LEGISLACION PENAL

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Reunión del día 12/10/2010

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- En Buenos Aires, a los doce días del mes de octubre de 2010, a la hora 16 y 15:
SR. PRESIDENTE VEGA Queda abierta la reunión de la Comisión de Legislación Penal.

Hemos convocado esta reunión para escuchar a distintos expertos en relación con un proyecto de reforma del Código Procesal Penal de la Nación.

Quiero decirles que este proyecto de reforma del Código Procesal Penal es complementario de otro proyecto anterior, que ya cuenta con dictamen conjunto con la Comisión de Justicia, por el que se reforma el Título XI del libro II del Código Penal argentino.

¿Cuál es el sentido de esta reforma? Sencillamente estamos tratando de cambiar la política criminal del país, nada más y nada menos que eso. Estamos tratando de desplazar el eje de la pretensión punitiva del Estado de los delitos de la pobreza a los delitos del poder, lo que no significa que los delitos de la pobreza no deban ser castigados, sino que los delitos del poder deben serlo y hoy están impunes en la Argentina. El Código Procesal Penal que hemos firmado diputados de distintos bloques apunta a complementar esa reforma y darle operatividad a la legalidad de fondo del Código Penal.

En esta comisión, las decisiones se toman en forma horizontal, lo que significa que democráticamente todos decidimos todo. El señor diputado Albrieu hará la presentación de las personas que tendremos el gusto y el honor de escuchar.

Tiene la palabra el señor diputado Albrieu.

SR. ALBRIEU Vamos a comenzar con esta serie de charlas, a las que se ha convocado a expertos en el tema procesal penal para comenzar a discutir y escuchar voces sobre el proyecto de modificación del Código Procesal Penal en la Justicia nacional y federal que estamos tratando en esta comisión.

Quiero agradecer la presencia del doctor Rafecas y del doctor Pandolfi, los dos primeros invitados.

Vamos a darle la palabra, en primer lugar, al doctor Pandolfi, quien es profesor consulto de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional del Comahue, miembro de la Asociación Argentina de Profesores de Derecho Penal y hombre de larga trayectoria en el campo penal. Ha ocupado diversos cargos académicos y políticos. Lo queremos mucho en el norte de la Patagonia, porque sabemos que es un hombre que hace las cosas con mucho afán, con mucho empeño y conoce bien las cosas del derecho penal y del derecho procesal penal.

SR. PANDOLFI Buenas tardes. En la presentación que ha hecho el señor diputado Albrieu lo único que omitió decir es algo que me enorgullece: me dedico desde hace cincuenta y tres años al ejercicio de la profesión de abogado. En su mayor parte me dediqué al derecho penal, razón por la cual toda mi vida -y lo sigo haciendo- ejercí mi profesión en forma particular.

Esto significa una advertencia previa ya que quizás, algunas de las cosas que diga, van a estar exageradamente influidas por mi condición de abogado -normalmente he sido defensor- y ustedes sabrán aquilatar esto para merituar las opiniones que pueda dejar caer.

Considero que estamos en un momento particularmente crucial de la historia judicial argentina porque se están dando algunos fenómenos que acentúan una tendencia de lo que me permito denominar "la esquizofrenia institucional de nuestro país", fundada en el origen americano de nuestra Constitución.

Nuestro modelo deriva, como es obvio y conocido, de la Constitución americana, de las instituciones anglosajonas y de realidades instituciones sobrevivientes a la emancipación, que tienen una raigambre nítidamente de Europa continental, en particular de nuestra madre patria, España.

El primer tribunal argentino -y tuve oportunidad de constatarlo leyendo la obra del doctor Massoni- fue la Real Audiencia de Buenos Aires, devenida poco tiempo después del evento de mayo de 1810 en la Cámara Civil de la Capital; se trataba entonces de la Cámara Civil de la ciudad de Buenos Aires, a secas.

Esto marca que la institucionalidad constitucional surgió de un molde que no se vio reflejado en las instituciones concretas ni en las prácticas forenses que fueron heredadas de nuestra tradición europea y particularmente española.

Si bien eso no lo explica de manera completa, da pistas de por qué los jurados fueron instituidos en 1853 y también por qué fracasaron todos los intentos por institucionalizar la práctica del jurado.

No voy a entrar a desgranar la historia, que supongo es conocida por la mayoría de los presentes, pero sí quiero destacar que hubo varias intentonas de establecer la ley de jurados en todo el país. Es más, la designación del autor de nuestro código escrito de 1888, el Código Obarrio, fue hecha ante el fracaso de los proyectos que en esa época estaban circulando y que nunca consiguieron un tratamiento positivo en el ámbito legislativo nacional.

