LEGISLACION PENAL

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Reunión del día 21/03/2017

- RESPONSABILIDAD PERSONAS JURÍDICAS

Aquí comienza el registro grabado de la reunión de la Comisión de Legislación Penal conjunta con Legislación General del 21 de marzo de 2017.
SRA. PRESIDENTA BURGOS Damos comienzo a la reunión de la Comisión de Legislación Penal.

Muy buenas tardes, les agradezco la presencia. Teniendo en cuenta que hay algunos expositores que se tienen que retirar, y que esta reunión es de carácter informativo -es decir que no necesitamos quórum-, podríamos empezar por el tratamiento.

Agradezco a todos los expositores que se han hecho presentes. Queremos ampliar la posibilidad del tratamiento y enriquecernos con futuros aportes o modificaciones que hagan a este proyecto tan necesario para nuestro país. La idea principal es justamente abrir al debate a todos ustedes para que nos enriquezcan con sus posturas. Tenemos expositores de instituciones privadas, académicas, jurídicas, del derecho, etcétera, que nos pueden guiar en modificaciones que pueden enriquecer aún más el proyecto que ha sido enviado por la Oficina Anticorrupción.

Agradezco especialmente al embajador de Chile -país que ha tratado y sancionado una ley similar a la nuestra-, quien seguramente nos podrá ampliar información acerca de cómo se está aplicando la norma allí.

Los queremos escuchar. El doctor Mariano Borinsky está en segundo lugar en el orden de oradores, pero se va a tener que retirar. Le voy a dar la posibilidad de que, después de la intervención del embajador, formulen las preguntas que quieran.

Agradezco también al diputado Lipovetzky. Al momento de comenzar el tratamiento de la ley nos pusimos de acuerdo con él para que hiciéramos un plenario de comisiones. Daniel está siempre dispuesto a hacer este tipo de planteamientos.

Tiene la palabra el señor diputado Lipovetzky.



SR. LIPOVETZKY Buenas tardes. Bienvenidos.

Arrancamos el año legislativo de las comisiones, así que gracias por estar.

Es muy importante que empecemos a debatir un proyecto de estas características, que va a aportar la transparencia suficiente para luchar contra la corrupción, algo que es muy necesario en nuestro país.

Quiero dar las gracias al embajador, a los demás expositores y, por supuesto, a la diputada Burgos. Nos ha tocado la suerte de trabajar juntos muchas veces con la diputada Burgos, y siempre hemos armado un buen equipo de trabajo junto con los integrantes de ambas comisiones. No creo que ésta sea la excepción.

A continuación, vamos a instruirnos sobre este tan importante proyecto.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el embajador José Antonio Piera Gallo.

SR. PIERA GALLO Buenas tardes. Muchas gracias por la invitación.

Para mí es una muy buena ocasión para exponer ante ustedes, aunque sea de forma breve, la experiencia de haber tramitado este proyecto de ley en el último gobierno de la presidenta Michelle Bachelet, cuando yo me desempeñaba como ministro y me tocó tratar este tema en el Parlamento.

En primer lugar, quiero decir que es un proyecto importante que se ubica dentro del marco del combate contra la corrupción, poniendo el énfasis no tanto en el funcionario, que es objeto de corrupción, sino en el agente privado que produce el hecho corrupto.

Este fue un proyecto que se aprobó con cierta rapidez por una exigencia de la OCDE, esto es, para que Chile pudiera acceder a ser miembro de ese organismo. La OCDE exigió que Chile aprobara cuatro leyes, y ésta quizá fue la más difícil. Sin embargo, se aprobó rápidamente porque había un amplio consenso y una voluntad política de avanzar en esta materia.

Tomamos como referencia las leyes que se habían dictado en varios países -nombradas también en el proyecto argentino-, especialmente en Italia.

Esta ley provocó un debate principalmente entre juristas y penalistas. No fue fácil. Por una formación bastante tradicional, se sostenía que la responsabilidad penal era sólo de las personas naturales, y que las personas jurídicas podían ser sancionadas por el derecho administrativo, por la autoridad, y podían tener responsabilidad civil o comercial. Efectivamente, había muchas leyes que así lo establecían, pero había una cierta traba intelectual por la formación jurídica en el sentido de que no podía haber un reproche penal hacia una persona jurídica.

Hubo que dar un cierto salto conceptual. Estábamos pasando de la visión dominante de un derecho penal más bien retributivo hacia una visión por la cual la ley penal tenía una función principalmente práctica y preventiva. Era una condición para que esta legislación se pudiera aprobar.

Ahora bien, zanjada esa discusión, lo demás es bastante similar al proyecto que ustedes tienen en discusión. Los sujetos obligados son todas las personas jurídicas, incluso las empresas del Estado. Esto también es un punto que mereció discusión.

El ámbito de aplicación de la ley fue otro tema. La OCDE exigía que al menos cuatro delitos quedaran comprometidos, que eran los delitos de lavado de dinero, el financiamiento del terrorismo, el cohecho al funcionario público nacional y el cohecho al funcionario público extranjero. En realidad, el proyecto se centró en esos cuatro delitos. Hubo varias indicaciones, así como también hubo algunos profesores de derecho penal que eran partidarios de ampliar el número de delitos. Pero si hubiéramos hecho eso, habríamos dificultado la aplicación de la ley. Mirado en perspectiva, uno puede imaginar que tal vez la lista de delitos que dan origen al reproche penal de una persona jurídica debió ser más amplia. En nuestro caso, como dije, la lista quedó circunscripta a esos cuatro puntos.

No obstante, debo decir que a posteriori se cambió la ley que sanciona el lavado de activos ampliando mucho esa figura penal. En el fondo de lo que se trata es ∂el ocultamiento o disimulación de la naturaleza, origen, ubicación, propiedad o control de dinero, o bienes obtenidos en forma ilegal y que implica introducir a la economía formal artículos con esa procedencia. Entonces, el delito base que da origen al lavado de dinero se amplió mucho.

Hoy en día los fiscales chilenos están imputando por lavado de dinero a lo que antes nosotros, o por lo menos yo, normalmente no habríamos llamado "lavado de dinero". Yo pensaba en lavado de dinero como en una organización criminal del tipo del narcotráfico, la trata de personas, el contrabando de armas, etcétera. En cambio, por la ampliación que ha tenido en el país, en el fondo el lavado de dinero es cualquier método por el cual se introduce en la economía formal dinero mal habido. De este modo, si los fiscales quisieran, podrían aplicar esta ley con mucha mayor amplitud que lo que se la aplicó cuando se la empezó a discutir.

También se ha discutido con posterioridad si esta ley debería ampliarse o no. El caso más típico en nuestro país es el delito de colusión de las empresas para defraudar la ley que favorece la libre competencia. Hemos tenido casos muy graves de colusión, de grandes conglomerados de empresas, y entonces lo que se ha hecho es restablecer la sanción penal a los directivos de las empresas que participan de ese delito. Pero no se incluyó el delito de colusión en la lista de delitos que podrían originar un reproche penal a las empresas. Ese es uno de los puntos que tenemos pendientes.

En cuanto al sistema de atribución de responsabilidad, pienso que es bastante similar al que ustedes tienen. Lo que se necesita aquí es que haya un alto dirigente de la empresa que participe en uno de los delitos descriptos, y que directa o indirectamente ese delito sea cometido en provecho o beneficio de la empresa. Además, que no se hubiera dado cumplimiento al deber de vigilancia que debe tener la autorregulación de la empresa para evitar este tipo de delitos. Lo importante aquí es que se atribuye a la persona jurídica el delito cometido físicamente, por decirlo así, por una persona natural que tiene un cargo de responsabilidad de la empresa.

La ley chilena dice que también puede ser una persona que tenga un rango menor en la empresa, siempre y cuando quede claro que ha actuado bajo la dirección o supervisión directa de una de las personas de alta responsabilidad de la empresa. Para esto, además, la ley establece un modelo de prevención que las empresas deben tener para evitar que se les diga que no han tomado todas las medidas para evitar la comisión de este tipo de delitos. Esos modelos de prevención implican que tiene que haber un responsable de probidad de la empresa, que tiene que haber un sistema de control de la probidad, y que ese sistema incluso tiene que abarcar a los proveedores de las empresas, fijando estándares y controles. Ese modelo de prevención que la empresa se autoimpone tiene que ser aprobado por un agente externo y privado, que son empresas especializadas en eso, con calificación obtenida ante el Estado. Cada cinco años ese modelo debe ser auditado para lograr la calidad y el estándar necesario para cumplir con esa función.

Las personas jurídicas no son responsables si los delitos señalados se cometen sólo en beneficio de la persona natural. Es bastante obvio esto. Existen algunos casos de responsabilidad penal autónoma, es decir, casos en los que se le imputa a la empresa la responsabilidad por un delito independientemente de la participación de las personas. Dice así: "La responsabilidad de la responsabilidad jurídica será autónoma de la responsabilidad penal de las personas naturales y subsistirá cuando concurran algunos de los siguientes casos. En el caso de responsabilidad individual, si por alguna circunstancia el autor muere o hay una prescripción de la acción penal respecto de la persona natural". Eso no extingue la responsabilidad penal de la empresa. Ocurre otro tanto si hay rebeldía de la persona natural. La rebeldía no provoca la suspensión del procedimiento. Lo mismo podemos decir respecto dela persona que cae en enajenación mental con posterioridad a la comisión del delito.

Esta es una norma importante. Dice así: "También podrá perseguirse la responsabilidad de la persona jurídica cuando no haya sido posible establecer la participación de él o de los responsables individuales, siempre y cuando en el proceso respectivo se demostrare fehaciente que el delito debió necesariamente cometido dentro del ámbito de funciones y atribuciones propias de la persona jurídica". Por eso en este caso estamos hablando no de una atribución de responsabilidad sino de una responsabilidad directa de la empresa.

Termino señalando que las sanciones son las que podemos imaginar y conocer, que van desde la disolución de la empresa hasta las prohibiciones de hacer algunos actos propios de sus giros, la pérdida de ciertos beneficios, multas y penas accesorias como pagar la publicación del fallo, o caer en comiso a las ganancias indebidas que se hayan obtenido. Sobre la aplicación de la ley y de que no haya un estudio todavía en el país al respecto, puedo contar el caso más típico que conozco, el de una empresa mediana de pintura que sobornó al administrador municipal de una comuna para poder establecerse en esa comuna. Eso quedó establecido. Finalmente, la empresa admitió su responsabilidad y por lo tanto fue obligada por la sentencia a trasladarse, o sea, a abandonar la comuna y a pagar una serie de obras en beneficio de los vecinos del barrio.

Lo que no hicimos, no sé si se podía hacer tampoco en esa ocasión, fue fortalecer la organización sobre delitos de alta complejidad dentro del Ministerio Público de la Fiscalía. La Fiscalía de Delitos de Alta Complejidad es todavía débil y no tiene una cooperación internacional fácil. Por el contrario, como muestra la prensa, algunos de estos delitos son trasnacionales, van de un país a otro, razón por la cual las fiscalías tienen mucha dificultad para obtener con facilidad colaboraciones de uno u otro país. Además, requiere de un expertise muy grande para poder acreditar este tipo de delitos complejos en materia económica.

Últimamente hay bastantes casos de corrupción en Chile, algunos muy bullados, pero los fiscales no han invocado esta ley. No lo han hecho porque se requiere de un camino arduo, porque todavía tienen una mentalidad tradicional o tal vez porque los fiscales que llevan adelante la investigación no pertenecen a ese tipo de fiscalías de alta complejidad.

Si puedo hacerles alguna recomendación, les diría que además de aprobar un proyecto de ley como el que están discutiendo, también es muy importante que, en la sede que corresponda, se den todas las facilidades para que la Fiscalía pueda cumplir sus funciones en esta materia que es tan compleja.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el doctor Mariano Borinsky.

SR. BORINSKY Buenas tardes. Muchas gracias por la distinguida invitación a esta Honorable Cámara.

Vengo en mi doble papel de académico. Soy profesor de la Facultad de Derecho desde hace veinte años, y soy doctor en derecho. También soy juez. Este es uno de esos temas en los cuales es necesaria la combinación de ambos aspectos, porque no solamente se trata de examinar la cuestión desde un punto de vista académico sino también como actor del derecho penal.

En ese sentido, creo que lo más importante es preguntarnos por qué. Por qué es necesario trabajar en un tema de culpabilidad de las personas jurídicas, en un tema específico como el de los delitos vinculados con los funcionarios públicos. Hay una contestación obvia que tiene que ver con los compromisos internacionales que asume el Estado argentino en la materia vinculada con los delitos de funcionarios. Pero analicemos un poco más a fondo la cuestión que tiene que ver con la esencia del derecho penal.

Sabemos que la esencia del derecho penal parte de la premisa de la imputación a personas físicas. Así ha sucedido siempre y así lo establece la Constitución mediante su artículo 19, cuando nos habla de las acciones de los hombres.

Sin embargo, en las últimas décadas esto se ha ido modificando a nivel mundial y así lo he trabajado en mi tesis doctoral sobre fraude fiscal que ya lleva cinco años. Empecé a tomar nota de que en varios países de Europa, como Irlanda, Reino Unido, Dinamarca y Francia -que especialmente lo tiene incluido en su Código Penal de 1992 donde introducía la responsabilidad penal de las personas jurídicas, también ocurre lo mismo a nivel comunitario, como se ve en el comité de los ministros de los estados miembros del Consejo de Europa y en el Tratado de la Comunidad Económica Europea- hablaban de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

¿Cuál es el punto o la dificultad que generaba la no inclusión? Tiene que ver con el concepto de las acciones humanas de las personas, así lo marca el artículo 19. También es cierto que se ha empezado a tomar nota de que la imputación penal individual es insuficiente para satisfacer los postulados básicos del derecho penal. Es insuficiente la imputación penal individual y es insuficiente la reparación civil, ahí nace la cuestión penal de la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Entonces, nos preguntamos por dos conceptos y abrimos un poco el concepto. Uno tiene que ver con las categorías dogmáticas. Trataremos de hablar fácilmente a fin de que todos podamos entender: los presupuestos para la aplicación de una penal, determinar si hay acción, determinar si hay encuadra en un tipo penal, determinar si hay causa de justificación y culpabilidad, lo que sería el abc del derecho penal, una acción típica antijurídica y culpable, estaba orientada hacia una persona física.

La pregunta es la siguiente: ¿estas categorías, también se pueden adaptar al concepto de persona jurídica? Nos tenemos preguntar si primero es el huevo o la gallina, si primero son las categorías dogmáticas o si primero es el concepto de sujeto. Porque si vamos primero al concepto de sujeto, vale decir, qué posición ocupa un apersona jurídica en la sociedad contemporánea. Esta cuestión, antecede a las categorías jurídicas dogmáticas o las categorías dogmáticas jurídicas son previas. Porque entonces ya no sería una cuestión jurídicas, sino metajurídica, que es el lugar que ocupa el sujeto en la sociedad en la que hoy estamos viviendo.

Advertimos que desde el punto de vista del derecho privado las personas jurídicas son susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones, obran con voluntad, pueden firmar contratos y si pueden firmar contratos, pueden eventualmente llegar a ser fraudulentos. Entonces, sería una cuestión de adaptación de las categorías dogmáticas para la persona jurídica.

En ese sentido, en el ámbito local, ya no hablo del ámbito comparado, el legislador ha tomado nota, porque hay algunas leyes que han incluido la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Nos vamos a fines de los 80 y principios de los 90, donde se sanciona la ley penal cambiaria, la ley de defensa de la competencia, el Código Aduanero, luego la ley de lavado de dinero -más recientemente-, y la ley penal tributaria que incluye la cuestión de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Hay doctores en derecho que han hecho sus tesis doctorales, por ejemplo Gómez-Jara en España, sobre culpabilidad de la empresa.

Este concepto del funcionalismo, no nos pongamos tan estrictos con la comunicación y las categorías dogmáticas, es como si fuera una cajonera con cuatro cajones y los cajones pueden estar vinculados solo con aspectos de las personas físicas, sino que pueden ser llenados también con aspectos de las personas jurídicas, con categorías que tienen o que son otra denominación. Pero seguimos bajo el prisma de acción, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Hablamos de otros conceptos, de la fidelidad del derecho como condición de vigencia de la norma, que debe tener esa autorregulación empresarial, de la igualdad objetivada entre distintas personas, la posibilidad de cuestionar jurídicamente la norma.

