales, los tipos penales sean lo más cortos y claros posibles, por su puesto, siguiendo los principios de legalidad, que justamente son los que deben regir en este tipo de normas.

Los proyectos que se han visto son muy extensos, todos referidos a cuestiones muy importantes relacionadas con el derecho penal. No es como la ley de lavado de dinero, por ejemplo, que en su capítulo primero simplemente se refiere a lo penal y, en el resto de los articulados, a la parte administrativa o administrativa penal. Acá estamos hablando de temas relacionados directamente con las responsabilidades penales para las personas jurídicas, y son muchos los artículos.

Siguiendo con esta técnica legislativa, es importante que tengamos en cuenta que, en estos momentos, por disposición del Poder Ejecutivo y el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, específicamente, hay alrededor de quince especialistas en derecho penal, provenientes de la justicia penal, que están debatiendo, una vez por semana, el nuevo Código Penal. Entonces, es fundamental ver cómo van a quedar todos estos debates en relación con esta norma especial respecto de lo que ellos tienen en mente, que es justamente lo que se busca como anhelo en la técnica legislativa: la sistematización de las normas. El derecho penal, a diferencia de otras ramas del derecho, debe tener la claridad suficiente como para que de antemano todas las personas -en este caso, las personas jurídicas y los individuos, siguiendo el principio de autonomía de las personas-, puedan acomodar su conducta a la normativa mediante la cual el Estado quiere penalizar con sanciones realmente severas como las que acá se establecen.

Esto en lo que hace a las cuestiones generales. Creo que estas cuestiones son muy importantes y nos tenemos que tomar un año o dos para debatirlas. Lo de la OCDE es muy importante, pero tenemos que tratar de evitar lo que pasó, por ejemplo, con la ley de lavado de dinero. Todos estamos de acuerdo en que hay normativas internacionales que nuestro país debe cumplir y en que la ley de lavado de dinero fue muy importante. Pero, quizás, por no haberse debatido lo suficiente, en términos técnicos, y habérsele dado prioridad a cuestiones de consenso político, la ley de lavado de dinero desde el año 2000 hasta la fecha sufrió más de dieciocho modificaciones. En cuanto al futuro, pienso que si en diez o quince años nos volvemos a ver y comprobamos que se produjeron sólo una o dos modificaciones, podremos agradecer haber tenido debates previos.

Se trata de una norma compleja, pero me parece que en cuanto a técnica legislativa todavía deja mucho que desear, por las razones que acabo de expresar. Podría sumar a eso algo que no sé si se ha tenido en cuenta, que es el derecho comparado. Es muy importante, sobre todo en este tipo de normas que provienen de tratados internacionales, ver exactamente lo que dicen los tratados, así como las recomendaciones y cómo se han acomodado los distintos países a dichos tratados. Hay más de cuarenta y ocho países que responden a la OCDE, entre miembros tradicionales -la Argentina aspira a ser uno de ellos- y países invitados, uno de los cuales es nuestro país. Entonces, tenemos que ver el derecho comparado. Muchos de los debates que estamos teniendo acá ya los han tenido otros países. No hay que irse lejos para comprobarlo, como puede ser Rusia o los Estados Unidos, que son países con culturas jurídico-penales diferentes. ¿Por qué no nos fijamos cómo ha solucionado muchos de estos problemas un país como Chile? En Chile es impensado -y en este punto me remito a una crítica muy concreta que se ha hecho- querer establecer la responsabilidad objetiva en esta norma. Por supuesto que tiene que haber una responsabilidad subjetiva, porque estamos hablando de derecho penal. Si bien no me voy a remitir a los detalles, considero que modificar eso es muy sencillo. Simplemente, hay que modificar el artículo 7º, que refiere a la "independencia de acciones". El texto dice: "La persona jurídica podrá ser condenada aun cuando no haya sido posible identificar o juzgar a la o a las personas humanas que hubieren intervenido..." Liquidando ese artículo y acomodando un poco mejor el artículo 2º, prácticamente se está introduciendo la responsabilidad subjetiva. Tal vez, haya que agregar el atenuante y la falta de responsabilidad, cuando existan parámetros objetivos de cumplimiento de los estándares de ethic compliance. Lo cierto es que con dos o tres modificaciones muy menores se puede introducir un elemento fundamental en lo que atañe al derecho penal moderno o a la nueva criminalidad.

Insisto con el caso de Chile. Si vemos los debates que hay allí nos podremos ahorrar mucho trabajo en términos legislativos. Chile hizo estas modificaciones para entrar en la OCDE. Considero que los chilenos tienen una cultura jurídico-penal muy parecida a la nuestra y por eso utilizo a ese país como ejemplo, que creo no se ha tenido en cuenta.