Si se fijan, el mismo constituyente tenía sus dudas sobre la institucionalización del jurado, porque condiciona el fin de la Constitución al momento en que la institución se popularice en la República. Es más, incluso es hasta discutible si la competencia legislativa en esa materia fuera puramente provincial, como las leyes de procedimiento, o si, por estar encomendada al Congreso de la Nación, le corresponde promover al Parlamento la reforma de la legislación en materia de jurados.

Ello por supuesto no va en desmedro de las aptitudes legislativas de las provincias, algunas de las cuales ya tienen en funcionamiento juicios por jurados, no propiamente populares, pero sí con una participación determinada. Ese es el caso de Córdoba que, contrariamente a lo que se difunde, y quizás este es un detalle interesante poco conocido, no tiene el primer jurado popular que funciona en la Argentina, ya que en la provincia de Chubut los galeses tuvieron sus instituciones instaladas y los primeros jurados populares funcionaron durante un corto tiempo en dicha provincia.

De todas maneras, esta matriz -que me permití llamar "esquizofrénica" por las implicancias institucionales que posee- fue descripta en el voto conjunto de la mayoría en la tan conocida causa "Casal", que fue resuelta en septiembre de 2005 por la Corte Suprema. Concretamente, se introdujo un cambio copernicano en función del recurso de casación, ampliándolo a las cuestiones de hecho, cuando antes el recurso -de origen europeo- estaba limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho. Sin embargo, también se había ampliado pretorianamente por vía de la violación de la disposición que regula el sistema de apreciación de la prueba.

Lo real es que el agrandamiento de ese recurso efectuado en el fallo "Casal" fue descripto en ese voto conjunto -si la memoria no me falla, está en el párrafo 31- pero esto discriminó las consecuencias que se producían por ese desajuste entre la matriz constitucional y las instituciones europeas.

Es conocida la instauración de lo que se denomina el Código Inquisitivo reformado que, fundamentalmente, siguió -a la distancia- el proyecto cordobés de 1939, con una serie de adaptaciones que lo hicieron todavía algo más inquisitivo de lo que ya era el modelo italiano.

Si ustedes comparan solamente el sistema de las flagrancias, el código federal actual es más inquisitivo y restrictivo que el Código Obarrio. En éste no había flagrancia presunta o flagrancia por aproximación, como la hay hoy en la reforma del Código Inquisitivo reformado en 1992.

El jurista italiano Luigi Ferrajoli ha apostrofado estos modelos de código diciendo que son el fruto poco menos que inviable de un acople monstruoso entre la Inquisición y la Ilustración.

Como ustedes notarán, voy salteando etapas históricas, en función del tiempo que tengo para brindar mi exposición en esta comisión. La naturaleza de este Código Inquisitivo reformado implica -como todos sabemos- una instrucción inquisitiva y una etapa de juicios, supuestamente el juicio oral y, además, adversarial.

Asimismo, considero que la causa "David Sandoval" colocó en crisis definitivamente el Código Inquisitivo reformado en materia procesal penal. Creo que el voto del doctor Zaffaroni todavía no constituye una tendencia definitiva porque, si bien es un voto concluyente con la mayoría -me refiero a los otros tres jueces que votaron por la misma solución en dicha causa-, no está acompañado por esos tres primeros votos.

Esos tres primeros votos se basan en la disidencia que el juez Petracchi viene haciendo desde hace tiempo con distintas compañías -en anteriores constituciones de la Corte-, pero se funda más que nada en la preclusividad, en el paso del tiempo o en la falta de culpa que se le puede atribuir al imputado en la generación de una causal de nulidad que permita retrotraer el proceso.

El precedente Mattei -que creo que muchos conocen- fue apoyado sobre todo desde el punto de vista positivo por la doctrina fijada por unanimidad por la Corte en el caso Polack. Sin embargo, y con esto no es que quiera formular una crítica a nuestra Corte, en el caso Casal una de las partes del voto conjunto dice que la Corte avanza al compás de la reforma legislativa.

En el modelo constitucional americano la Corte es la que debe tener ciertas dosis de activismo para fijar los estándares constitucionales tendientes a la unificación de las garantías y a establecer esos parámetros que tienen que ser comunes a todos los ordenamientos procesales.