¿Esa posibilidad, que es lo que motiva un sujeto a actuar o no conforme a derecho, es privativo o exclusivo de las personas físicas o también puede ser de las personas jurídicas? En este punto me parece que el proyecto toma nota de esa responsabilidad vicarial que había tenido alguna de las leyes económicas anteriores -me olvidé de mencionar a la de medio ambiente, la de AFJP, que en su momento en las disposiciones penales también preveía esta cuestión-, se supera y da cierta autonomía. En el derecho penal -desgraciadamente se le pone título a todo, pero lo importante es que estos sean explicados- se lo denomina como el sistema de la doble imputación, la posibilidad de efectuar una responsabilidad a la persona física, pero también la posibilidad de imputar una responsabilidad a la persona jurídica. Alguien podría interpretar que se está desincriminando a la persona física por la circunstancia, pero no es así, de ninguna manera queda en forma autónoma e independiente la vía de la imputación a la persona física de la vía de la imputación a la persona jurídica.

Por eso, ahí superamos lo que sucede en la ley penal cambiaria y evitamos la cuestión de la responsabilidad objetiva, que es lo que podría haber llegado a surgir de mantener ese sistema vicarial tal como el de la penal cambiara que en este punto se quedaría a mitad de camino. Acá evoluciona y hablamos de autonomía e independencia.

Otros aspectos que me parecen trascendentales o que hay que tener en cuenta, tienen que ver con parámetros previstos específicamente para determinar la culpabilidad de la empresa en concreto. Hay dos postulados que tienen que ver con el derecho penal, uno que tiene que ver con la culpabilidad, que es lo que determina en definitiva la responsabilidad penal y otro que tiene que ver con la peligrosidad. Culpabilidad y peligrosidad son aspectos que tienen que ver con la culpabilidad y con la determinación de la penal eventualmente en su caso o eventual necesidad de reincidir a futuro.

Lo que establece y lo que debe tenerse en cuenta siempre, son parámetros objetivos para cuantificar esa culpabilidad, de la misma manera que parámetros objetivos para prevenir, siempre la peligrosidad tiene que ver con medidas de seguridad tendientes a evitar que el mismo hecho se vuelva a producir versus culpabilidad, que es algo que ya sucedió y que lo que se busca es sancionar específicamente ese hecho concreto que ha acaecido en el pasado.

En definitiva, me parece que agregar estos postulados -que, insisto, no descubrimos como el dulce de leche o la birome- no algo específico de acá sino que se están importando institutos sobre los que ya se tiene experiencia en otros países. Por eso la OCDE también lo sugiere en materia de un compromiso internacional.

Si hay algo que quiero dejar en claro de la exposición y es mi lugar, es que lo que ha generado en su momento la imposibilidad de la responsabilidad penal de las personas jurídicas va en contra de lo que sucede en la sociedad. Este es el punto número uno.

Nosotros sabemos que el derecho penal siempre debe ser un espejo de esos intereses vitales de la sociedad. Este es otro de los aspectos en que estamos trabajando en la modificación del Código Penal, porque no dejan de ser el Código Penal y la Legislación Penal espejos de esos intereses, tanto en lo que tiene que ver con los delitos como de las penas como criterio general. En ese espejo, la imputación penal es insuficiente e individual, porque cambian las personas, permanecen las corporaciones, y ahí es donde el derecho penal no actúa.

El segundo punto que me parece importante para tener en cuenta, es el temor que históricamente se generó frente a una visión muy estructurada de esos cuatro cajones -acción, tipicidad, antijuricidad y culpabilidad- de pensar que solo los podríamos llenar con aspectos vinculados a la actividad humana. Esa circunstancia ha desaparecido, porque la sociedad contemporánea no antepone las categorías al sujeto, sino el sujeto a las categorías, y el sujeto en una sociedad contemporánea puede ser una persona física, una empresa o una corporación. Por eso, ese temor queda neutralizado, es lo que se pensaba hace cuarenta años.

No veo inconvenientes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas tal como se prevé, está en concordancia con otras leyes que se sancionaron en su momento en el país, y está en concordancia también con lo que sucede en el ámbito del derecho comparado. En ese sentido no hay temor.

Además, desde el punto de vista de un compromiso internacional, se combate algo normal que está por encima del propio Código Penal, en una materia tan sensible como es la de los delitos vinculados con funcionarios públicos.

Muchas gracias a todos y estoy a su disposición para responder cualquier pregunta que puedan efectuar.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias doctor Borinsky.

Tiene la palabra Diego Luna.

SR. LUNA Muchas gracias. Buenas tardes. Antes de todo quiero agradecer la invitación de las comisiones de Legislación General y de Legislación Penal que receptaron la propuesta de los diputados Raffo y Litza. Soy docente de la Facultad de Derecho y funcionario judicial del Poder Judicial de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.

La presentación del doctor Borinsky por supuesto que ahorra un montón de cuestiones que por supuesto iban a aparecer en el ámbito de la discusión. También me ahorran algunos planteamientos generales que iba a hacer en torno al tema genérico antes de hacer alguna referencia concreta al proyecto.

No obstante, me gustaría complementar dos o tres cosas generales que no son novedosas, tal cual la imagen presentada con antelación, no voy a inventar el dulce de leche ni la birome. Quiero decir algunas cosas que, dado el carácter de la reunión, sería pertinente tener presente.

Esa vieja discusión -que recordó el doctor Borinsky- se remonta mucho tiempo atrás y participaron de ella muchos juristas destacados del país, particularmente en la década del 40, como los clásicos Jiménez de Asúa, Soler y Nuñez, que estaban en contra de la posibilidad fáctica de que las personas jurídicas fueran susceptibles de imputación penal. Otro conjunto de pensadores y juristas, algunos penalistas, la mayoría del ámbito de la teoría general del derecho, eran partidarios de aquella corriente que fundó el doctor Carlos Cossio, llamada la teoría egológica del derecho. Esta teoría proponía y examinaba la cuestión desde otro punto de vista, no desde la dogmática sino desde la teoría general del derecho, y establecía una solución, por lo menos en términos teóricos, a este pseudo problema al que conduce la encerrona acerca de si se puede o no se puede.

Hoy por hoy, en la segunda década del siglo XXI, seguir discutiendo esto, si se puede o no responsabilizar a las personas jurídicas, parecería que no tiene mucho sentido si uno lo mira desde cierto punto de vista académico, pero acá estamos, convocados en una Cámara legislativa discutiendo este asunto. Pareciera que el tema no ha perdido tanta actualidad.

También hay una cuestión de enfoque, porque si no se enfoca la cuestión desde otro punto de vista que no sea vinculado con la lógica del ser y de la causalidad en la naturaleza, acerca de si los delitos son la causa del comportamiento humano como movimiento físico, y lo traslada al ámbito de lo axiológico, de lo preferible, de lo justo o de lo injusto, o si es útil o necesario para la sociedad, verá que el problema se disuelve. Porque vamos a coincidir seguramente en esto de que es necesario, conveniente y preferible por el desarrollo y del desenvolvimiento de la economía en general y de la complejidad de las sociedades modernas, tener este tipo de disposiciones legales que sancionan o que permitan avanzar en responsabilidades de entes colectivos.

No obstante ello, desde este punto de vista filosófico, se advierte que no se abandona esta necesidad básica de tener un comportamiento humano que sea el presupuesto de esta imputación. Los entes colectivos no son más que ese centro de imputación, recurriendo a una terminología del maestro Kelsen, al que se atribuyen los comportamientos de sujetos de carne y hueso, de seres humanos, de personas humanas. Así que ahí está, igualmente, por si hubiera ese resquemor, ese presupuesto básico que algunos lo identifican con un reparo constitucional.

Zanjada esa cuestión o acotación que me permití agregar, porque es una discusión que se ha dado en el ámbito académico de la Academia Argentina y en la Universidad a la que pertenecemos, me gustaría avanzar en algunas otras cuestiones genéricas y luego hacer algunas precisiones sobre el proyecto.

En definitiva, si quisiéramos contestar la pregunta sobre qué es sancionar a una persona jurídica, vamos a ver que hay un desdoblamiento entre las personas humanas que componen aquello que vamos a llamar ese centro de imputación como persona colectiva, como sociedad o como persona jurídica, y los sujetos que van a terminar soportando en definitiva la sanción. Si uno piensa en una multa impuesta a una sociedad comercial, se va a dar cuenta de que el soporte de la sanción no va a caer en ese ente colectivo en concreto sino en la disminución de los dividendos que puedan obtener o en las ganancias que pueda producir esa sociedad comercial, porque va a ser de ese mismo erario de donde saldrá el producido para solventar la multa que se le imponga.

Si uno piensa en el sistema interamericano o en un sistema regional, donde los sujetos susceptibles de ser sancionados por conductas ilícitas son los estados, y uno mira el sistema de sanciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, verá lo mismo.

Me tomé el trabajo de ver cuáles fueron las últimas sentencias que el Estado argentino mandó a pagar, por cumplimiento de las condenas de la Corte Interamericana de Derechos Humamos, y encontré una de febrero de 2017, en la causa Argüelles, y aquella otra muy recordada del caso Furlan, que generó responsabilidad del Estado que pagó en 2014.

¿Quiénes pagaron esas cifras, 80.000 dólares más todos los intereses y actualización en el caso Argüelles en febrero de este año o los 300.000 dólares de 2014, más todos los ajustes de intereses por un hecho ocurrido en la década del 90? Seguramente se van a dar cuenta ustedes enseguida, cuando ven las boletas de impuestos que pagamos todos los días: nosotros. ¿Quién soporta esa sanción que se le impuso al Estado en un sistema Interamericano, regional, de responsabilidad de sujetos colectivos que son los estados?

Trazando esa analogía con las personas jurídicas, privadas o públicas, no hay ninguna diferencia, porque la estructura es la misma. Desde luego que no hubo alguien llamado "Estado nacional" o "Estado argentino" que cometió un hecho en sentido físico que generó esta responsabilidad. Fueron sujetos concretos, agentes del Estado argentino que por sus conductas hicieron incurrir en responsabilidad al Estado y esa sanción aplicada al Estado como ente colectivo la soportamos todos en la medida en que el erario es el que se ve disminuido para afrontar estas condenas por obligación desde luego asumidas por el propio Estado en ejercicio de su soberanía, en el marco del sistema regional de protección de los derechos humanos.

Este era un razonamiento que también traían aquellos filósofos del derecho de la década del 40, estoy citando las ideas de Cuetorruga, que tenía una tesis doctoral sobre la responsabilidad penal del Estado por los tempranos años 1949. Insisto, no estoy descubriendo el dulce de leche.

Coincido con esta referencia, para ir entrando al meollo del proyecto, que se hacía con alusión a la legislación chilena, debo decir que la desconocía y me informo ahora mínimamente de cuáles son sus aspectos centrales, sobre la amplitud de las personas que estaría abarcando el proyecto, lo que me parece auspicioso. Se está presentando un proyecto del Poder Ejecutivo nacional en el que no se hace distinción entre la calidad, del tipo de persona jurídica abarcada. Si bien me parece objetable, o habría que revisar esta necesidad de incluir una definición de persona jurídica que ya está en el ordenamiento jurídico argentino, en el Código Civil y Comercial en particular, lo cierto es que no hace distinciones. Si uno piensa en algunos intentos anteriores, por ejemplo, los anteproyectos de reforma integral del Código Penal, no sé cuál será la suerte que correrá el nuevo proceso en marcha, de 2006 y el más reciente de 2013, si bien implementaban la responsabilidad penal de personas jurídicas, la restringían solo a las personas jurídicas de derecho privado.

En este caso, se habla de personas jurídicas en general, lo que incluye a sociedades del Estado y también una muy particular que quedaba excluida en el anteproyecto de 2013 que es la Iglesia Católica que, como todos sabemos, es una persona jurídica de derecho público, de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y Comercial vigente.

Sobre esos ejes, para no hacer muy extensa la presentación, he preparado un documento en bruto, en borrador, para dejar a las comisiones a fin de que quede a disposición del que le interese. Voy a agregar algunas cuestiones más concretas en el proyecto.

Ya fue mencionado que está la discusión de la legislación chilena sobre el sistema de números clausus, como se le dice, para establecer un catálogo sobre cuáles son los delitos cuya comisión sería pasible de acarrear una responsabilidad penal en un ente colectivo o en una persona jurídica. El proyecto propone un número o una nómina muy acotada, y la iniciativa tiene una fundamentación que tiene que ver con esto de dar cumplimiento a algunos requerimientos de organismos internacionales vinculados con el sistema de prevención e investigación de la corrupción. Esta es una decisión, en definitiva, de política legislativa y ustedes deben decidir. Debo agregar que hubo ideas y otros proyectos anteriores que consideraron al número más amplio.

A fin de tener en cuenta, aquí no se incluye -no digo que debería estar incluido, sino que lo menciono para llamar la atención-, al delito de enriquecimiento ilícito, tampoco la trata de personas o la reducción a la servidumbre, o la contaminación del medio ambiente, a pesar de que hay legislación específica al respecto. Pero estos tipos especiales del Código Penal, que estaban contemplados como susceptibles de acarrear responsabilidad penal en personas jurídicas en anteproyectos del Código Penal muy recientes, esta iniciativa no los ha contemplado. Esto no quita que puedan ser incluidos y que es deseable legislar al respecto.

Me gustaría llamar la atención sobre el tipo de sanciones que prevé el proyecto, en particular, el caso de la suspensión o la cancelación de la personería jurídica. El proyecto de ley prevé un supuesto de suspensión y uno de cancelación de la personería jurídica. Pero llamativamente no están vinculados uno a otro en cuanto a sanción como sería imaginable, a través de un mecanismo de medida cautelar, es decir, cuando uno piensa en el encierro carcelario, por poner un ejemplo, se piensa en la prisión preventiva como una medida cautelar de una sanción eventual a imponer que es la prisión.

Acá ocurre que la suspensión cautelar de la personería jurídica aparece en el proyecto como una consecuencia derivada de la declaración de rebeldía del sujeto. De alguna manera, esto genera problemas -más allá de que la rebeldía no es una medida cautelar ni debería generar estas consecuencias- porque no siempre parecería que estaría habilitada luego la imposición de esa sanción. Es decir, se estaría cautelando algo como resguardo de una sentencia definitiva o de cumplimiento de la sentencia definitiva que no necesariamente requiere esa cautela. Me parece que habría que revisar esto.

Lo último que llama la atención, que me parece que es lo central y el eje del proyecto -por eso quería dejarlo para el final-, son los cuatro supuestos que el proyecto prevé de exclusión de la responsabilidad. Creo que este es el eje central del proyecto que propone el Poder Ejecutivo. Estos supuestos están centrados en los artículos 3°, 30 y 31, además de en el artículo 5° para ciertos supuestos de exclusión por sucesión en la forma jurídica de la persona.

A mi manera de ver, estos tres o cuatro modos de exclusión de la responsabilidad terminan diluyendo todo aquello positivo que este proyecto podía tener porque, en definitiva, establece que a través de un simple mecanismo de adopción de un programa de integridad adecuado -como lo menciona la ley, por ejemplo- o de adopción de procedimientos que comprueben la integridad y reputación de los terceros con los que la sociedad comercial contrata, o de adopción de diligencias adecuadas para conocer la situación económica y legal de la entidad que la sucede en los casos de absorción, fusión o escisión de una sociedad comercial, basta para quedar lisa y llanamente eximido de responsabilidad penal. En otros proyectos de ley que se han discutido esto solamente generaría -o en principio así se lo pensaba- un mecanismo para cuantificar la sanción a imponer y no para determinar o excluir directamente la responsabilidad penal.

Me disculpo por haberme excedido un poco en el tiempo y les agradezco la atención brindada.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchas gracias, doctor Diego Luna.

El doctor Borinsky tiene que retirarse y sé que el diputado Tailhade tenía una pregunta para hacerle.

SR. TAILHADE Quiero agradecer a los expositores por concurrir a la reunión.

Tengo una pregunta para el doctor Borinsky antes de que se retire. Mi inquietud tiene que ver con su rol en la comisión de elaboración del anteproyecto para un nuevo Código Penal. En este sentido, me gustaría una reflexión suya sobre aspectos respecto de los cuales este bloque tiene alguna posición crítica por la dinámica que está imprimiendo el Poder Ejecutivo a los proyectos sobre legislación penal.