Por otra parte, quiero señalar un último detalle de técnica legislativa relativo al artículo 5º, inciso b), cuando dice "por aplicación de un criterio de oportunidad". Esto significa que establece la extinción de la acción penal por aplicación del criterio de oportunidad. Está muy bien para ponerlo en un proyecto, pero tengamos en cuenta que no puede prosperar así, porque en más de la mitad de las provincias de la Argentina no hay criterios de oportunidad. El nuevo Código Procesal Penal de la Nación, que fue suspendido en su aplicación a los pocos días de inicio del gobierno del presidente Macri, justamente establecía los criterios de oportunidad que hoy en día no existen para el actual Código Procesal Penal de la Nación. Entonces, estamos introduciendo un principio de oportunidad que en más de la mitad de la Argentina y en el Código Procesal Penal de la Nación no existe. Tengámoslo en cuenta, en términos de técnica legislativa.

En cuanto al articulado específico, voy a tratar de no repetir lo que han dicho mis colegas y de ser lo más sintético posible. Es fundamental ser muy precisos para delimitar las cuestiones y no dejar al arbitrio de los jueces penales una libertad importante, a la hora de aplicar esta norma. Insisto en que esta norma es de enorme relevancia, no sólo para cumplir con los estándares internacionales sino para el desarrollo de nuestras empresas y para lograr la transparencia, que es lo que todos queremos. El artículo 2º habla de que habrá responsabilidad para la persona jurídica cuando resulte de la acción un beneficio. La palabra "beneficio" es extremadamente amplia, beneficio pueden ser cosas tangibles o intangibles, es ambigua.

Acá tenemos que tratar de ser lo más precisos posibles y eliminar la libertad de los jueces para interpretar qué puede ser "beneficio". Creo que limitaremos mucho la cuestión solo con la utilización de la expresión "beneficio económico", como se hizo en el derecho comparado. El beneficio debe ser económico, tangible y directo; si podemos identificarlo en pesos, dólares o moneda, del que se ha visto beneficiado por el caso de cohecho la persona jurídica, mejor aún. Entonces, sugiero utilizar la expresión "beneficio económico".

No solamente hay que buscar en el derecho comparado, hay que ver qué es lo que hizo la Argentina en cuanto a la responsabilidad penal de las personas jurídicas para otros delitos. Tradicionalmente, la Argentina fue pionera en Latinoamérica, y casi en el mundo, en responsabilidad penal de las personas jurídicas. Desde el año 1920 hay responsabilidad penal de las personas jurídicas para el contrabando y los delitos penales cambiarios.

Esa tendencia ha cesado en la Argentina, pero en los últimos diez años se han agregado más de veinte delitos con responsabilidad penal de las personas jurídicas. Mantengamos la técnica legislativa que se seguía, en ese sentido. En ninguna de esas responsabilidades penales de las personas jurídicas se agrega, como en el artículo 2º, inciso c), a los terceros, "contratos asociativos, de agencia, concesión o fideicomiso", que actúen en representación de la persona jurídica.

En primer lugar, me parece que es innecesario incluirlo. Si el juez en su investigación lograra determinar que la persona jurídica se ha visto en complicidad con alguno de los terceros, deberá incluirlos como autores, coautores o partícipes necesarios o secundarios de la acción criminal; no es necesario introducirlo. Introducir algo que no es necesario, produce confusión, también genera confusión en la norma y en el que tiene que juzgar estos delitos.

Así que concuerdo plenamente, quizá con un argumento diferente o adicional al que se dijo, con que el artículo 2º, inciso c), debería ser absolutamente eliminado, por las razones que acabo de decir.

Me parece que el artículo 3º es de una osadía muy importante, algo ya han mencionado mis colegas, respecto de la responsabilidad penal de la persona jurídica. Por ejemplo, imaginemos una empresa multinacional de tecnología o de bebidas que se establece en la Argentina. Según esta norma, si esa persona jurídica en la Argentina fuera condenada, sería solidariamente responsable -económica y solidariamente responsable- por el daño causado en todas sus controladas, controlantes.

En primer lugar, yo no soy especialista en derecho societario, pero sí en derecho penal económico, de alguna manera. No es una ciencia saber que las multinacionales que se presentan en la Argentina -todas, las multinacionales, y las locales-, generalmente están amarradas a un sinnúmero de sociedades hasta que llegan a su casa matriz; no es que Bebidas Argentinas Sociedad Anónima llega directamente a Bebidas USA Limited, Estados Unidos. Hay un árbol enorme de sociedades, muchas veces cincuenta sociedades, que se desparrama por distintos países del mundo para llegar finalmente al Cono Sur, en la Argentina. Nosotros, desde la Argentina, estamos diciendo, en este artículo que, si la persona jurídica argentina es responsable penal, podrían ser solidariamente responsables las cincuenta, sesenta, cien o ciento cincuenta sociedades del árbol que se desparramen de allí. Me parece que no es necesario; considero que cada persona jurídica es independiente.