En un sistema federal se plantearon leyes de duplicación procesal que si fueran adaptadas a la aprobación de los estados -como ha ocurrido en otros aspectos con la ley de tránsito- sería constitucionalmente impecable, pero no es el modelo de la constitución americana y que, por ende, tiene la Corte argentina.

Es decir, la Corte argentina debería fijar estas tendencias unificatorias y garantizatorias por vía de estándares, pero sin embargo ha sido poco activista. Contrariamente a lo que sucede con la Corte Interamericana, que creo ha sido excesivamente activista en algunos puntos concretos, la Corte argentina, en toda su composición a lo largo de su historia, ha tenido menos protagonismo del que hubiera debido tener para dar orientaciones jurisprudenciales muy claras. Por ejemplo, hasta el fallo en el caso Verbitsky de la provincia de Santa Fe, continuó con un código de procedimiento que era claramente inconstitucional.

Si hoy repasamos el texto del voto de Zaffaroni en el caso "Sandoval, David" -que es de mi provincia, Río Negro y en el que tuve alguna participación, porque fui autor del recurso de casación que anuló la primera instancia- personalmente puedo decir que considero que el fallo de la Corte actual se ajusta a los cánones de las normas interamericanas y de las que rigen inclusive en materia de derecho argentino.

Con esto no estoy expresando disconformidad respecto a lo que votó la mayoría en el caso Sandoval, pero sí podría decir que después de este fallo -así como después del fallo Quiroga entró en crisis la institución del juez de instrucción- está más que claro que la pervivencia de la figura del juez de instrucción violenta claramente los pactos internacionales que nuestro país está obligado a respetar sobre la base de la norma del artículo 31 y del artículo 75, inciso 22 de la Constitución nacional.

En mi opinión, para hacernos cargo de la vigencia de los pactos, será imprescindible ir poniendo a la ley procesal argentina a compás de estas instituciones internacionales; me animo a asegurar hoy que la mayoría de las disposiciones del código inquisitivo reformado federal que nos rige son inconstitucionales y agreden las normas, porque quien instruye no debe juzgar.

Esta es una aseveración formulada reiteradas veces por la Corte Interamericana -que en el caso nacional ha sido receptada desde el caso Massaccesi, en 1998 en Río Negro, hasta el caso Venezia en Neuquén- que ha aceptado que es imposible que juzgue un tribunal integrado por personas que han intervenido en la instrucción.

Entonces, el juez juzga sobre el mérito de su propia instrucción; es un contrasentido total y absoluto, porque quien instruye no puede juzgar por la misma razón que dijera Pigmalión: los hombres tendemos a enamorarnos de nuestras propias obras.

De tal manera que el juez no debe instruir; en definitiva, instruir es hacer una hipótesis investigando, suponiendo responsabilidades, hechos, formas sobre cómo ha ocurrido la historia y luego tratar de probarlas. Si quien trata de probarlas es la misma persona que luego va a juzgar sobre el mérito de esa instrucción, está más que claro que estamos pidiéndole a esa persona una espiritualidad, yo diría, sobrehumana. Porque es imposible que tenga el suficiente equilibrio como para juzgar adecuadamente sobre su propia obra.

Qué decir del Libro II, de la parte del juicio. Ustedes piensen que tenemos tribunales y los jueces dirigen los interrogatorios, hacen pruebas de oficio, hacen pruebas para mejor proveer, pueden suspender la deliberación y disponer medidas de prueba. Esto es manifiestamente contrario a las normas que rigen en la materia interamericana en el sentido de que -insisto- quien instruye o juzga tiene que ser absolutamente imparcial.

Si ustedes lo piensan bien, en la facultad nos enseñaron la regla siguiente: "iura novit curia". El juez entonces interviene modificando el esquema, porque en realidad la distinción entre hecho y derecho nunca está explícitamente detallada como para poder mantener las cosas detalladas.

Esto lo dijo Nuñez hace muchos años y creo que sigue con el mismo valor y vigencia. Recomiendo no sólo algún trabajo de Angela Ledesma, sino la mismas conclusiones del Congreso que acabo de terminar de Impugnación Penal, celebrado el sábado pasado en la ciudad de La Plata, donde estas afirmaciones han sido sostenidas en forma unánime.

En definitiva, me parece que esta Cámara tiene la oportunidad histórica de producir la readecuación constitucional de la institucionalidad argentina. Es decir, producir que las instituciones de la Argentina se acomoden con las disposiciones de la Constitución en una forma mucho más ajustada de lo que ha permitido nuestra historia política.