Concretamente, me gustaría tener alguna impresión suya respecto de si no resulta inconveniente, o al menos inapropiado, desarrollar este tipo de discusiones alrededor de un proyecto bastante complejo, como lo es la responsabilidad penal de las personas jurídicas, al mismo tiempo que desde la comisión se va estudiando también esto. Por un lado, sé que el último anteproyecto que se elaboró en la comisión que presidía el doctor Zaffaroni, que fue iniciativa del anterior gobierno, contiene algunas cuestiones vinculadas con la responsabilidad de las personas jurídicas. Pero en su exposición de acompañar estas iniciativas, ¿no entiende que puede haber metodológicamente algún problema? Es decir, van a avanzar con esto y en algunos meses -estamos hablando de un plazo corto- se va a presentar en el Congreso el trabajo de la comisión que usted preside. Creo que en ese momento vamos a encontrarnos con situaciones que pueden evitarse, como la de avanzar en un proyecto que tal vez después la comisión no vea de la misma manera. Así como en el caso de la responsabilidad jurídica -que es lo que estamos tratando ahora-, también creo que tenemos que darnos una discusión a este respecto, y lo planteo en general a la comisión. Se está elaborando un anteproyecto de Código Penal, estamos discutiendo leyes especiales, reformas de figuras, etcétera, que probablemente después no tengan un correlato en ese anteproyecto, que es iniciativa del Ejecutivo.

Básicamente, quiero conocer su opinión a este respecto antes de que se retire.

SR. BORINSKY Tal vez viene bien la pregunta para explicar un poco cómo estamos trabajando desde la comisión, sin perjuicio de que no es el tema específico. No obstante, viene a cuento porque el derecho penal es todo y de alguna forma estamos tratando cuestiones que se vinculan todas con el ámbito del derecho penal.

La comisión es amplia; de hecho, está integrada por catorce miembros. Me parece que como criterio se buscó tener uno de integración amplia desde el punto de vista de las ideologías, tratando de escuchar todas las opiniones desde los distintos aspectos del derecho. Si bien todos son actores del derecho penal, se los ha buscado de Capital, del interior, con visiones más conservadoras, con visiones más progresistas, etcétera. Es decir, se ha buscado contar con distintas opiniones respecto del Código Penal.

En lo que se refiere a la metodología, estamos trabajando sobre la base de todos los códigos. De hecho, la columna vertebral es el actual Código, de 1921, pero también trabajamos con otros códigos en la mesa. En este sentido, la primera tarea que hice fue encomendar un cuadro comparativo del Código actual más los últimos proyectos, que son los que usted mencionó, para tener bien presente de qué se ha discutido en los últimos proyectos de los últimos catorce años aproximadamente poder contar con esta visión amplia.

Es cierto que el derecho penal toca todos los puntos y que es una tarea importante. De hecho, estamos hablando del Código de 1921 -casi cien años-, con 900 leyes que lo han modificado. Estamos tratando todos los temas que de alguna forma se vinculan con cuestiones que se están discutiendo, no solo la que usted menciona sino también otras cuestiones más.

En ese sentido, estamos abocados a ese análisis del Código Penal, sin perjuicio de que me han invitado para hablar puntualmente de lo que tiene que ver con la persona jurídica, que también se vincula con mi tesis doctoral. Es decir que es algo que yo ya tenía establecido como posición, más allá de que pueda ser mi posición en la comisión -como usted bien dice-, pero dada la amplitud que tenemos va a ser discutido como tantos temas. Mi objetivo en ese sentido en la comisión que presido no es imponer mi opinión, sino una opinión con el mayor consenso posible. La comisión va a ir a las universidades y va a plantear discusiones, tratando de formular un código moderno y con el mayor nivel de consenso posible. Esto fue lo que evidentemente no se terminó de obtener en los proyectos anteriores y por eso no han podido prosperar.

Desde ese punto de vista estamos teniendo un debate amplio. El propio decreto 103, como bien dice, fija un plazo de un año. La comisión se constituyó el 1° de marzo -aprovecho para informarlos-, tiene un reglamento interno que se publica en la página y nos reunimos los días miércoles. El plazo para presentar el anteproyecto es en marzo de 2018.

Uno de los temas de discusión tiene que ver con los ámbitos de aplicación de la ley penal en lo que tiene que ver con principios y con responsabilidad penal de las personas físicas y jurídicas. Este es uno de los tantos temas que tenemos en discusión. Desde mi humilde lugar esto es lo que puedo contestar ahora respecto de la reforma, con este plazo, y que sea más amplia y consensuada posible, teniendo en cuenta todas las opiniones de todas las vertientes, y concurriendo a este lugar al que me han invitado a exponer hoy sobre un tema del que tengo una posición tomada. Todo lo demás, en ese sentido, me supera. No sé si he podido responder su pregunta.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchas gracias, doctor Borinsky.

La idea de las preguntas es que se relacionen con lo que exponen nuestros invitados. No obstante, doctor Borinsky, estaba relevado de contestar una pregunta que no se relaciona en lo más mínimo con la exposición que hizo.

SR. BORINSKY Simplemente quiero decirles que sin perjuicio de que ahora tengo que retirarme, estoy a plena disposición de todos ustedes. La comisión se reúne los días miércoles y también me encuentro físicamente todos los días en la Cámara Federal de Casación Penal, donde soy juez. Estoy a plena disposición de todos ustedes para responder cualquier inquietud. Muchas gracias por esta distinguida invitación.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchas gracias, doctor Borinsky.

SR. TAILHADE Acá mis compañeros de bloque... Perdón, no manejo la comisión y no es mi intención que se quede el doctor. Usted dijo que no es pertinente la pregunta.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Sobre la exposición que hizo el doctor, no. ¿Quiere hacer otro tipo de preguntas respecto a otros temas vinculados? Estamos abiertos, pero no en este momento que estamos...

SR. TAILHADE O sea que no es pertinente preguntar a un expositor...

SRA. PRESIDENTA BURGOS ...se hacen las preguntas, señor diputado, no chicaneemos.

SR. TAILHADE Pero no está en Jujuy, eh. No está en Jujuy; acá no es juez ni parte, señora presidenta.

SRA. PRESIDENTA BURGOS No chicaneemos, diputado. (Aplausos.)

SR. TAILHADE ¡Usted no me va a decir a mí lo que yo tengo que preguntar a los expositores ni va a calificar su pertinencia! ¡Cómo no va a ser pertinente para un señor que está haciendo el Código Penal y que viene a hablar de una ley penal que seguramente puede llegar a ser modificada en el Código que está trabajando! Solamente le pregunté sobre una cuestión de metodología. No era para que usted me califique si era pertinente o no.

SRA. PRESIDENTA BURGOS No lo he calificado, señor diputado. Tenemos a los invitados, vienen a exponer y tenemos que manejarnos dentro de ese ámbito.

SR. TAILHADE (Fuera de micrófono.) La que está haciendo una cuestión es usted porque delante de los expositores le dice a un diputado qué es lo que tiene que preguntar y qué no.

SRA. PRESIDENTA BURGOS No le dije eso, señor diputado. No demos vuelta las preguntas, por favor.

Tiene la palabra el doctor Daniel Vítolo.

SR. VÍTOLO Quiero agradecer al señor diputado Raúl Pérez y a la señora diputada Mónica Litza por la gentil invitación que me hicieron para concurrir a esta comisión, y también a la señora presidenta por la manera tan cordial con que me ha recibido, para que podamos analizar este proyecto de ley remitido por el Poder Ejecutivo sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Yo no voy a hacer consideraciones generales sobre temas dogmáticos de derecho penal porque me parece que el sentido de esta reunión es más bien tratar de ver las posibilidades que tiene este proyecto de ley de resolver los problemas que se propone resolver y la viabilidad que puede tener una sanción como ley de la Nación.

Yo soy director del Departamento de Derecho Económico Empresarial de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y profesor titular de derecho comercial desde hace más de veinte años. Se preguntarán ustedes qué hace un profesor de derecho comercial hablando de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pues nadie más indicado que un profesor de derecho comercial para hablar de responsabilidad penal de las personas jurídicas porque finalmente es la forma de organización a través de la cual se desarrolla más del 99 por ciento del tráfico mercantil, el intercambio de bienes en el mercado y la actividad económica. Con lo cual el delito va a ser cometido necesariamente respecto de la administración pública en muchos casos, y especialmente los delitos mencionados por este proyecto de ley, a través de organizaciones comerciales o personas jurídicas privadas organizadas bajo los mecanismos que otorgan del Código Civil y Comercial de la Nación, la ley general de sociedades y otras leyes complementarias.

La primera cuestión que me parece a mí que es bueno aclarar es que no debe sorprendernos ni pensar que es algo nuevo hablar de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Pensemos nosotros que el Código Penal argentino, en sus proyectos de reforma de 1937, 1941 y 1951, incorporaba en su articulado la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Asimismo, el último proyecto de Código Penal que finalmente no fue sancionado también la incorporaba.

Tal como dijo el doctor Borinsky, enorme cantidad de leyes especiales establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas, algunas de ellas de antigua data. Pensemos en el delito de defraudación prendaria que tenía la ley de prenda con registro, por ejemplo, que era una ley netamente comercial. Este delito después quedó un poco desdibujado a raíz del Código Penal y la sanción del delito del desbaratamiento de derechos acordados como una forma de defraudación.

Por otra parte, desde hace muchos años en el mundo entero se habla de la responsabilidad penal de las personas jurídicas. El Código Penal de Nueva York la establece desde el año 1982; la Unión Europea, desde el año 1992; el Reino Unido, España, Francia, Noruega; el famoso modelo holandés; Finlandia; el proyecto del Código de Brasil, Puerto Rico, Bolivia y la república hermana de Chile la ha establecido recientemente.

Por lo tanto, ver si una ley de responsabilidad penal de personas jurídicas tiene pertinencia o no, creo que es un debate que nos podemos ahorrar porque desde hace mucho tiempo en el mundo está establecido que las personas jurídicas pueden ser sancionadas penalmente.

La segunda cuestión es si la responsabilidad penal de las personas jurídicas será incorporada a través de una reforma integral del Código Penal o a través de una ley especial. En esto tampoco hay recetas. Hay quienes la tienen establecida en el Código Penal, y así se propuso en más de tres proyectos de reforma de nuestro Código Penal, y también hay leyes especiales, como la ley de defensa del ambiente -respecto de la cual hay normas específicas-, la ley de defensa de la competencia, la ley de AFJP -que mencionó el doctor Borinsky-, por lo tanto, que una ley especial establezca por determinado delito la responsabilidad penal de las personas jurídicas me parece que tampoco es una cuestión que merezca mayor debate; es una opción legislativa. Se incluye una norma general con las personas jurídicas como sujetos susceptibles de cometer delitos en el Código Penal o se va sancionando respecto de delitos específicos por leyes especiales, y a lo mejor si un día se reforma el Código, se incorpora y se organiza o redistribuye esta cuestión en la legislación. Creo que se trata de una opción legislativa respecto de la que cada gobierno y cada Congreso pueden resolver lo que les parece.

El tercer problema es a qué sistema vamos a recurrir para sancionar penalmente a las personas jurídicas, es decir, si vamos a recurrir a un sistema donde las incorporamos dentro del régimen del Código como un sujeto susceptible de cometer delitos o si vamos a mirarlos de otra manera, desde la creación de una figura a través de la cual en realidad el verdadero delito no es el que comete la persona jurídica afectada, sino que el verdadero delito es la existencia de un defecto de organización y carencia de barreras de supervisión para impedir o no facilitar que los miembros de la personas jurídica o personas relacionadas con ella puedan cometer delitos. Esta es la decisión que toma el proyecto de ley sobre el cual me han pedido una opinión.

¿Está bien? ¿Está mal? Es una opción perfectamente utilizable que han tomado muchísimas legislaciones del mundo a partir de la idea del profesor Klaus Thielmann, que sostenía que en realidad la persona jurídica puede delinquir a través de un régimen de organización defectuosa. Es decir, conforme a sus palabras, la organización defectuosa impide que se pueda impedir la comisión de delitos por quienes utilizan esta organización que el derecho brinda para fines positivos y benéficos para la comunidad, otorgándole una personalidad jurídica diferenciada de las personas humanas que componen la organización y que no puede ser utilizada. Entonces, hay una condición de uso de la herramienta jurídica que además tiene una responsabilidad social dentro de la cual se incluye intentar evitar la comisión de delitos por parte de las personas que integran la organización, que se valen de ella o que tienen alguna vinculación con ella.

Desde este punto de vista, también es un modelo que no merecería objeciones porque es una de las tantas opciones a las que se puede recurrir.

¿Cuál son los problemas que se advierten en este proyecto de ley? El primero de ellos es que no hay una identificación -a pesar de que el mensaje de elevación lo dice- entre el elenco de personas jurídicas consagrado por el Código civil y Comercial de la Nación en su artículo 148 y el elenco de personas jurídicas a las cuales se les aplica la norma. Si bien el mensaje dice que hay coincidencia, lo cierto es que no la hay. Es decir que quedan excluidos de la posibilidad de ser sancionados penalmente por los delitos contra la administración pública, que es el ámbito específico, más el de cohecho transnacional, en el cual esta norma pretende regir. Por eso es una ley especial que conforma una situación de delitos especiales atribuidos a determinados sujetos donde quedan excluidos el consorcio de copropietarios, las comunidades y profesiones religiosas, las iglesias -salvo por supuesto la Iglesia Católica, que es persona de derecho público- y las otras personas jurídicas tales como los pueblos originarios, las comunidades indígenas, las obras sociales, los sindicatos, los partidos políticos, que están fuera del régimen de acción.

Entonces, la primera cuestión que me parece observable del proyecto es que o vamos por todas las personas jurídicas o vamos por algunas y explicamos por qué. De lo contrario, podríamos estar ante el caso donde una sociedad comercial, una asociación civil, una mutual o una cooperativa cometen un cohecho -tomo como ejemplo el que señaló el querido embajador de la república hermana de Chile- para permitir un establecimiento o autorizar una construcción, y podrían ser sancionados penalmente. Pero si esto lo hace una confesión religiosa, una obra social, un partido político o un pueblo originario, una comunidad indígena, no hay delito y el delito no queda cuantificado porque no tenemos el sujeto que está actuando. Esto me parece que habría que mirarlo.

La segunda cuestión es la alusión que hace el proyecto de ley al contrato de concesión y al contrato de agencia. Parecería que aquí hay una cierta confusión porque son contratos privados entre empresas, son contratos que el Código Civil denomina "parciarios" o, mejor dicho, "paritarios y discrecionales" y donde, en realidad, no se ve cuál es la vinculación con la administración pública. Se debería haber referido quizás al contrato de concesión del derecho administrativo. Esto parecería algo que también hay que mirar y lo mismo sucede respecto del fideicomiso.

Tengo para hacer algunas aclaraciones o especificaciones. Cuando se definen los sujetos involucrados, cuando intervienen en estos actos contratos asociativos, en realidad, no hay personalidad jurídica ni hay persona jurídica, como tampoco lo hay en el fideicomiso.

La otra cuestión es la configuración del tipo penal. ¿Cómo se configura este tipo penal en la acción? Es básicamente lo que se denomina en derecho penal un delito de omisión impropia de naturaleza culposa, de imprudencia, por el defecto de organización, por no haber puesto en funcionamiento lo que el proyecto de ley denomina un programa de integridad. Este programa de integridad sería una suerte de programa de compliance, como se lo conoce en el mundo empresario, esto sería una responsabilidad penal por defectos de compliance pero donde normalmente son delitos culpables o culposos, donde el factor de atribución es la culpa, mientras que en los delitos a los cuales se va a aplicar esta responsabilidad de persona jurídica, son delitos dolosos, donde necesariamente se debe presentar el dolo directo.