Aquí se agregaron elementos de gestión. Si la decisión del acto de corrupción, de cohecho, es realizada en la Argentina, debe ser juzgada por los jueces argentinos, bajo la responsabilidad de la persona jurídica argentina. Si en un caso específico el juez llegara a determinar la responsabilidad penal de alguna de las sociedades o individuos que están colgados de esa subsidiaria, en casos muy específicos, podrá argumentar esa cuestión, con la teoría general del derecho; pero introducirlo en una norma me parece un abuso, me parece muy peligroso, quizá lo más peligroso que se note de todo el articulado. Además, viendo cualquiera de los países de la OCDE, ninguno de ellos lo ha introducido.

Vuelvo a insistir con Chile, porque no revisé obviamente todos los países.

Respecto del artículo 7° -ya lo dije y coincido con muchos de los colegas-, poner que la persona jurídica, a solas, sea responsable, sin que se haya determinado alguno de los individuos que han actuado en beneficio, en representación de esa persona jurídica y en beneficio económico de dicha persona jurídica, me parece que rompe con el principio de subjetividad, que ya se mencionó.

Coincido plenamente, y acá creo que se rompe con la técnica legislativa de nuestro Código Penal argentino, que considera, diría en todos los casos, que la pena de multa no es un proporcional de los ingresos brutos; eso rompe con el principio de proporcionalidad. Se logra un resultado injusto. La pena debe estar relacionada en cuántas veces se quiera determinar. Eso sí lo podemos debatir, una o diez veces, una o dos veces, una o cinco veces, cuantas veces queramos, del uno al diez. Creo que la que más tiene es diez, y es la ley penal cambiaria. En la práctica, no he visto sentencia que aplique diez veces, lo máximo son cinco veces y lo tradicional son dos. Acá se rompe con ese sistema de multa y se establece un porcentaje que va del 1 al 20 por ciento de los ingresos brutos anuales de la persona jurídica. Es un verdadero abuso que rompe con el principio de proporcionalidad y puede hacer destruir la empresa con una sanción de multa muy superior o muy inferior, si se quiere -puede ser injusta por más o por menos, pero siempre injusta-, porque rompe con el sistema de multas tradicional de nuestro código penal, que es valorar el objeto y el beneficio económico en el que se ha visto beneficiada la persona jurídica. Esta es la misma crítica que dijeron otros, quizás con un argumento adicional.

El artículo 17, es el último de los artículos específicos. Detengámonos en este artículo un segundo. No ha sido mencionado por mis colegas. Es muy importante. Se establece una medida cautelar. Se titula "Rebeldía", y dice así: "Artículo 17.- En caso de incomparecencia a la citación por edictos, la persona jurídica será declarada rebelde por el juez, a requerimiento del fiscal." Esta medida cautelar tiene como sanción la muerte institucional o la posible muerte institucional de la empresa.

Yo no he visto una medida cautelar tan severa como esta en la Argentina. Las medidas cautelares, justamente, son para prevenir un resultado que, finalmente, va a ser juzgado y determinado. Acá, como medida cautelar, puedo declarar la muerte de la persona jurídica, porque da la facultad al juez, al ser declarado rebelde, que lo suspenda en su personería jurídica; y, además, que le quite, nada más y nada menos, que la Clave Única de Identificación Tributaria; es decir, que le declare la muerte, como medida cautelar.

Si uno ve las sanciones que establece la misma norma, hay una contradicción, no como medida cautelar previa para asegurar un resultado futuro; en la sanción se establece, como de las penas más severas de todas para el juez, la muerte de la persona jurídica, y acá lo estamos introduciendo como un elemento de medida cautelar. Me parece que este elemento debe ser revisado y responde a una confusión quizás en el articulado o a una verdadera antinomia. Lo que se quiere lograr ante un estado de rebeldía es contrario a lo que se va a lograr si se aplica en la realidad. Si se quiere lograr una medida cautelar nunca puede declararse la muerte de esa persona jurídica, en términos de medida cautelar.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el doctor Jorge Haltor, en representación de la Cámara Argentina de la Construcción.

SR. HALTOR Señora presidenta: como dijimos hoy, nosotros vamos a hacer llegar un informe por escrito, desde nuestro asesor técnico, el doctor Valerga Aráoz.