Yo comprendo que es un paso importante, pero me parece que se da una condición que es sobre la que voy a intervenir y con ello termino. Me parece que es el momento adecuado, no sé si llamarlo político, porque no estoy en condiciones de juzgarlo, pero sí sociológico para este cambio que estamos propugnando. Porque siempre el status quo está sostenido básicamente por el conglomerado judicial, y no quiero usar la palabra corporación.

Por una cuestión natural, a todos los hombres les cuesta perder poder. El poder es una droga que sabemos cómo funciona. Perder el poder jurisdiccional al -en parte- cedérselo al jurado, lo que sin lugar a dudas implica una pérdida de poder. Pero en este momento de la historia, cuando como consecuencia del fenómeno de la mediatización de la justicia penal esto tiene tantas y tan graves repercusiones y vemos tantos escraches de jueces, creo que la experiencia cordobesa tiene una nota muy fácilmente aprensible.

Si hacemos una comparación entre lo que resuelven los jueces y los jurados parecería como que el rango de dispersión de los jurados es mayor que el de los jueces. Puede ser que los jurados absuelvan a quienes los jueces normalmente no absuelven y puede ser que los jurados condenen a algunos que los jueces no condenarían.

Pero la experiencia cordobesa demuestra por las repercusiones ulteriores que lo que deciden los jurados populares no tienen más retorno en el sentido de que no hay más disconformidades, ni protestas públicas, ni escraches, ni nada por el estilo.

La gente sabe que es muy difícil sospechar de un jurado. En cambio, es mucho más fácil sospechar de los jueces y cabe señalarse que en los juicios por jurados las decisiones son absolutamente transparentes.

Al margen de esto, quisiera agregar un pensamiento personal. Creo que el poder siempre corrompe a los hombres; desgraciadamente he pasado por algunos avatares de la política y lo sufrí en carne propia.

El poder siempre corrompe a los hombres y el poder jurisdiccional lo hace como cualquier otro en la medida en que sea incontrolado.

El poder jurisdiccional, a diferencia de los jurados, puede tender a corromperse. Por buenos que sean los hombres esta tendencia a la corrupción del poder es imposible de desterrar de la naturaleza humana. Tenemos que tomar conciencia de esto: la diferencia fundamental entre el jurado y el juez es que el primero actúa como tal sólo una vez en su vida; no se corrompe porque no tiene oportunidad y tampoco ejerce permanentemente el poder jurisdiccional.

Al respecto quiero comentar una anécdota personal sobre la base de la experiencia del pueblo judío. Curiosamente tomé contacto con esa cultura a propósito de una conversación que se produjo con algún dirigente de la Sociedad Israelita de mi pueblo en la cual discutimos sobre la pena de muerte.

Yo decía que la continuidad de la pena de muerte era inapropiada y él me explicó las razones históricas por las que no se podía cambiar pero agregó algo que llamó mi atención. Dijo que al juez integrante del Sanedrín que condenaba a muerte le era vedado para el futuro volver a juzgar otro caso con pena capital.

Entonces, quise saber cómo era posible que en una tradición tan asentada y tan antigua privaran a un juez que cumplió con su deber de buena fe, según su leal saber y entender; si dispuso una condena de muerte, lo que aplicó fue la ley y el responsable no es el juez. Y su respuesta fue: "Tiene las manos escritas con sangre." Pero, ejecutó la voluntad de la ley -repliqué. Y me respondió: "Lo que pasa es que los jueces se acostumbran a usar el poder jurisdiccional."

Recuerdo cuando era joven y ejercía la abogacía -lo hice durante varios años- había una sala de la Cámara Criminal y Correccional -tribunal que ha honrado al fuero penal de nuestro país durante muchos años- que la llamaban la Sala de Gardel, por aquello de que "veinte años no es nada". Esto que suena a chiste era trágico, porque realmente las penas eran desproporcionadas, ya que en su buena fe y en su costumbre estos jueces no tenían conciencia de lo que significa el poder tremendo que ejerce un juez en lo penal al poder dispensar años de prisión a una persona. (Aplausos.)

SR. PRESIDENTE VEGA Le voy a ceder el uso de la palabra al señor secretario de esta comisión, diputado Oscar Albrieu, para que haga la próxima presentación.

Tiene la palabra el señor diputado Albrieu.

SR. ALBRIEU Muchas gracias, señor presidente. Es para darle la palabra a otro de los invitados que hoy nos acompaña.

Tiene la palabra el doctor Daniel Rafecas.