Entonces, resultaría que tenemos un agravamiento de la situación que expone a la persona jurídica respecto de la comisión del delito, en primer lugar porque se le exige un patrón de mirada sobre la culpabilidad que está en la culpa y en la imprudencia en delitos que normalmente están vinculados a un régimen del dolo directo. Además, nos encuentra con una gran inseguridad, porque, ¿cuándo es inadecuado el control? ¿Cuándo ocurrirá alguno de los defectos organizativos? ¿Cuándo el defecto será lo suficientemente grave para permitir la sanción? ¿Es indiferente dónde se produce el defecto, en la alta dirección, en la organización, en el empleado, en el proveedor? ¿Es de suponer que la persona jurídica no se ha organizado correctamente siempre que se cometa un delito en su seno, porque si, finalmente, el delito se comete, en realidad, el sistema de prevención o la barrera no funcionó?

Y, entonces, este factor de tipicidad parece demasiado laxo y abierto. La legislación comparada tiene algunos elementos que pueden ser más precisos y con muy pocas correcciones esto se puede agregar. Por ejemplo, la ley española habla de haber incumplido gravemente los deberes de supervisión, vigilancia y control, no que los controles hayan sido inadecuados. Parecería que esto no funcionaría.

También presenta algún inconveniente una responsabilidad adicional que se le impone a las sociedades, que son nada más que un tipo de las personas jurídicas, hay muchos tipos más y hay sociedades que son más pequeñas y menos trascendentes que muchas otras organizaciones, como son las obras sociales, partidos políticos, asociaciones civiles y sólo a las sociedades se les impone el deber de compliance también respecto de sus proveedores y de los terceros con quienes se conecta.

Para poner un ejemplo, una empresa constructora que no esté dentro del régimen de empresa pyme y que tenga una facturación bruta de alrededor de 20 millones de pesos por mes debe implementar un programa de compliance porque puede ser imputada y condenada penalmente por un delito que haya cometido un proveedor. Por ejemplo, la Asociación del Fútbol Argentino, que ha recibido miles de millones de pesos anuales, las obras sociales, que reciben del Estado enormes cantidades de dinero, no tienen que controlar a sus proveedores ni pueden ser sancionadas si no hay un programa de compliance respecto de los terceros con que se conectan. Parecería que esto habría que revisarlo.

Sobre el catálogo de las penas nos preguntamos cuáles son las penas que se imponen. Es la multa y eso no se va a discutir. Nos podrá gustar más o menos si es mucho el 20, el 10 o el 15 de la facturación. Es un tema solamente de mérito u oportunidad que tiene que evaluar el Legislador.

También hay determinadas sanciones que parecen que no corresponden y que son erróneas. Por ejemplo, una de las sanciones es la cancelación de la personería jurídica. Les quiero comunicar que en nuestro país no existe más ese instituto. No se le puede cancelar la personería jurídica a nadie porque nadie tiene personería jurídica. El artículo 142 del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación dice que el carácter de sujeto de derecho se adquiere por la mera adecuación y voluntad de las partes. Es más, en aquellos casos donde las personas jurídicas privadas necesitan autorización para funcionar, como es el caso de asociaciones civiles o el de fundaciones, si la autorización no es concedida o es revocada, la sanción no es la cancelación de ninguna personería, sino que se las disuelve y se las liquida.

Quizás la sanción debió ser la disolución y la liquidación, pero nunca la cancelación. Quizás podría operar en algunos casos muy específicos, como es el caso de las comunidades indígenas, de los pueblos originarios, que adquieren una personería jurídica por una inscripción en un registro particular, que es el de la ley 23.302, o podría ser, en algunos casos, si se quiere a las obras sociales, pero tampoco puede ser ahí porque la personería que se les otorga es gremial y ya sólo la constitución les genera su carácter de persona jurídica.

Otra de las sanciones que no se entiende es por qué estas sociedades serían sancionadas con no utilizar patentes por diez años. Esto es algo que está copiado de alguna legislación extranjera. No sabemos si son las patentes propias, si son las que explota. Esto me parece que también es algo que se puede corregir.

Ni hablar del tema de la suspensión de actividades por 10 años. Resulta que los directivos, los empleados, un gerente, un proveedor, cometen el delito y la sanción es que cierre la empresa. Entonces, 50, 100 o 200 trabajadores pierden el trabajo, los consumidores no tienen repuestos, hay discontinuidad en los productos, se baja la actividad económica y la culpa es que un señor cometió un delito. Metamos preso al que cometió el delito, pongamos una sanción económica a la sociedad, hasta expropiemos los bienes, pero no sancionemos la actividad económica, en países que necesitan urgentemente incrementar su actividad económica y lo que hay que defender es la actividad económica, que es la que verdaderamente genera empleo y flujo y tránsito de bienes y servicios en el mercado.

Hay otras dos cosas pequeñas por nombrar. No me parece adecuado poder extender en las sociedades la responsabilidad directa a los controlantes por el hecho de las sanciones puestas a la sociedad, porque puede ser que el controlante no haya ejercido el control ni haya tomado la decisión o se haya visto impedido de ejercer el control de supervisión.

Hay un tema delicado que es el de la responsabilidad que se denomina en el proyecto sucesoria, es decir que cuando se producen modificaciones o se reestructura el régimen jurídico de la sociedad, las sociedades, producto de esta reestructuración, también asumen la responsabilidad como garantes de este régimen penal y lo cierto es que esto parece exagerado, porque al menos habría que discriminar. No es lo mismo una trasformación que una fusión, no es lo mismo que una escisión, no es lo mismo que una escisión/fusión, no es lo mismo con un cambio de control societario. En esto me parece que habría que pasar un poco de peine fino.

Y termino con dos cosas más, señora presidenta. Me parece que tiene que modificarse el elenco de los ocho criterios que el Legislador propone para evaluar las sanciones, que dice que esta sanción será mayor o menor dependiendo del número de personas que interviene, pero no me aclara. Por ejemplo, si son muchas, ¿es más o es menos? Si son menos, ¿es más o es menos? Habla de "la gravedad de la situación". ¿Qué es la gravedad? También habla de "las consecuencias", ¿cuáles, con qué límite? Me parece que esto va a dar lugar a una discusión que puede generar entorpecimiento en la aplicación de esta ley si es sancionada.

Como última reflexión, tanto la ley chilena como algunas normas de la legislación colombiana o la legislación del Código Penal francés están estructuradas en países unitarios, entonces es muy normal encontrar en estas normas del derecho comparado normas de procedimiento dentro del cuerpo de la norma legal. Esto está dado porque tienen un régimen unitario y el Legislador tiene la facultad de legislar en materia procesal. No me parece conveniente incorporar a una ley de este tipo el régimen procesal y debería quedar libremente abierto a las provincias y la Ciudad Autónoma la posibilidad de establecer cómo se notifica la demanda, cuáles son las garantías que tiene la sociedad para concurrir, el régimen de asistencia letrada, las notificaciones, el instituto de la rebeldía -tremendamente discutible en materia de personas jurídicas-, la garantía del debido proceso, los convenios de colaboración con las fiscalías a efectos de tratar de poder mitigar los efectos de la pena.

A modos de síntesis, me parece que la responsabilidad penal de las personas jurídicas está instalada en nuestro medio y hoy no se puede escapar de esta realidad, legislarla en algunos casos particulares y respecto de determinados delitos, no sé si a todos, pero sí el tema de la administración pública también habría que verlo. Hay algunos delitos que la persona jurídica privada no puede cometer, no puede malversar fondos públicos, podrá quizás cometer del delito de malversar fondos equiparables a la malversación o al caso de fondos públicos. El cohecho no puede ser activo y pasivo. Habrá que ver alguna de estas cosas.

En tercer lugar, me parece que también se puede adoptar este régimen de responsabilidad penal por defecto de compliance, que tienen otros países pero tenemos que afinar un poco el lápiz a la hora de redactar las normas. Esto debería tener una revisión y unos ajustes para realmente poder conseguir el propósito que se busca.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el señor diputado (¿Recalde?).

SR. (¿RECALDE?) Señora presidenta: yo quiero felicitar a las autoridades de la comisión por el hasta ahora excelentísimo nivel de los invitados que nos han ilustrado, todos por igual, pero me quiero detener en la persona del doctor Vítolo, hijo de aquel ilustre ministro del Interior, Alfredo Roque Vítolo, y lo que lamento mucho es que no pueda concluir su exposición de la forma como concluye -él dirige el departamento de Derecho Comercial de la Facultad de Derecho- sus encuentros anuales, a los cuales asisto en mi carácter de comercialista consorte y que nos conmueve a todos, pero quizás en una fiesta de fin de año podamos invitarlo para que nos...

SRA. PRESIDENTA Tiene la palabra el doctor Pablo (Frick).

SR. (FRICK) Señora presidenta: gracias por la invitación.

El proyecto me fue enviado la semana pasada así que ocupé el fin de semana, un rato de ayer y un rato de hoy para leerlo, con las limitaciones propias que me imponen mi calidad de comercialista. Yo trabajo hace muchos años en el Poder Judicial, en el Fuero Comercial, soy docente de Derecho Comercial, de Sociedades, de Concursos y Quiebras y, en consecuencia, mi lectura del proyecto está circunscripta a aquello a lo que puedo darle un valor agregado, alguna crítica, algún análisis, alguna sugerencia y vi varias cosas que me gustaría compartir con ustedes. Algunas cosas para hacer sugerencias, otras para plantearles dudas.

Pero, lo primero que noté es que este proyecto, del cual algunas cuestiones me exceden como las estrictamente penales o procesales penales, se enmarca dentro de lo que todos en mayor o menor medida conocemos como delitos de cuello blanco, delitos de guante blanco, que son aquellos delitos donde no hay víctima, delitos donde quien comete la infracción, el ilícito, generalmente tiene conocimientos que el ciudadano común no tiene. Por eso se le llama de guante blanco, de cuello blanco, y que, además, son delitos que no tienen víctima, es muy difícil individualizar a la víctima, por eso se los suele llamar delitos pluriofensivos, porque dañan a muchas personas y a intereses muy difusos a veces y también por eso reciben menos reproche social. La gente se enoja probablemente más con el ladrón que le roba el auto, que le roba la cubierta un fin de semana porque dejó estacionado el auto y no necesariamente aquel que estafa, que paga un soborno, porque una vez que deja de salir en los diarios probablemente sale del conocimiento público.

Así que, en ese sentido, leí el proyecto y me pareció, por lo menos, más allá de algunas cuestiones técnicas donde tengo mis reparos, que es un proyecto que va bien encaminado en este sentido.

Yo creo que un régimen penal para la empresa es imprescindible y la realidad es que desde que la legislación en este país existe nunca hemos tenido un régimen penal empresario integral. Tampoco con este proyecto lo vamos a tener, pero me parece que, por lo menos, con algunos ajustes, desde mi punto de vista, es un buen comienzo.

¿Existe legislación penal empresaria en nuestro país? Sí, existe desde hace mucho tiempo. Por ejemplo, nombraba el doctor Vítolo, creo que el doctor Borinsky también, la legislación sobre defensa de la competencia. Vamos por la cuarta ley de defensa de la competencia. Las dos primeras tenían carácter netamente penal y esto fue mutando hasta tener sanciones administrativas, tener sanciones civiles y hoy por ahí estamos volviendo un poco al carácter penal.

El propio Código Penal, en el artículo 304, cuando habla de la manipulación del mercado, ahí sí tenemos ya normas específicamente penales para la actividad empresaria. Por mi actividad por ahí ignoro cuál es la aplicación específica que tiene esta norma, pero la realidad es que la responsabilidad penal empresaria fue oscilando en la historia de nuestro país y yo creo que esta oscilación, en algún momento, debería terminar. Debiéramos tener un régimen penal empresario concreto y, repito -y con esto termino la introducción-, en este sentido, va bien, desde mi punto de vista, el proyecto, por lo menos tratando de regular un poco la responsabilidad penal empresaria.

¿Por qué digo "un poco"? Porque acá se está hablando de la responsabilidad penal de las personas jurídicas cuando, de alguna manera, interviene la administración pública, cuando hay un soborno, cuando hay un cohecho, es decir estamos hablando de un segmento de la responsabilidad penal. Nada más que de un segmento, pero de cualquier manera es un paso importante.

En este sentido, es claro, desde siempre, que toda persona jurídica que comete un delito -para quienes entienden que las personas jurídicas pueden delinquir- siempre requieren de un sustrato humano. La persona jurídica es una ficción, lo sabemos, de manera que tiene que haber una persona humana que sea la que realiza la actividad.

Así es que la ley establece una especie de responsabilidad refleja, es decir que tiene que haber un delito de una persona humana para poder imputarle la responsabilidad a la persona jurídica; responsabilidad que, en este caso, el proyecto la llama penal. Yo tengo mis dudas, porque por el tipo de sanción pareciera ser penal-administrativa.

En algunos países la responsabilidad de las personas jurídicas es administrativa y no penal. En España se discutió mucho esto, aunque existe un régimen penal hace más de 20 años, de manera que en líneas generales me parece que vamos, entonces, por el buen camino. Pero, yo encontré, leyendo los artículos, sobre todo aquellos -insisto- donde puedo efectuar una suerte de aporte, por lo menos técnico desde mi disciplina, que hay algunas cuestiones que podrían mejorarse y entonces hago sugerencias y planteo algunas dudas.

En primer lugar, el proyecto de ley en el artículo 3°, inciso a), por ejemplo, habla de que aquellos que puedan realizar conductas ilícitas, cometer delitos que aparejan responsabilidad refleja a la sociedad, a la persona jurídica en realidad, son por ejemplo los dueños. Nosotros tenemos el vicio -o la virtud, no sé realmente qué es- de tratar en materia comercial generalmente de ser muy precisos. El dueño o es accionista o es controlante o es cuotapartista o es titular de un fondo de comercio, pero el dueño como término genérico nos suele resultar bastante confuso. Yo ignoro si para los penalistas que me precedieron, incluso para los que todavía tienen que hablar, esto es así, si realmente es un problema, pero a mí este término en el proyecto de ley me hizo ruido y, personalmente, no me gustó demasiado.

También es cierto que el artículo sigue y enumera otro sujeto responsable y habla por ejemplo, de los socios. Acá la cuestión me parece que está bien, aunque tengo una duda y una especie de sugerencia, si se quiere. El proyecto habla de socio; del que no habla es del socio oculto, probablemente porque técnicamente el socio oculto no es socio; pero el socio oculto, según la ley 19.55, de sociedades, es el socio que no es socio, pero se aprovecha de los beneficios económicos y de los beneficios políticos, de manera que no es socio, pero más o menos porque termina ejerciendo la calidad de socio. Este socio oculto es ni más ni menos que el que actúa a través de un testaferro, de un prestanombre.

A lo mejor fue una omisión técnica por alguna cuestión que yo no comprendo o puede ser que haya sido una omisión legislativa involuntaria, pero me parece que, por lo menos, si la intención es abarcar la mayor cantidad de sujetos que puedan ocasionar la responsabilidad refleja de la empresa, habría que pensar si no es importante aclarar que dentro del estatus de socio se incluya al socio oculto, que está regulado en el artículo 34 de la ley de sociedades.

Otra cuestión importante también es que el artículo 4° habla de la responsabilidad por actos de las sociedades controladas. De algo de esto habló el doctor Vítolo recién, y acá yo encuentro que cuando la ley habla de sociedades controladas omite -probablemente por alguna cuestión técnica que yo no pude descular o porque fue una cuestión involuntaria- definir o circunscribir qué es una relación de control.

Y la realidad es que más allá de que Daniel apuntó recién a una inconsistencia en cuanto al Código cuando define a la persona jurídica, pero no hace una trascripción completa del Código Civil y Comercial, en este caso la ley, el proyecto de ley no se remite a la ley de sociedades, que sí define a las sociedades controladas y sí define, por ejemplo, otra cuestión que a mí me parece importante que es diferenciar si el control, relevante para este proyecto de ley, debe ser un control directo o indirecto, porque no es lo mismo la sociedad que controla directamente a otra que la que controla a una sociedad, pero con otra yuxtapuesta.

Así que, en este sentido, si la intención, repito, es ampliar el elenco de las personas que van a ser investigadas y respecto de las cuales se quiere prevenir ciertos delitos, habría que pensar si no sería conveniente en este artículo decir relación de "control" es tal o cual cosa y puede ser directo o indirecto, o hacer una remisión a la ley de sociedades, que en su artículo 33 dice cuál es la relación de control y, además, aclara que puede ser directo o indirecto.

Pero insisto que esto también es una cuestión de política legislativa y es relevante. Así que por lo menos merece pensarlo detenidamente.