En primer lugar, no puedo dejar de agradecer la invitación y, en segundo término, quiero que todos los diputados aquí presentes tengan conciencia de que desde todas las cámaras y organizaciones empresariales prácticamente observamos las mismas cosas. Estas cosas no hacen a un espíritu corporativo y que estemos en contra de la ley, sino que muchas veces sabemos que es una tarea muy difícil develar los delitos de soborno; eso no quiere decir que se pueda fragilizar tanto la norma, se genere un bumerán y termine siendo una ley que asuste a las empresas extranjeras o a las inversiones que puedan venir a la Argentina.

Los sistemas penales tienen que ser justos, no pueden ser ni demasiado excesivos, ni demasiado laxos. Entonces, lo único que nosotros requerimos, al igual que todos los colegas que opinaron antes, es que se tomen algunos recaudos más para seguir puliendo esta norma con la que estamos totalmente de acuerdo.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tengo que agradecer a todos por su presencia y hago una pequeña acotación.

El Congreso trabaja en forma coordinada con el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, así como también con la Oficina Anticorrupción. Es más, la semana pasada tuvimos una reunión relativa a este tema. Estamos en conocimiento del trabajo que se viene realizando seriamente para modificar el Código Penal, que fue sancionado en 1921, y debido a todas las modificaciones que ha sufrido, a veces hay algunas incoherencias entre las figuras penales que se fueron introduciendo a lo lardo de los años.

Queremos una ley que sea aplicable durante el mayor tiempo posible. No queremos que por falta de diálogo o debate después sufra numerosas modificaciones, como pasó con algunas de las leyes que se mencionaron hoy aquí. Es por eso que ambas comisiones hemos solicitado estas reuniones conjuntas. Esta es la segunda reunión que tenemos. En la primera, contamos con la presencia del embajador de Chile, quien justamente nos hizo alusión a las problemáticas que tienen allí con la implementación de la ley que sancionaron. También nos señaló algunos inconvenientes y sugerencias para que no cometamos los mismos errores. Nos dejó elementos para que podamos nutrirnos de ese debate que llevó adelante el país vecino.

Vamos a seguir trabajando. No queremos dar una solución temporal, y permítanme dar un ejemplo: no se trata de dar una simple aspirina para solucionar el grave problema de la corrupción y los delitos transnacionales. Queremos encontrar una solución que pueda ser modificable en el tiempo, porque este tipo de delitos se va aggiornando en forma permanente, lamentablemente. De a poco queremos ir encontrando la solución a este tema que durante años no la tuvo. Siempre hay un momento para empezar a debatir estas problemáticas, que creo que estuvieron mucho tiempo debajo del tapete. Este es un tema que no se quiso observar, castigar, reglamentar, establecer ni visibilizar, que es lo peor.

Este gobierno, el Congreso en general, y creo que todos diputados también, queremos hacer leyes serias para que sean aplicadas, y cambiar la visión que tiene el mundo de nuestro país. Un país comienza a visibilizarse y transparentarse también a través de sus legislaciones.

Nuevamente les agradezco su presencia. Los aportes que nos han acercado, son a los fines de enriquecer esta ley. Espero que no nos tome dos años el proceso, sino mucho menos, pero queremos debatirlo. Si es necesario consultarlos otra vez para que nos den sus opiniones, los convocaremos nuevamente.

Quiero darles las gracias. Los tiempos legislativos son diferentes a los de la vida común, y tenemos que dar una solución. Queremos que esa solución sea la mejor posible, aunque no sea la óptima.

Tiene la palabra el señor diputado Tonelli.

SR. TONELLI Como varios de los asistentes han prometido enviar sugerencias por escrito, solicito que cuando la comisión las reciba las reenvíe a los integrantes de las dos comisiones.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Por supuesto, señor diputado. Las vamos a remitir a cada uno de ustedes.

Tiene la palabra el señor diputado Lipovetzky.

SR. LIPOVETZKY Señora presidenta: no me queda mucho para decir. Simplemente quiero agradecer a todos por su participación. Ha sido una reunión muy importante. Nos llevamos un montón de sugerencias. Espero que aquellas que hayan quedado pendientes sean plasmadas por escrito y nos las eleven para que nosotros podamos circularizar a las respectivas comisiones, como pidió el señor diputado Tonelli.

Considero que estamos tratando un tema muy importante. Con esta legislación estamos dando un gran paso en materia de transparencia y de lucha contra la corrupción en la Argentina. Ante la importancia de esta legislación, por supuesto que tenemos que ser lo más precisos posible. Por tanto, seguiremos trabajando en el tema para sancionar la mejor ley.

Me quedé pensando en eso de si somos o no somos comunes. Somos comunes, pero a veces tenemos tiempos difíciles en el Congreso. Más allá de eso, quiero volver a agradecer la presencia de todos ustedes. Seguramente, nos veremos pronto en una próxima reunión, en la que seguiremos debatiendo este tema tan importante.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Damos por finalizada la reunión.