SR. RAFECAS Señor presidente: en primer lugar agradezco la invitación formulada por las autoridades de esta comisión. La idea es compartir algunas reflexiones, básicamente desde mi cargo de juez federal penal en la ciudad de Buenos Aires. En esta breve exposición se verán reflejadas algunas experiencias que pude asimilar en mi paso en la Procuración General de la Nación como secretario letrado, trabajando junto al doctor Righi entre los años 2003 y 2004. Además, haré algún abordaje desde mi recorrido académico. Seguramente este perfil va a surgir de estos mismos aportes.

Quisiera realizar una reflexión genérica desde lo que es la corporación judicial a la que yo pertenezco. Los conceptos que traigo aquí no tienen que ser considerados como el reflejo del promedio o estándar de los jueces y fiscales que forman parte del Poder Judicial nacional. Creo que mi voz va a ser francamente minoritaria en el sentido de apoyar este tipo de iniciativa.

Lo que uno escucha en los pasillos de Tribunales y en los despachos judiciales -tanto de jueces de instrucción como jueces de tribunales orales y fiscales de instrucción- se traduce en una inequívoca resistencia a este tipo de cambios. Esto se nota claramente en los jueces. La mayoría de ellos -como mencionaba el doctor Pandolfi- son reticentes, porque temen que la reforma procesal y el tránsito a un modelo acusatorio va a ser peor de lo que funciona actualmente el sistema penal.

Afirman que los fiscales no están en condiciones morales y materiales de asumir semejante responsabilidad; que los únicos que pueden tener a su cargo la jurisdicción y el poder del sistema penal y el ejercicio de ese poder son ellos, los jueces. Esta es la postura.

Seguramente esa será la postura que se manifestará desde los lugares que nos nuclean junto a los fiscales. Me refiero a la Asociación de Magistrados que, creo, va a resistir este tipo de iniciativas. Por eso quería dejar en claro, como punto de partida, que lo que vengo a decir no refleja el pensamiento de mis colegas y de la corporación a la que pertenezco.

Sin ir más lejos me pregunto cuál va a ser la postura de las distintas cámaras de apelaciones. Por ejemplo, la Cámara Federal o la Cámara del Crimen.

Este proyecto postula la virtual desaparición de las cámaras. Éstas detentan, desde hace muchas décadas, un enorme poder y lo siguen haciendo hasta el día de hoy. Con esto no estoy abriendo un juicio de valor sino que aporto cuestiones objetivas.

Efectivamente, como lo expresó el señor presidente de la Comisión de Legislación Penal, la principal preocupación tiene que ser de todas las instituciones y de los poderes. Estamos hablando de modificar el sistema penal. Comparto la preocupación de dejar de lado un modelo que persigue, reprime y castiga casi exclusivamente a los sujetos de alta vulnerabilidad frente al sistema penal. Hablamos de las grandes corporaciones y de los hombres de menor vulnerabilidad. Considero que el poder político, económico y mediático de una sociedad por lo general transita de forma inmune frente al sistema.

Asimismo, comparto la idea de que un modelo procesal penal no puede dejar de lado herramientas y una estructura que pueda perseguir de un modo más eficiente a la corrupción.



Entonces, esto también lo corroboro desde la práctica, desde el campo. Efectivamente, los tribunales, los juzgados federales, los de instrucción, los turnos policiales y los de cámara trabajan en su gran mayoría con hechos de muy escasa relevancia penal, cometidos siempre por personas de las mismas condiciones sociales: excluidos, pobres, marginales, inmigrantes ilegales, etcétera.

Sin ir más lejos, podemos recurrir a las estadísticas. Durante los últimos diez años las estadísticas oficiales del Ministerio Público Fiscal indican que de todo el sistema penal en su conjunto, el 75 por ciento, es decir tres de cada cuatro causas, son solamente por un único título del código penal: los delitos contra la propiedad, hurtos, robos, fraudes y estafas. Este es el universo que ocupa al sistema penal, un único bien jurídico; todos los otros bienes jurídicos se comprimen en el 25 por ciento restante.

Lo mismo ocurre con las salidas del sistema: las sentencias condenatorias. Dos de cada tres sentencias condenatorias son por delitos contra la propiedad. Nadie dice que no hay que perseguirlos, pero es evidente que el sistema penal no funciona de manera adecuada en cuanto a la preservación de muchos otros bienes jurídicos que requieren igual o mayor estima en un estado de derecho.