Otra cuestión también es que el artículo 6 habla de la responsabilidad sucesoria. De esto también habló algo Daniel pero voy a apuntar nada más que una pequeña cosa. La ley dice que entre los sujetos susceptibles de ocasionar responsabilidad refleja a las personas jurídicas está la sociedad resultante. Utiliza un término que por lo menos en la ley de sociedades -y acá es importante porque el proyecto habla de sociedades-, es ajeno a ella. La sociedad resultante en rigor no queda muy claro qué es, y lo que yo intuyo casi con seguridad es que está hablando de la sociedad que emerge de una escisión, de una fusión o de una transformación. La realidad es que hay algunos supuestos de fusión donde no hay una sociedad resultante sino una sociedad que absorbe a otra. Entonces pareciera -por lo menos porque no está incluido técnicamente- que el proyecto está hablando de la sociedad resultante en un tipo de fusión y no por ejemplo cuando hay una fusión por absorción. Y creo, me animo asegurarlo, que esta no pudo haber sido la intención de los redactores del proyecto.

Luego, el artículo 13, inciso b), habla del administrador también como uno de los objetos susceptibles de acarrear responsabilidad refleja a la sociedad. Hace una ampliación bastante grande de los sujetos que administran. Habla del administrador, del director, del gestor, del que tenga alguna suerte de control del órgano de administración pero no habla de una persona de la que sí hablan otras legislaciones como la española, insisto, hace más de 20 años, que es administrador de hecho. ¿Quién es el administrador de hecho? El paralelo al socio oculto: el que no es administrador con todos los papeles pero que en los hechos administra la sociedad. ¿Típicamente, quién es? El dueño de la empresa, el controlante, el que figura con un pequeño o mayor porcentaje pero toma las decisiones importantes o aquel que tiene un mandato que está vencido y sigue actuando como administrador.

Insisto entonces por tercera vez, si la finalidad es ampliar el elenco de los sujetos que pueden ocasionar responsabilidad refleja habría que pensar si como otras legislaciones no sería bueno tener en cuenta al administrador de hecho también.

Para terminar, el artículo 13 habla de una cuestión procesal, entiendo, pero advierto que hay una consecuencia sustancial muy importante, o podría haberla; sobre esto también habló algo Daniel, pero gustaría agregar una cosa. El artículo 13 aparentemente toca una cuestión muy sencilla. Dice: "Cuando la sociedad o la persona jurídica que fuera citada no comparece, el juez a pedido del Ministerio Público Fiscal puede declarar su rebeldía". Hasta acá está perfecto, no hay ningún problema. La cuestión es que dice que como medida preventiva se puede suspender preventivamente la personería jurídica y su clave fiscal, el CUIT; o sea que cuando el juez declara la rebeldía va a ordenar además que se le suspenda el CUIT a esta persona jurídica y además va a suspender su personería sindical. Ya algo explicó Daniel este tema de que la personería jurídica en rigor ya no existe; yo entiendo que lo que están queriendo decir en el proyecto es que lo que se suspende es la inscripción, una suerte de condena a la irregularidad o a la marginalidad por cierto tiempo a la empresa.

¿Por qué encuentro problemas? En primer lugar porque esto puede conducir a una paralización total de la empresa. E insisto, estamos recién en la etapa embrionaria del proceso donde se decretó la rebeldía de una persona jurídica. Por una mera rebeldía vamos a estar probablemente paralizando la sociedad; o sea que por un hecho de un administrador, de un socio o de un controlante los platos rotos lo van a terminar pagando los proveedores, los trabajadores, los socios que a lo mejor no quisieron tomar ninguna decisión.

Así que, me parece que esto es un tanto excesivo. Por ahí habría que repensarlo; a lo mejor el equivocado soy yo pero me parece un tanto excesivo.

Última acotación con respecto de este artículo y con esto termino. La norma también dice que el juez para hacer efectiva estas medidas cautelares las va a comunicar a la Inspección General de la Justicia y a la AFIP. En cuanto a la AFIP no hay problema, la clave fiscal obviamente la tiene que suspender anoticiando a la AFIP. La cuestión es el tema de la Inspección General de Justicia.

La Inspección General de Justicia, regida por la ley 22.315 tiene un ámbito de aplicación, de eficacia, especialmente dentro de la Capital Federal. No es excluyente, tiene alguna pequeña competencia en otros lugares pero es especialmente competente en la Capital Federal. La ley más adelante, en el artículo 30 y pico -no recuerdo exactamente-, dice: "Las provincias podrán adherir a esta ley en sus artículos 9 a 15", y ahí y está incluido este artículo de una cuestión aparentemente meramente procesal.

Entonces considero que el juez provincial, el local cualquiera o el de la ciudad de Buenos Aires, probablemente se encuentre con la necesidad de tomar una medida suspendiendo la personería jurídica como dice la ley o suspendiendo la inscripción registral por un tiempo, y a quien va a tener que anoticiar es al registro donde está anotada esa empresa, no a la Inspección General de Justicia. Así que también me parece que acá, si la idea es que se anote la suspensión de la inscripción, debiera decir el proyecto -además porque es el vocabulario, la semántica que usa el nuevo Código Civil y Comercial- "al registro público que corresponda". De cualquier manera esto no sería contraproducente porque el registro público que corresponde en la Capital Federal es la Inspección General de Justicia.

Para concluir creo que el proyecto con algunos retoques, entiendo yo especialmente los que apuntó Daniel y algunos que humildemente pude apuntar acá, va en la buena senda pero me parece que hay varias clavijas para ajustar.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias, doctor Pablo (Frick).

Tienen la palabra los doctores Fernando Basch y Guillermo Jorge, ambos del Centro de Estudios de Anticorrupción de San Andrés.

SR. JORGE Buenas tardes. Muchas gracias por la invitación. Mi nombre Guillermo Jorge y soy investigador del Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés.

Yo creo que las cuestiones principales del proyecto ya fueron discutidas. Quiero hacer simplemente dos o tres aclaraciones muy breves porque tuvimos algo que ver en la redacción inicial de este proyecto, tanto mi colega Fernando Basch como yo. Y me parece bueno, sobre todo para los que no son especialistas en esta materia tener una idea clara de cuál es el objetivo central de esto.

Nuestra impresión es que hoy en la Argentina las empresas tienen muchísimos incentivos para que sus funcionarios puedan cometer delitos en su nombre.

En un país en el cual las personas jurídicas no tienen responsabilidad tienen todos los incentivos para decirle a sus directivos, sus empleados, terceros, a quien sea: "Conseguí el contrato, hacé lo que tengas que hacer", no es que le vayan a decir: "Andá a coimear a Fulano" pero así funciona en la práctica. Durante muchos años litigué como abogado y lo puedo decir por la experiencia que he tenido, por lo menos en aquellos años.

Estos incentivos después se reflejan en las investigaciones penales porque no solamente tienen incentivos para esto sino que además de no tener ninguna responsabilidad, también tienen incentivos posteriores para encubrir los hechos. Si el hecho -prácticamente de casualidad, en la Argentina- se llega a descubrir y se inicia una investigación penal las compañías también tienen todos los incentivos para proteger a las personas que actuaron en su nombre y en su beneficio, tanto por un tema de lealtad y de solidaridad, entre comillas, con las personas que consiguieron un negocio a favor de la empresa como para proteger su propia reputación. Entonces pagan a los abogados, y si tienen muchas pruebas dentro de la empresa tienen todos los incentivos para ocultarlas. Por lo tanto, yo creo que hay que empezar por ahí; hay que empezar por entender dónde estamos parados hoy en la Argentina y hacia dónde queremos ir.

El proyecto trata de generar un equilibrio de incentivos diferente, en el cual los directivos de las empresas no estén tensionados por sus propios accionistas, sus jefes dentro de las compañías, y que se vean impulsados a cometer delitos bajo muchos presupuestos que nosotros conocemos: "Lo hacemos porque lo hacen los demás." "Lo hacemos porque los competidores son peores." "Si no lo hacemos nosotros, lo van hacer los demás" y así funcionan los mercados -o muchos mercados- en Argentina lamentablemente.

Entonces, en lugar de tener incentivos de esta manera, lo que trata de hacer el proyecto es quebrar esta dinámica y tener una dinámica en la cual las personas físicas tengan incentivos para decirle a sus jefes: "Yo voy hacer negocios pero dentro del marco de la ley porque si no el día que haya una investigación vos no vas a tener ningún incentivo para protegerme", y también para que las propias empresas les digan a sus empleados: "Por favor, hacé negocios dentro de la ley porque hoy, a partir de que esta ley... -o alguna parecida a esta- ...entre en vigencia, las empresas van a tener responsabilidad", que es lo que no ocurre hoy.

Así que me parece que el punto de partida de la discusión es básicamente entender que en el siglo XXI las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal por hechos que se realizan en su propio beneficio; realmente esto es lo que ocurre sobre todo en ámbitos de los delitos de corrupción; puede haber otros delitos en los cuales esto hay que pensarlo más.

Comparto lo que dijo un diputado que le preguntaban al doctor (Borinsky) o como creo que dijo el doctor Luna o los colegas comercialistas que me precedieron en el uso de la palabra, que habría que pensar si esto es un tema que habría que ampliarlo a otros delitos además de los vinculados con la administración pública.

Este es un proyecto que nosotros, cooperando con la Oficina Anticorrupción que tiene un mandato específico sobre los temas de delitos contra la administración pública, lo redujimos a eso. Viene de la mano de exigencias incumplidas por la Argentina con organismos internacionales y está circunscrito ahí.

Ahora, me parece que en la Cámara es más que pertinente preguntarse si ya que estamos no barremos todo de un plumazo e incluimos otro tipo de delitos típicos de defecto organizacional, como decía el doctor Vítolo en los cuales ya pudiéramos ir avanzando.

Entonces ese es el primer punto que quería resaltar. El segundo que iba a resaltar pero ya lo hizo el doctor Vítolo muy bien es cuál es el sistema de atribución.

Lo único que quiero resaltar acá es que es cierto que en la Argentina ya existe la responsabilidad de las empresas por algunos otros delitos; se han mencionado todas las leyes que los prevén hasta el momento. Lo que creo que es distinto de este modelo y por lo cual si hubiera alguna idea de fusionar con estos modelos me gustaría que sea este el modelo que se tome y no los anteriores, porque lo que creo es que este modelo trata de guiar el comportamiento de los sujetos o de las personas jurídicas que van a estar sujetas a esta ley. Lo que ocurre con otros delitos no es tan claro, es simplemente si alguien comete un delito hay alguna atribución refleja, como decía el doctor, de responsabilidad.

Acá me parece que, siendo más que perfectible -y he tomado nota de todas de las recomendaciones y sugerencias que han hecho los colegas hasta el momento porque me parecen muy atendibles y muy buenas todas-, hay que tener muy en cuenta que las personas que son sujetos regulados, en este caso las personas jurídicas, tienen que entender qué es lo que la sociedad, y representada en este caso por los legisladores, está pretendiendo de su comportamiento. Por supuesto todos entendemos que nadie quiere que se cometan delitos. Pero cuando uno está sometido a determinadas presiones, que la familia dice una cosa, que el jefe dice otra y tengo que tomar una decisión que es el momento en donde se cometen los delitos, la ley tiene que ser muy clara acerca de qué es lo que va a ocurrir en cada caso.

Está muy estudiado en el mundo, y esto me parece que es lo valorable -y perfectible por supuesto- como algo esencial del proyecto, la idea de que por un lado las empresas puedan prevenir y tengan la obligación de prevenir, y si la prevención es muy buena tengan la posibilidad hasta de eximirse de responsabilidad. En el proyecto original que nosotros redactamos no estaba así, esto fue introducido por el Poder Ejecutivo. Estuve mirando después que hay más de doce países en el mundo que lo prevén así, casi todos países europeos. Es una opción; es discutible pero es una opción. Yo prefería un modelo en el que si el delito se cometió por lo menos una sanción mínima tiene que haber; en muchos países eso se hace civilmente y no penalmente, por eso creo que el Poder Ejecutivo quizás lo emparchó por eso.

Elegimos que sea penal. Esto es un punto muy superado, me parece que los que expusieron anteriormente están de acuerdo; no vale la pena meterse de nuevo en ese tema. Tengo acá la cuenta, y de los que son miembros de la Convención de la OCDE, 28 países tienen régimen penal. Honestamente los que no tienen régimen penal no lo tienen semánticamente pero en el fondo sí. En Alemania sobre todo, que es la que irradia el derecho penal por el resto de las jurisdicciones europeas, no se llama penal pero lo tramita un juez penal, puede intervenir teléfonos y puede mandar agentes encubiertos a las compañías donde se están cometiendo delitos. Entonces, es semántico que no es penal también por la resistencia típica que ha habido tradicionalmente con esto. Me alegro mucho escuchar que en general por el momento las opiniones son que el tema está superado.

El punto que estaba diciendo es esto de poder guiar el comportamiento de las personas jurídicas al momento de la prevención; esto es, que puedan tener un sistema que les permita que si previnieron bien y tienen un sistema, como llama la ley, un programa de integridad que es adecuado. Esto es cierto, y se puede precisar más en este caso; hay una serie de elementos en el artículo 30 que conforman lo que sería un programa adecuado, y hay cierta deferencia judicial porque entendemos que en general los fiscales y los jueces en los casos concretos van a ser quienes puedan terminar evaluando cuándo un programa es adecuado o no.

Acá se aparta un poco de lo que contaba el embajador chileno en el sentido de que allá hay una especie de certificación. Lo que están discutiendo en Chile es si esta certificación genera exención de responsabilidad automática. Hay un caso precisamente ahora en Chile donde se está discutiendo eso. Los fiscales dicen que no, que la exención de la responsabilidad la va determinar un juez penal porque es una ley penal. Acá hay una empresa privada que le puso un sello de garantía a la compañía y la compañía puede venir a decir: "Mire, a mí me dijo alguien que esto estaba bien", pero un fiscal todavía puede pensar eso es insuficiente.

En el proyecto hay bastante deferencia judicial. Esto, si se quisiera dentro de la Cámara por supuesto, se puede acotar y ser un poquito más preciso en varios términos.

El último punto que me parece importante resaltar es que haya no solamente incentivos para prevenir sino también para que una vez que el hecho se descubre, las empresas tengan buenos incentivos para cooperar con las autoridades. En vez de abroquelarse y proteger a quienes cometieron los delitos y ocultar las pruebas -que es lo que ocurre hoy y expuse principio-, que tengan incentivos para hacer lo que la ley llama un acuerdo de colaboración eficaz, que es parecido a lo que Brasil se llama la delación premiada. Es un acuerdo por el cual la empresa -no en este caso los individuos, que eso va por la ley del arrepentido que ya está aprobada en la Argentina-, como persona jurídica a través de su representante legal puede ir y decir: "A través de nuestro programa de integridad nosotros hicimos una investigación interna, descubrimos que los hechos fueron tales y tales, estas son las evidencias que tenemos para aportar". En ese caso si repara el perjuicio, devuelve la plata que se robó y cumple con una serie de condiciones que el fiscal puede imponer, la empresa puede dar vuelta la página y seguir adelante sin cortar la actividad económica como decía recién el doctor Vítolo, que es realmente como funciona la responsabilidad de las empresas en casi todos los países que ya tiene mucha experiencia en esto.

No se trata de duplicar el castigo; no se trata de encerrar a los individuos que cometen los delitos y además a las empresas. Se trata de incentivar a las empresas para que eviten que se cometan delitos dentro de su seno, que si esto ocurre con responsabilidad de las máximas autoridades o no porque se les escapó o porque lo quisieron hacer -esto una vez que ocurre y se descubrió, no importa-, que tengan también en ese caso una oportunidad para proveer todas las evidencias, hacer una especie de confesión: "Fuimos nosotros, lo hicimos así, ocurrió tal cosa, estas son las pruebas, acá está de vuelta la plata que nos robamos, impónganme una sanción..." porque esto no te libera de responsabilidad.

Es muy importante entender que los juicios de corrupción en la Argentina duran promedio 15 años, lo que no quiere decir que después de esos 15 años haya una condena sino que después hay una prescripción.

Entonces, me parece que esta ley -que por supuesto es sumamente perfectible, y me parece que una reunión como la que estamos manteniendo en este momento ayuda muchísimo que la ley se perfeccione- va a contribuir también a que la justicia penal, por lo menos en los delitos en los que esta norma tenga algo que ver, resuelva los casos un poco más rápido.

Para dar un ejemplo muy cortito supongo que todo el mundo recordará el caso de la empresa Siemens, que tuvo la causa de investigación por la tramitación de los documentos en la Argentina. El caso de Siemens en Alemania y en Estados Unidos, con unas leyes muy parecidas a estas, se descubrió en el 2007, en el 2008 Siemens entregó la documentación interna, se declaró culpable, pagó las multas y cerró ese capítulo; es decir, se tardó un año y medio en hacer eso tanto en Estados Unidos como en Alemania. En Argentina estamos investigando este delito desde el año 1997 que se abrió la investigación con esa licitación. Hay muchos imputados que todavía ni siquiera han sido llamados a indagatoria. Y el proceso sigue todavía en la primera etapa de nuestro proceso penal, que es la instrucción.

Me parece que el cambio que podría traer una legislación de este tipo, perfeccionada, con todos los arreglos que se le tengan que hacer, es muy importante para responder a una demanda social que es que los delitos contra la administración pública lleguen a un final, casi no importa si es una absolución o una condena, pero que por lo menos se sepa qué es lo que pasó en algunos casos. Muchísimas gracias.

SR. VALLE Completo algunas cuestiones que quedaron en el aire y me gustaría mencionar muy brevemente.

Gracias por la invitación. Mi nombre es Fernando Valle, también del Centro de Estudios Anticorrupción de la Universidad de San Andrés.

Respecto de la pregunta acerca de si establecer un régimen penal o administrativo quiero señalar que es cierto que la cuestión parece semántica, en particular, en cuanto a las sanciones aplicables. Digamos que es indistinto, porque regímenes penales y administrativos establecen los mismos tipos de sanciones. La persona jurídica no puede ir presa, se le puede aplicar sanciones de tipo económico o relacionada con su actividad. La diferencia deja de ser semántica en cuanto a la autoridad de aplicación de la ley.

Una de las realidades en la Argentina, como república federal, es que no hay una única autoridad administrativa con competencia territorial en todo el país para aplicar una ley de este tipo ni tampoco hay una autoridad administrativa con capacidad suficiente para aplicarla en todo el país y eso hace conveniente, desde nuestro punto de vista, que el régimen sea penal.

Otro punto en particular, desde la perspectiva de los abogados comercialistas es que un régimen penal es más garantista que un régimen administrativo. Me parece que esto será interesante. Se prevén todas las garantías propias del proceso penal de las cuales carece el régimen administrativo.

Quiero mencionar un par de puntos para completar, yendo a algunas discusiones que tuvieron lugar en la mesa.

El doctor Luna mencionó la excesiva generosidad de la ley al permitir la excepción de responsabilidad en caso de que se hubiese implementado un programa de integridad, que la ley llama "adecuado". El fundamento de este punto es establecer -justamente tratándose de un régimen penal- una responsabilidad por el hecho propio de la compañía, especialmente tomando en cuenta las dificultades y las resistencias tan fuertes que ha habido y sigue habiendo en la Argentina desde el penalismo al establecimiento de la responsabilidad de las personas jurídicas. Este ha sido un punto clave en esta decisión.

Si la responsabilidad se establece, aun en caso de que la compañía haya hecho todo lo que estuvo en sus manos hacer para evitar el delito, uno podría argumentar que se está imponiendo una responsabilidad penal por hecho ajeno, por el hecho de un empleado, de un socio o la persona física de la cual se tratara. Esto es lo que hay que tener en cuenta en este punto.

El doctor (Frick) marcaba la necesidad de definir el defecto organizacional o, por el contrario, la necesidad de definir en qué consiste exactamente un programa de integridad. Coincido que es un tema muy importante, en particular, porque esto conforma el tipo penal, digamos que hace al principio de legalidad.

Decía mi colega que es inevitable dejar cierta deferencia al Poder Judicial. Desde mi punto de vista, si uno mira la legislación comparada en esta materia, este proyecto de ley es especialmente preciso al intentar definir específicamente qué es y qué elementos debería tener un programa de integridad adecuado para guiar a la hora de establecerlo, a las autoridades de aplicación, en este caso, como al propio sector privado.

De hecho, el proyecto de ley define un programa de integridad adecuado como aquel programa que, de acuerdo con un análisis de riesgos y la naturaleza de las operaciones de la propia compañía, le sirve a la compañía para prevenir, detectar, investigar y cooperar con las autoridades en la investigación de los delitos que tienen lugar en su seno. Esto me parece un punto importante.

El último dato, simplemente para tener en cuenta en la discusión legislativa, es que se ha dicho que la Argentina tiene un compromiso internacional en cuanto a establecer un régimen de responsabilidad de personas jurídicas, tanto por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción como por la Convención de la OCDE contra el Soborno Transnacional.

En este sentido, hay cuarenta y un Estados miembros de la Convención de la OCDE y la Argentina es el único que no tiene un régimen de responsabilidad de personas jurídicas. Si bien el proyecto persigue objetivos sustantivos como fortalecer la prevención y persecución de la corrupción me parece que esto es algo que no se puede dejar a un lado. La Argentina es el único país que incumple con esta convención, que fue adoptada por nuestro país en el año 2001. Muchas gracias.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias. Tienen la palabra Carlos Rozen y Hernán Munilla Lacasa.

SR. ROZEN Primero que todo, como presidente de la Asociación Argentina de Ética y Compliance, quiero agradecer esta invitación. Celebramos estar discutiendo este proyecto de ley, independientemente de los merecidos cambios que tenga luego de estas discusiones y otras que se han tenido y que seguramente van a existir.

En particular, quiero referirme brevemente a lo que significa un programa de integridad, un programa de compliance, en mi carácter de director de la certificación internacional de Ética y Compliance. Hemos entrenado a más de doscientos cincuenta compliance officer. Sin intención de desalentar a nadie, todo lo contrario, quisiera que se tome conciencia de lo complejo que es implementar un programa de integridad y del esfuerzo que implica para una organización. Aunque la ley no pueda establecer ciertos detalles, lo que será necesario, como existe en otros países, habrá que articular algún tipo de guía de aplicación o algún estándar con el cual compararse a la hora de querer implementar, por ejemplo, ISO 19600, que es una norma de sistema de gestión de compliance, o ISO 37001, que es sistema de gestión anticorrupción. Dicho de paso, este último certificable.

En segundo lugar, también -como bien mencionó Fernando- este listado de sugerencias, de elementos, que debe tener un programa de integridad, de compliance, no es una foto donde una empresa -como un check list- va implementando estas cosas en forma sencilla.

Esta implementación merece un criterio y una profundidad determinada. Por ejemplo, cuando hablamos de que debe existir un compliance officer o un oficial de cumplimiento se debe tener en cuenta que esta persona tiene que tener determinadas características, entre ellas, ser un excelente comunicador, tener la fuerza de persuasión para decirle al propio director general de una empresa "Esto no podemos hacerlo" y un montón de otras cosas más que tal vez un juez o un fiscal no podrá tener en cuenta si es que no está en contacto con estos estándares.

Entonces, imaginémonos la producción de un delito y luego un fiscal tratando de negociar una pena con alguien sin conocer estos detalles tan importantes. Se trata de un curso extenso en sí mismo, no es simplemente un listado breve.

Por último, hay que tener en cuenta el camino recorrido de otros países que ya han pasado por regímenes análogos, similares o parecidos, que terminan intentando ver cómo aplican un estándar o cómo certifican un programa a lo largo del tiempo, para darle facilidad a este juez y al fiscal de poder depositar confianza en alguien que lo está revisando, que le puede poner mayor profundidad.

Como ejemplo reciente puedo mencionar que en Perú se acaba de resolver que la Comisión Nacional de Valores de ese país sea quien revise estos programas, más allá de si corresponde o no y si tiene la idoneidad o no. Es importante saber que se está pensando en cómo hacer para facilitar la vida al juez que va a tener que entender, en muy poquito tiempo, con un delito cometido, algo tan complicado como es un programa de integridad.

Para terminar, por analogía con la ley Sarbanes-Oxley -producto de estos problemas que ya todos deben conocer en las empresas como Enron, WorldCom, etcétera- ha aparecido esta norma que, por analogía también, cuando hablamos de implementar el control interno sobre el reporte financiero -que es un tipo de control-, los controles de compliance que son de los que estamos hablando, prevén un mecanismo para que la propia empresa pueda demostrar que ha hecho el análisis del diseño de todos estos controles, pero además la prueba de efectividad de los mismos, es decir, le puso el termómetro, sacó una muestra de casos y vio que los controles funcionaban bien. Si no hace estas muestras podría caer en la tipificación de no haber implementado bien el programa porque no sabe si realmente están funcionando bien estos controles. Muchas gracias.

SR. MUNILLA LACASA Mi nombre es Hernán Munilla Lacasa y soy el director de la Comisión de Compliance Penal Estratégico, de la Asociación Argentina de Ética y Compliance. Muchas gracias por la invitación. Seré muy breve.

En primer lugar, creemos que la ley está bien encaminada y va por la buena senda porque pretende transparentar la relación existente entre el sector público y el sector privado, tal como se ha dicho y como está expresado en el mensaje de este proyecto.

Tal como señalaba el doctor Guillermo Jorge invierte el eje del incentivo, del estímulo, porque hasta hoy si uno de los integrantes de una empresa comete un hecho de corrupción no le pasa nada a la compañía, lo hemos visto y lo vemos en cualquier proceso de los que están actualmente abiertos. Es decir, solamente se castiga a la persona física, la empresa normalmente tiende a proteger a la persona física involucrada y hasta le provee la defensa, o bien se la echa y se la desvincula sin mayores consecuencias.

Con este proyecto lo que se pretende es poner a la empresa del mismo lado del Estado para incentivarla en atención a las penas que le aplica y a las sanciones que le establece, que son penas de multas enormes del 1 al 20 por ciento de los ingresos brutos anuales que haya tenido la compañía. De manera tal que con este incentivo pone a la empresa del mismo lado para que -a través de un programa de integridad, un programa de compliance o de cumplimiento- se evite la comisión de un delito de corrupción. Esto me parece que va en el buen camino.

Quisiera señalar que el artículo 3º de la ley, que es el que contiene el criterio de atribución de responsabilidad, que es el principal, debiera ser mantenido porque ciertamente lo que establece es la responsabilidad por un hecho propio de la empresa es decir, por una deficiencia organizacional y no por un hecho de un tercero. Esto me parece que es importante.

Una empresa puede tener controles de lo más exigentes pero tiene muchos empleados, realmente hace todo lo que está a su alcance y dispone de su programa de compliance, pero quizás no puede evitar que un empleado de regreso a su casa se desvíe del camino y se encuentre con un funcionario a quien soborna para obtener un beneficio para la empresa. Esto no lo puede evitar ni controlar.

Me parece que si la empresa ha hecho todo bien debe cortarse la responsabilidad para que no sea una responsabilidad penal objetiva. Es decir que verdaderamente haya una atribución de la responsabilidad sobre todo teniendo en consideración la gravedad de las penas, que sea por el hecho propio. Esto me parece que es importante mantenerlo.

Asimismo, es fundamental definir si va a ser una ley especial o si va a integrarse al Código Penal. Me parece que la ley no lo dice y debiera aclararlo.

Quiero realizar un par de observaciones puntuales a los artículos en particular. En cuanto a la pena, el artículo 19 establece que en ningún caso podrá ser inferior al 1 por ciento, que puede ser muy elevado. De manera tal que quizás sea conveniente analizar lo que dispone la ley 19.359, que es el régimen penal cambiario, que establece una sanción que llega hasta el 10 por ciento del monto involucrado. Es decir, que pueda -según las circunstancias- ser inferior a ese 1 por ciento- lo mismo que la versión agravada, que es del 10 al 20 por ciento.

El 10 por ciento de los ingresos brutos es una pena sumamente grave y quizás pueda haber alguna desproporción entre la pena aplicada y el hecho, porque el hecho también podría ser que un empleado decida darle una coima a un inspector. Por ejemplo, si un supermercado le da 1.000 pesos a un inspector para que le deje retirar los residuos fuera de horario. Si esto es grabado por una cámara y se inicia una investigación, al margen de la responsabilidad individual que le cabrá a la persona que entregó la coima, es cierto que esta ley accionará y también le golpearán las puertas a la empresa por el hecho de corrupción de un empleado suyo, y ya puntualicé las penas. De manera tal que quizás se podría analizar poner un mínimo inferior.

En segundo lugar, no me queda muy clara la prescripción porque en el artículo 7º del proyecto se puntualiza, en cuanto a la prescripción de la acción, que la acción penal contra la persona jurídica por los delitos contemplados en la presente prescribe de acuerdo con lo previsto en el Código Penal. Nosotros sabemos que la pena de multa en el Código Penal prescribe a los dos años. Sin embargo, en el inciso a) del artículo 6º, que se refiere a las formas de extinción de la acción, dice: por prescripción de acuerdo con lo previsto para cada delito contemplado en la presente ley.

Entonces, no queda claro si la prescripción va a ser atada al delito de cohecho que se haya cometido, que son seis años, o a los dos años, que es el régimen de prescripción para la pena de multa. No me queda del todo claro.

Respecto del acuerdo de colaboración que puede llevar a cabo la empresa con el Ministerio Público se establece que tiene que ser homologado por el juez. En caso de que no sea así debiera contemplarse la posibilidad de un recurso, de una vía de revisión en la alzada, que no está contemplado hoy en la disposición.

Finalmente, me parece que es clave que en la reglamentación de la ley se prevea la capacitación de jueces y fiscales, porque muchos de ellos conocen cómo se desenvuelve una empresa y cuáles son las normas de compliance que hay que observar pero hay muchos otros que no están familiarizados con esta cuestión. Entonces, me parece que será indispensable llevar adelante una capacitación exhaustiva, sobre todo para los fiscales que van a tener que llevar adelante los acuerdos de colaboración.

Por último, esta es una ley que va en el buen camino para transparentar la relación entre el sector público y privado, y si estamos hablando en materia de corrupción me parece que también sería oportuno que este Congreso analice la posibilidad de incorporar a la legislación interna el delito de soborno entre privados que hoy no existe como tal. Esta cuestión es una recomendación de la Convención contra la Corrupción, que ha suscripto la Argentina desde el año 2006, en el sentido de incorporar a la legislación interna esta figura y todavía estamos en deuda. Nada más. Muchas gracias.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias.

Tiene la palabra el doctor Agustín Carrara.

SR. CARRARA Muchas gracias, señora presidenta. Muchas gracias a todos por la invitación, por el tiempo y por su atención en esta jornada.

Vengo en representación del CIPCE, el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica. Voy a ser breve y me voy a centralizar en los puntos fundamentales del proyecto, porque creo que los temas generales ya se han abordado bastante bien.

Nosotros estamos plenamente a favor de que se extienda la responsabilidad penal de las personas jurídicas en caso de corrupción, sobre todo en el contexto actual, tanto argentino como a nivel mundial, porque creemos que la extensión de esta forma de responsabilidad tanto en delitos económicos como en medioambientales es una necesidad de política criminal muy importante.

En lo que disentimos es en el enfoque del proyecto, en cómo lo hace, porque creo que excede una cuestión de técnica legislativa y va más en cómo se entiende el problema de la corrupción empresarial. Si vemos la legislación actual, que la han mencionado en casos de aduanero, tributario, lavado, etcétera, se habla siempre de hechos realizados en nombre de la persona jurídica, o con su intervención, o en su beneficio, estas suelen ser las fórmulas. Esa es la fórmula simple que no ha traído problemas en ese sentido, pero el proyecto se aparta de esto y va hacia un modelo -que también lo mencionaron-, que es el modelo de déficit de organización. Este control y supervisión inadecuados como el eje en torno al cual gira la responsabilidad penal.

El problema es que esto piensa a la corrupción empresarial desde la lógica del empleado infiel, digamos, como un problema de fraude interno, tal como lo mencionaron en algún momento todos los expositores.

Parecería ser que un empleado, o incluso un directivo, individual y aisladamente tomó una decisión de cometer estos delitos y la empresa no fue lo suficientemente diligente y por una cuestión de negligencia no pudo prevenirlo. Ello va en contra de lo que nos muestra la realidad, que realmente los casos más graves y más frecuentes son del delito como una decisión de gestión empresarial. La empresa decide hacer esto, uno de sus empleados o directivos es quien lo ejecuta, pero la decisión es de la empresa.

Entonces acá lo que nosotros vemos como este programa de integridad que menciona el proyecto, muy parecido a los programas de compliance, es que actúa -como mencionaba el doctor Luna-, como un eximente de responsabilidad.

Eso es un problema porque puede generar el riesgo de que la empresa evada la responsabilidad penal por solo tener este programa. Nos hace pensar un poco en cómo surgen las reglas de compliance, que de hecho surgen cuando las corporaciones -sobre todo en Estados Unidos- como estrategia de defensa penal en los juicios plantean: "Nosotros queremos que nos juzguen con estos criterios, con tener un código de conducta, con capacitación, con una línea de denuncias, etcétera". Y actúa a su vez como criterio de imputación y como forma de evadir esa responsabilidad, es decir, como criterio de exención.

Podría pensarse en todo caso, como mencionó el doctor, como un criterio de graduación de la responsabilidad, de la culpabilidad. Es decir, bueno, cometí un delito; si además ni siquiera tenía este programa, eso hace que el reproche sea mayor y la pena deba ser mayor. Pero no que este sea el criterio en torno al cual gire todo el sistema.

El riesgo muy claro que genera es que se traslade la responsabilidad a un empleado medio, que es el encargado de este programa de integridad. En los casos de lavado, por ejemplo, para evitar este problema la Unidad de Información Financiera dictó una resolución donde dice que cuando nombre un oficial de cumplimiento va a tener que ser un directivo de la empresa. Entonces, aseguran que al poner una persona en máxima jerarquía por lo menos este problema se salva un poco. Esa aclaración en el proyecto no está. Genera un riesgo de que pueda llegar a haber algún tipo de persecución, digamos, selectiva en el caso de una pyme, que tiene una infraestructura mucho menor, y tiene que montar el mismo esquema de organización que una gran empresa y muchas veces no podrá hacerlo.

En los fundamentos el proyecto dice que lo que busca con esto es un modelo de imputación claro. Nosotros entendemos que no hay necesidad de plantear esto específicamente por ley, este programa de integridad. De hecho, hoy ya las empresas saben lo que tienen que hacer porque hay un gran mercado que gira en torno a la venta de programas de compliance y son bastante conocidos sus componentes, como lo han mencionado, y ya se ha generado un estándar de conocimientos y de servicios en ese sentido.

Tal vez venga esto implícitamente de una confusión al decir: "Bueno, si yo tengo un empleado, un directivo de una empresa que soborna a un funcionario público, ¿cómo puedo imputar a la empresa? ¿Cómo puedo demostrar incluso que esto realmente es una decisión y una acción de la empresa y no individualmente del empleado?"

Si esa es la cuestión, en realidad ese es un problema probatorio, no de técnica legislativa. Nosotros entendemos que no es un problema de derecho que deban resolver hoy los legisladores, sino un problema de hecho, y prueba que le tocará el día de mañana al fiscal demostrar cómo efectivamente él puede comprobar que eso viene de una decisión empresarial. Esto, mientras tengamos este modelo de responsabilidad -que es el que tienen todas las normas vigentes- de en su nombre, con la intervención o en beneficio de la empresa.

Nos preocupa un poco en el marco de la elaboración de un nuevo anteproyecto de Código Penal que justamente estos problemas que nosotros vemos en este tipo de regulación se extiendan si se quiere poner la misma regulación para personas jurídicas para todos los delitos que hoy la contemplan. Habría que ver en ese sentido cómo va a quedar el anteproyecto.

En cuanto al recupero de activos, el decomiso, menciona únicamente el decomiso de las ganancias. No menciona el decomiso de los instrumentos -que sí están en el Código Penal-, y nosotros creemos que acá sería preferible avanzar hacia un decomiso sin condena en el marco del proyecto que también se está discutiendo de extinción de dominio. De hecho, que esta misma Cámara hace algunos años trataba de decomiso sin condena aplicado a casos de corrupción, donde se discuta la ilicitud del origen, y de la utilización del bien como algo separado de la responsabilidad penal de persona física o jurídica. Creemos que esta es una de las herramientas de política criminal más importantes para poder ir contra el dinero y contra todos los activos involucrados.

Desde el punto de vista procesal, no tenemos muchas objeciones a presentar. Sí respecto de lo único en el acuerdo de colaboración eficaz, si desea regulárselo así, sería bueno pensar cómo prohibir lo que se había discutido en su momento con el arrepentido, que es la delación hacia abajo. Es decir, que se amparen en el acuerdo de colaboración eficaz, que se suspenda la persecución penal hacia ellos, pero dando información sobre un empleado o un directivo que en definitiva es un responsable de menor jerarquía.

Fíjense que ni siquiera he abierto el debate sobre si se puede o no sancionar a una persona jurídica, porque como han dicho algunos, es un debate que atrasa muchas décadas por toda la jurisprudencia que hay del fuero penal económico, porque la Corte ya a finales del siglo XIX convalidó la primera sanción penal en una persona jurídica, y porque toda la legislación lo admite en muchos casos.

Voy a finalizar leyéndoles una frase que dice lo siguiente: "Queda prohibido a todos los integrantes de la organización ofrecer, prometer, conceder directa o indirectamente cualquier tipo de ventaja, pago, obsequio que pueda ser interpretado como ventaja indebida, coima, soborno o pago en virtud de la infracción de cualquier ley".

Lo que les estoy leyendo es la Sección V del Código de Conducta de Odebrecht. Creo que coincidiremos todos en que los casi 80 ejecutivos no actuaron de manera individual ni aislada sino que esto respondió a una decisión empresarial y que, por lo tanto, si este es el problema, no deberíamos centrar todo el esquema de imputación penal exclusivamente en tener código de conducta y el resto de los elementos de un programa de integridad.

Pasó lo mismo en ENRON, que recibía premios por la mejor organización interna hasta unos meses antes de declararse en quiebra. Mencionaban antes el caso Siemens, que tiene también código de conducta. Digamos, no creemos que se pueda limitar tanto a eso y que actúe como un eximente de responsabilidad.

Por lo tanto, nuestra propuesta es ampliar la responsabilidad penal a personas jurídicas a casos de corrupción, manteniendo la redacción actual de las normas vigentes. Si se quiere incluirla -la reforma del Código Penal, en la parte general, como hacía el último anteproyecto-, podría hacerse con esta misma redacción de las normas vigentes y avanzar hacia formas de decomiso sin condena, para poder recuperar el dinero y darlo en destino social. Y sobre todo algo que mencionó el embajador de Chile: aplicar las herramientas actuales que claro, es algo que ya excede a los legisladores. Pero nosotros tenemos, por ejemplo, responsabilidad penal de las personas jurídicas en casos de lavado desde hace cinco años y jamás se ha aplicado. Ahí ya hay una responsabilidad de los operadores judiciales.

Muchas gracias por su tiempo. Estamos a su disposición para cualquier pregunta o material que necesiten.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias.

Tiene la palabra el señor Gustavo Nigohosian.

SR. NIGOHOSIAN ¿Qué tal? ¿Cómo están? Diputada: gracias por la invitación. Les hablo en carácter de socio fundador de la Asociación Argentina de Ética y Compliance; actualmente soy director de Auditoría y Transparencia de Aerolíneas Argentinas.

Bueno, voy a comentarles un poco mi experiencia. Hablo más que nada sobre la experiencia que tuve en Tenaris en diecisiete años de implementar programas de compliance y cómo pudimos mejorar nuestros estándares de transparencia e integridad.

Algunos datos objetivos. No sé si están al tanto -imagino que sí- del Banco Baring Brothers, es el que le hizo el primer empréstito al país en la época de Bernardino Rivadavia. Se fundó en 1762 hasta 1995, en que quebró por un tema de desidia en los controles internos. Una persona a la que le dieron la confianza para poder administrar sus bonos y acciones en Singapur, terminó quebrando a la compañía por no seguir los controles y por no revisar los balances.

Los casos de ENRON y WORLDCOM también son muy conocidos, gente que terminó en la calle por mentir en los balances y por fijar objetivos no alcanzables.

A raíz de esto último, ENRON y WORLDCOM, se crearon normas de cumplimiento, no tanto para justificar sino para intentar reducir los riesgos de comisión de fraudes.

En mi opinión, yo estoy a favor de que exista una norma de este tipo básicamente porque contribuye con el desarrollo del país. ¿Por qué? El 5 por ciento de los ingresos brutos de las empresas se va en fraude, según estudios de la asociación americana de la prevención contra el fraude. Con lo cual, con un programa de cumplimiento, implementando códigos de ética, línea de denuncias, conflicto de intereses, políticas de regalos y atenciones, lo que estaríamos haciendo es en principio reduciendo pérdidas, mejorando tasas de financiamiento y promoviendo el desarrollo. También la reputación de las compañías. Claramente, no es lo mismo invertir en empresas con altos estándares de integridad y transparencia que con bajos estándares.

También el efecto contagio: tanto en los terceros cuando la ley habla de la debida diligencia con terceros, con proveedores, transmitir esa cultura de control y de transparencia hacia nuestros partners y también cómo nos evalúan las entidades de control internacional. Por ejemplo, la OCDE cuando vino acá, nos preguntó "¿qué están haciendo ustedes en materia de transparencia?". Y nosotros les explicamos todo esto.

Estamos tratando de que la gente asuma su responsabilidad individual sobre los controles internos; estamos poniendo el gobierno corporativo dentro de las compañías -por lo menos en la que me toca ahora participar-, con lo que les decía antes, con las políticas de regalos y atenciones, conflictos de intereses y transparencia. Después, off the record les preguntamos qué opinaban de lo que les habíamos comentado, y realmente fue muy bien recibido.

Obviamente, del dicho al hecho hay un paso importante, pero digo yo, OCDE Transparency International, que es quien da el valor de transparencia que tiene un país directamente y vinculado con el riesgo país, la calificación de riesgos, mayor cantidad de créditos. Es decir, no solamente mejora la competitividad de las empresas, sino también contribuye a la competitividad del país para su desarrollo.

La verdad es que yo fui partícipe de una empresa que en su momento implementó esto. No es algo tan complicado. Solamente hace falta compromiso. Yo creo que en eso está el desafío.

No voy a andar tanto en lo que son las particularidades de la ley. Yo creo que todos los puntos que habla el artículo 23 de un programa de integridad están de acuerdo a las mejores prácticas del mercado.

También tenemos como ejemplo el caso Brasil, que a raíz de esta ley, bueno, claramente vimos cómo empresas fueron descubiertas en prácticas de corrupción y está habiendo una transformación profunda.

Un comentario solamente con los contratos de agencia, que el doctor Vítolo muy bien expuso. Personalmente estoy a favor de que se enmarque esto en la ley porque muchas veces se ve en las organizaciones esta frase: "Yo contrato un despachante, y no sé lo que hace el despachante. Yo le pagué la factura. Lo que hizo después para importar el producto o el servicio, no lo sé".

Esto ya no existe más. Es decir, la debida diligencia hacia nuestros proveedores de servicio es fundamental, porque si queremos una ley sin marcar esto, después vamos a caerle al actor principal, pero después se puede fugar el fraude por otros caminos.

Adhiero también al concepto de soborno ante privados. Seguramente sería discusión en un estadío superior, pero creo que podríamos primero transitar esta discusión y después también incorporarla en el debate. Muchas gracias.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Tiene la palabra el doctor Juan María Rodríguez Estévez.

SR. RODRÍGUEZ ESTÉVEZ Buenas tardes. Gracias, señora presidenta, por esta invitación. Agradezco a los señores diputados y señoras diputadas el honor que significa estar aquí.

Voy a ser muy breve dado lo avanzado de la hora y trataré de ser lo más novedoso posible, cuestión muy difícil después de tan importantes intervenciones.

Yo me he centrado en generar algunos interrogantes y en ponerme en el rol del legislador, que es un poco la tarea que nos convoca. Creo que esta es una cuestión de política criminal. Si entendemos por política criminal una estrategia pública para enfrentar el delito, creo que el rol fundamental es del Congreso de la Nación en cuanto a definir qué es delito, claramente, y en cuanto a definir quiénes son los sujetos activos de esos delitos y quiénes van a ser los merecedores de esas consecuencias.

Entonces, sí quisiera -aunque sea muy esquemáticamente- entrar en los problemas de fondo que como legisladores ustedes seguramente enfrentarán al momento de decidir. ¿Por qué derecho penal para las personas jurídicas? ¿Por qué derecho penal y no derecho administrativo, por ejemplo? Si vamos por el camino penal, ¿tenemos un óbice constitucional?

Quisiera, aunque sea para rebatir pero traer a colación, el voto del doctor Zaffaroni en el caso Fly Machine.

Esta responsabilidad de las personas jurídicas, ¿encubrirá la responsabilidad individual de los directivos de empresa, como está pasando en Estados Unidos, que están repensando qué pasa con sus sistemas de sanciones individuales? Porque todo lo absorbe la empresa.

Este proyecto es un paso adelante. Es eficaz en esta línea. ¿Vamos a una ley especial o vamos al Código Penal? No por casualidad los anteproyectos 2006, 2014 y por lo que parece, el 2017, también tienen una cláusula de esta cuestión.

¿Delitos de corrupción solamente, o no nos animamos y podemos pensar en otro tipo de casos, no estrictamente patrimoniales? Y bueno, y la parte procesal y la de los criterios de imputación.

La política criminal -como se ha dicho acá- ha desbordado a la dogmática penal. Es decir, hoy en día hay tres aspectos fundamentales -entiendo yo- que legitiman esta respuesta penal del Estado. No siempre es posible sancionar al directivo que actúa. Primera cuestión.

Ya la Cámara Penal en lo Económico, la sala B, en marzo del 96 en un precedente Comaltex, avanzó en la causa penal de contrabando. Aunque el directivo esté prófugo, avanzó contra la persona jurídica sin ley.

Todos los proyectos van en esta línea. El artículo 59, inciso 4) del ante proyecto de 2014; el 67 del 2006; un proyecto del Poder Ejecutivo del 2010. Todos avanzan, y este proyecto también, lo cual es saludable, en un sistema de responsabilidad por hecho propio. Es decir, con independencia de que haya una responsabilidad individual. Siempre y cuando se tenga por comprobado el hecho, o que el hecho ocurrió como aquí se menciona.

O sea, esta es una respuesta eficiente a que no siempre es posible dar con la persona individual. Se puede profugar, se puede morir, puede incurrir en una causal de inculpabilidad.

Segunda cuestión. De llegarse muchas veces, es insuficiente, porque el disvalor del hecho -y por eso vamos al derecho penal y no al derecho administrativo-, no se agota muchas veces con una sanción individual.

Quisiera remitirme a la hora de Malamud Goti, política criminal de empresa, un aspecto bien criminológico, que él decía que es importante la sanción a la empresa para que modifique la cultura criminal del grupo. Es decir, hay muchos supuestos donde hay una estructura defectuosa de corrupción en el privado, que tiene que ser cambiada con el derecho penal y que el derecho administrativo muchas veces no agota el disvalor de acción.

Esta ya es una cuestión filosófica -cada uno tendrá la que sostenga-, pero el derecho penal entiendo que sigue dando en nuestra sociedad un sistema integrador, una respuesta simbólica positiva. O sea que la política criminal legitima el derecho penal en este ámbito.

La Constitución -y acá aunque sea hay que hacerse cargo de este debate, ¿no?-, las objeciones dogmáticas, ¿bloquean al legislador? Esto es el voto del doctor Zaffaroni en Fly Machine en mayo de 2006. Es decir, si bien es una disidencia, porque la Corte no abre el recurso -o sea, no podemos decir que es un criterio de la Corte-, en este voto es interesante porque se menciona que la dogmática bloquea cualquier avance del legislador. Tiene que ver con el control de la legalidad por parte de los jueces.

Versus esta postura, tenemos la Cámara de Casación Penal en el caso Peugeot y Citroën de 2001, donde Riggi -liderando la mayoría-, dice que en realidad son cuestiones política legislativa. El legislador es soberano en la respuesta que puede dar.

Entonces, para dar una conclusión personal que pueda sumar, Zaffaroni entiende al hecho del artículo 18 y 19 como estrictamente un hecho de una persona individual, y en base a eso dice que no puede haber nunca sanciones penales contra la empresa, y es un tema constitucional. O sea, lo bloquea constitucionalmente.

Ahora bien, si uno puede entender el hecho en sentido normativo y no como proceso naturalístico, sino como realidad que se le puede imputar a un centro de imputación, sea persona humana o persona física, ya la decisión de qué sujetos son los imputables, es del legislador en mi opinión.

Es decir, si entendemos normativamente los hechos, uno podrá ver -y esto pasa en el derecho penal tradicional-, por ejemplo, el caso LAPA. El estrago culposo. El legislador dice: "El que causare un estrago". El directivo de LAPA que fue a juicio oral no lo causó en términos naturalísticos; lo causó en términos imputativos por el defecto de organización.

Una contaminación medioambiental no la causa la persona o el operario que arroja el vertido tóxico, sino es la organización de la empresa la que en términos normativos puede ser la responsable de ese delito.

Entonces, me parece que en este debate es importante legitimar la respuesta del legislador, digamos que no incurre en inconstitucionalidad sobre este punto.

Por otro lado, la responsabilidad individual siempre sigue vigente, porque en todos los sistemas está la responsabilidad individual de pena privativa de la libertad y la responsabilidad penal corporativa con las sanciones que aquí se mencionaron.

Dos cuestiones muy puntuales del proyecto en análisis. Obviamente, el núcleo central es el artículo 3º, que habla del interés y el beneficio, o que pudieren resultar beneficiadas. O sea, ahí tenemos la idea de un peligro abstracto -es decir, no concreto-, cuando el delito fuere consecuencia de un control inadecuado de ésta sobre la actividad.

Abriendo la discusión, puede haber casos donde no haya un beneficio económico y que puedan fallar los controles, obviamente no en el caso de corrupción en el que la materia es estrictamente pecuniaria. Pero hay muchos casos de medio ambiente, de salud y de consumidores de medicamentos en mal estado en los cuales no hay un beneficio patrimonial, pero puede haber un daño a un ciudadano y que también entonces la responsabilidad penal de las personas jurídicas puede imponerse por este defecto de organización.

Sí comparto estas cuestiones, y también las que se dijeron recién en cuanto a que cuando hay un programa de cumplimiento ese deber de supervisión es adecuado. Yo coincido con que esto podría ser un blindaje de impunidad, hay que trabajar ahí.

La fiscalía de Estado española en el año 2015 emitió una circular donde la carga de la prueba es de la empresa. Es decir, la empresa en el caso concreto debe demostrar que cumplió y que no es solamente un sello de acreditación sino que en el caso concreto el delito se cometió burlando el sistema de cumplimiento.

¿Por qué? Porque también el artículo 3 exime de responsabilidad a la persona jurídica cuando es en beneficio propio y me parecería interesante sumar la discusión italiana donde se habla de beneficio propio pero después se dice que la empresa tenga un sistema de compliments independiente. Es decir, que sea un oficial de cumplimiento que tenga autonomía frente al directorio para ser eficaz. Y además, que la persona que actuó lo haga burlando el sistema de cumplimiento.

Es decir, podría incluso no haber un beneficio patrimonial de la persona jurídica pero también igual podría haber una sanción para la empresa. Es decir, uno puede aquí pensar: si vamos a regular la corrupción pública y privada, ¿dejo impune penalmente a la empresa que el delito lo cometió el directivo en beneficio propio o a mí como Estado me interesa también trasladarle al privado los deberes de control y supervisión? Porque aunque sea en beneficio propio él debe responder. ¿Por qué? Porque es una participación culposa en hecho doloso ajeno, que obviamente suena fuerte y suena a responsabilidad objetiva y puede sonar a responsabilidad penal por hecho propio; pero nuestro legislador ya lo contempla en la parte especial en distintos supuestos en bienes jurídicos relevantes como la integridad física, por ejemplo.

144) 5º Torturas y apremios ilegales. Hay una figura que va desde el que comete la tortura, desde el que omite denunciarla, desde el que la conoce o debiendo conocerla no hace nada y después del funcionario público a cargo de la repartición que por negligencia de los deberes a su cargo hubiere dado lugar a que el hecho se cometa, por no haber mediado la debida vigilancia y adoptado los criterios necesarios por dicho funcionario.

El 204) quáter tiene una figura similar. ¿A qué voy con esto? A que si el esquema de imputación a las personas jurídicas es por defecto de organización no me debe importar tanto si el directivo se enriqueció o no. Porque lo que me interesa es cambiar la cultura empresaria y sancionar a una empresa en un caso de corrupción donde no hizo lo posible para que un directivo suyo cometa el delito. Esto está en la tendencia a hacer corresponsable de la prevención de los delitos al empresario junto al Estado.

Ya para terminar, coincido también que se llame administrativo o penal, lo importante es la materia, esto estrictamente es penal. Los puntos vinculados a la rebeldía, que también se mencionaron, si esto es penal, no debería haber juicio en ausencia entiendo, si es que es penal, sería una incoherencia con eso.

También animarnos a pensar, tal vez no sea por el apremio legislativo o la coyuntura del momento pero sí me animo a invitar a la reflexión de avanzar sobre otros delitos, no necesariamente estos. De hecho, todos los proyectos de reformas integrales van hacia estos delitos, y no nos olvidemos de los delitos culposos y de los delitos que afectan al ciudadano en concreto -por supuesto que los de corrupción también- pero es una forma también interesante de prevenir accidentes viales, accidentes ferroviarios o aéreos, por mencionarles algunos ejemplos, la implementación de un sistema de responsabilidad penal para las empresas.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias doctor Estévez, tiene la palabra el doctor Jorge Valerga Aráoz.

SR. VALERGA ARÁOZ Muchas gracias señora presidenta, para mí también es un honor estar aquí en esta comisión y poder expresarme luego de tan importantes presentaciones como las que hemos escuchado.

En primer lugar, señalar que desde ya yo comparto y es sumamente auspicioso que haya un proyecto legislativo que pretenda abordar la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Es sumamente importante y es un tema, como dijeron todos los expositores, que está latente, está vigente y sucede en el resto del mundo, y en la República Argentina esto no se puede demorar más de manera integral. Porque como dijeron otros expositores, hay supuestos específicos y puntuales que contemplan responsabilidad penal de la persona jurídica.

También me parece sumamente auspicioso que el proyecto de ley aborde mecanismos de trabajo entre la esfera pública y la esfera privada, justamente para prevenir. Esto también es sumamente positivo, sobre todo en una materia tan sensible como es la corrupción.

Ahora bien, yendo puntualmente al proyecto, me permito que lo comparto en términos generales. Voy a hacer algunas apreciaciones de tipo dogmático-penal o de derecho penal en general a los fines de establecer y lograr un producto que procure evitar en el futuro ciertos planteos judiciales, de modo tal que la ley no se torne eficiente y eficaz.

Entonces, desde esta perspectiva lo que yo advierto es que la ley no crea figuras penales, no establece delitos específicos, sino que determina reglas de imputación para delitos ya vigentes. O sea establece reglas de imputación para delitos ya vigentes y esto es algo que no necesariamente tiene que ser negativo.

Y el proyecto de ley al hacer hincapié en delitos contra la administración pública, uno advierte que estos delitos por lo general son delitos que en principio tienen que ser cometidos por funcionarios públicos, es decir que son delitos de naturaleza o de características especiales. Son delitos que por lo general prevén forma activa de intervenir en el hecho y son delitos que exigen dolo, por lo general dolo directo, como también dijo bien el doctor Daniel Vítolo.

Mientras que la regla de imputación que se establece para las personas jurídicas en el artículo 3) es una regla que desde el punto de vista objetivo establece un criterio de imputación por comisión, por omisión o por omisión impropia, porque la persona jurídica debía haber hecho algo; y desde el punto de vista subjetivo establece una responsabilidad de tipo imprudente. Es decir, por no haber establecido o articulado los mecanismos de control adecuado para que terceras personas físicas no cometan este delito.

Entonces, desde esta perspectiva, aquí sí aparecen ciertas circunstancias o ciertos criterios que uno tiene que tener especialmente en cuenta. Porque desde el punto de vista de la dogmática de la comisión por omisión, o de la omisión impropia, es decir, no castigarme por lo que hice sino por no haber hecho lo que yo tendría que haber hecho. O por no haber evitado determinados delitos. Porque en definitiva, se castiga por no haber establecido los controles adecuados para evitar determinadas figuras.

Sobre esta perspectiva advierto -y teniendo en cuenta la postura mayoritaria y actualmente vigente en este punto- que cuando se establece o se habla de posiciones de garante o se habla de delitos de comisión por omisión, no cualquier omisión es generadora de responsabilidad. No cualquier no hacer implica que se me pueda endilgar el hecho que hizo otro.

Entonces, desde esta perspectiva, hay consenso doctrinario y jurídico en que solamente se me puede imputar no haber hecho algo; imputárseme lo que hizo el otro por yo o haberlo evitado, cuando yo tenía el deber específico de velar por la vigencia de ese bien jurídico que se busca proteger o tenía el deber específico de evitar que determinadas fuentes de peligro se encaminen hacia ello.

Entonces, desde esta perspectiva, repito que el proyecto es sumamente auspicioso y positivo, advierto que a la persona jurídica se la puede responsabilizar no solamente por los hechos de los órganos naturales de administración y de representación -como en una sociedad anónima puede ser el directorio- sino también por los hechos dependientes de la empresa.

Recuerdo cuando habló el señor embajador de Chile que hizo mención a que allí la ley se refiere a la actividad, que la persona jurídica es responsable por la actividad de la persona natural con cargo de responsabilidad en la empresa. O con un cargo menor pero bajo la supervisión.

Pero en este caso pareciera que el proyecto va más allá, porque yo advierto que se establece responsabilidad penal sobre hechos de terceros, hasta ajenos a la empresa, como por ejemplo pueden ser contratistas o proveedores, donde ¿hasta qué punto es posible que el ojo supervisor de la empresa pueda tener capacidad de control sobre personas que naturalmente no puede controlar?

Entonces, desde esta perspectiva, me parece que en ciertos casos puede dar lugar a determinados excesos a fines o a propósitos que no buscó la ley. Por lo tanto, aprecio tomar en cuenta la cuestión desde la posición dogmática mayoritaria en derecho penal, sobre la teoría de la omisión impropia; sobre que solamente uno puede ser garante de aquello de lo que uno tenga la facultad y la capacidad de evitar.

Hay ciertos casos en donde no necesariamente el brazo de la ley va a poder llegar, entonces aquí sí advierto que tal vez una mayor precisión en el establecimiento de la responsabilidad podría ser adecuada; pese a que entiendo que el proyecto en sí mismo es positivo.

Además hay otra cuestión, se podría llegar a responsabilizar penalmente a la empresa por los hechos de terceros, por los hechos de personas totalmente ajenas. Y desde esta perspectiva podría haber una infracción al principio constitucional de la pena. Es decir, que al ente jurídico se le imponga una pena por el hecho de un tercero ajeno. Entonces me parece que son cuestiones sobre las que tal vez el proyecto, que es muy favorable y muy positivo, podría establecer algún grado de precisión.

Lo mismo con relación a la pena o a la responsabilidad, como dijeron muy bien los doctores Vítolo y (Frick), cuando por ejemplo se establece responsabilidad

del ente controlante con relación al controlado.

Se habló de que en ciertos casos puede ser exagerada la responsabilidad en el caso de responsabilidad sucesoria, porque ellos hicieron el enfoque desde el punto de vista del derecho comercial.

Ahora desde el punto de vista del derecho penal y procesal penal, si se dictase una sentencia de condena con relación a una sociedad anónima y luego se le atribuyera responsabilidad a la sociedad controlante, la sociedad controlante podría decir que no se le permitió defenderse en ese juicio o que no tuvo facultades de actuación a los fines de exponer su posición.

Y lo mismo sucede, o entiendo que puede haber algún grado de cuestionamiento, con la imposición de responsabilidad solidaria, que es una responsabilidad que en principio es naturalmente ajena al derecho penal.

Entonces desde esta perspectiva, con relación a los efectos que puede generar una pena de una magnitud tan grande, que vaya de 1 al 20 por ciento de los ingresos brutos, en determinados casos tiene una entidad que puede llegar a llevar a la quiebra o a la banca rota a una empresa y a pérdidas de fuentes de trabajo. Con lo cual, se podría llegar a producir, en determinados casos, efectos no deseados por el legislador.

Entonces para sintetizar, comparto en líneas generales, y me parece sumamente positivo y es algo que está fuera de discusión, la necesidad de que se establezca una ley de responsabilidad penal para las personas jurídicas. Creo que el proyecto de ley tiene que seguir discutiéndose, y por eso es muy positiva esta reunión, y encontrar algunas soluciones que busquen neutralizar ciertos efectos no deseados por el fin normativo. Muchísimas gracias.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Muchísimas gracias, doctor. Tiene la palabra la última expositora, María Victoria Giulietti.

SRA. GIULIETTI Muchas gracias, yo represento a la Unión Industrial Argentina, teniendo en cuenta la hora no quiero que nos retrasemos más, no voy a repetir todo lo que se dijo anteriormente porque mis antecesores en la palabra abarcaron absolutamente todos los temas.

Simplemente quería reforzar algunos puntos en particular, principalmente el artículo 16) inciso b), que se refiere a las sanciones. Como bien dijo previamente el doctor Vítolo -y también algunos que me precedieron en el uso de la palabra- considero que la suspensión total o parcial de las actividades no sería conveniente incluirlo dentro de la sanciones; porque siempre hay que tener en cuenta la operatividad, la continuidad de la empresa y la manutención de los puestos de trabajo.

Más en nuestro país en donde es tan necesaria la actividad económica y la generación de empleo, me parece que las fuentes de trabajo y las empresas siempre deben tenerse como fin último mantenerlas en la operatividad y previo a ello hay otro montón de sanciones que pueden aplicarse en casos de infracción a la ley.

Por otro lado, en relación al artículo 16) los incisos e) y f) hablan de la pérdida o la suspensión de los beneficios estatales y la suspensión para acceder a los beneficios o subsidios estatales. Nuevamente, habría que tener en cuenta que esto puede hacerse pero siempre y cuando estos subsidios o beneficios no sean esenciales para el desenvolvimiento y continuidad en la operatividad de la empresa. Porque, en muchos casos, hay empresas que una parte de los salarios que pagan se basan específicamente en los subsidios que reciben, subsidios o programas de apoyo para la productividad. Entonces sería conveniente tal vez utilizar otras herramientas y siempre tener en cuenta este punto.

Por último, el artículo 31) inciso j) aquí me parece que debería hacerse más operativo. Voy a leerlo para no olvidarme de nada, habla del contenido de los programas de integridad y se refiere específicamente a los contratistas que siempre y cuando no se tenga en cuenta que tiene responsabilidad la empresa principal cuando se haya comprobado los procedimientos que comprueben la integridad de la empresa, la integridad del proveedor.

Aquí sería conveniente definir exactamente cuáles serían estos procedimientos que se deben seguir a fin de comprobar la integridad y la reputación del tercero o de los socios. Específicamente porque en muchos casos se hacen firmar las empresas, una manera de tener en cuenta ello es que el proveedor acepta el código de conducta del cliente. Entonces me parece que si con esto estaría solucionado, sería bueno mencionarlo, que fuera taxativamente numerado.

SRA. PRESIDENTA BURGOS Dejo abierto para que cualquiera de los expositores posteriormente nos acerquen sus aportes a la comisión, sería muy constructivo, más allá de sus exposiciones, puntos específicos para poder incorporarlos dentro del proyecto, ver cómo podríamos modificarlo.

La línea fue positiva, les agradezco, sé que se extendió mucho en el tiempo, fue casi imposible cerrarlo en cinco o en siete minutos, todos querían hablar y eso denota la importancia de un proyecto de esta naturaleza para que sea aplicado posteriormente en el país.

Muchísimas gracias, simplemente decirles que el orden de exposición fue a medida que fue confirmándose la presencia de cada uno de ustedes, o se fueron acercando a la comisión aquellos que fueron invitados. No obstante les agradezco su presencia y estaremos en contacto para continuar con esta modificación del proyecto. Muchísimas gracias.

Aquí finaliza el registro grabado correspondiente a la reunión de la Comisión de Legislación Penal conjunta con Legislación General, realizada el día 21 de marzo de 2017.