Quisiera hacer algunas consideraciones sobre el proyecto, siempre moviéndonos con estas preocupaciones. La primera de ellas está relacionada con los artículos 91 y 94 del Código, cuando se hace referencia a los fiscales.

Considero que una reforma del Código Procesal Penal de la Nación que realmente quiera avanzar en estos objetivos no debería dejar de lado la cuestión de propugnar la descentralización de los fiscales federales -que es una estrategia que se está aplicando desde hace muchos años por ejemplo en la provincia de Buenos Aires y también con los fiscales penales de la ciudad de Buenos Aires.

En el orden nacional, esto no ha avanzado de manera suficiente y voy a explicar brevemente por qué es importante la descentralización; incluso puedo hacerlo desde la perspectiva del Ministerio Público, donde trabajé, y también desde estos seis o siete años como juez federal.

Todas las fiscalías en la ciudad de Buenos Aires trabajan con un único turno, que va cambiando cada quince días de jurisdicciones, de comisarías. Por lo tanto, cada comisaría trabaja durante un año con todas las fiscalías de la ciudad y cada fiscalía a su vez trabaja con todas las comisarías de la ciudad. ¿Cuál es la consecuencia práctica de esta situación? Ningún fiscal se hace cargo de ninguna región o sector de la ciudad de Buenos Aires.

Por lo tanto, en los problemas concretos que se dan en todos los barrios con delitos específicos como venta de drogas, delitos contra la propiedad, venta de elementos sustraídos, falsificación de marcas, prostitución y cualquier otra cuestión, ningún fiscal se hace cargo de ninguna jurisdicción; ello favorece la continuación de esas prácticas.

Colocando equipos de fiscales por zonas, llevando los fiscales a los barrios, esto empieza a conspirar con esta situación y es muy claro en el caso de las drogas. Existe un fiscal por mes de turno con toda la ciudad de Buenos Aires.

Son doce fiscales, un fiscal por mes de turno en toda la ciudad de Buenos Aires. Son doce fiscales y uno está por mes. Esto desde el punto de vista burocrático y administrativo es muy sencillo, pero desde el punto de vista de la política criminal es absurdo. Un fiscal se ocupa de la Recoleta un mes, al otro mes de Mataderos, al otro de Lugano y al otro de Villa del Parque. Nadie se hacer cargo de nada.

Habría que aprovechar este proyecto para introducir alguna línea en el sentido de propender a la descentralización de las fiscalías, a radicar a las fiscalías en la jurisdicción, esto sin perjuicio de las ulteriores modificaciones que habría que hacer en este sentido en la ley de Ministerio Público.

Para este tipo de modificación con la única herramienta que vamos a lograr el cambio es con la ley nacional. Todas las otras instancias han fracasado por la propia resistencia de los fiscales a asumir esta responsabilidad. La única posibilidad de hacer este cambio es a través de una ley del Congreso.

Avanzar en la descentralización del Ministerio Público, sobre todo en la Capital, sería una alternativa para los ciudadanos de radicar las denuncias. El vecino va a denunciar a la comisaría que muchas veces forma parte del asunto, por el control, por la complicidad, por la tolerancia, podemos poner aquí distintos sustantivos. Muchas veces la comisaría del barrio, como se ha ventilado últimamente en los medios de comunicación, forma parte del problema. Con una fiscalía en el barrio, hay una alternativa en la zona para el ciudadano para presentar la denuncia. También es una forma de acercar la justicia, entre comillas, al ciudadano. Es una vía directa de acercarla, de bajarla. En tercer lugar, se matiza el control que ejerce la agencia policial sobre el territorio. Aparecen los fiscales como un nuevo actor en el territorio. En cuarto lugar, se pueden hacer mapas del delito con funcionarios que están allí en forma permanente. Esos mapas del delito pueden empezar a utilizarse. De otra manera no hay forma de usar los mapas del delito. Para dar un ejemplo, una vivienda donde flagrantemente una y otra vez se realiza la venta de sustancias de estupefacientes a gran escala. Un mes se hace una denuncia con la fiscalía uno, a los tres meses se hace con la fiscalía cuatro y así sucesivamente. Si en lugar de esto tenemos a un equipo de fiscales trabajando y operando en la zona, se le puede dar una solución definitiva.

La segunda cuestión que quiero mencionar tiene que ver con una consigna que está pautada en el artículo 94, que celebro realmente y considero que es algo incipiente y muy necesario, que está dentro del capítulo de los fiscales, y que habla de la coordinación. Dice que el Ministerio Público Fiscal emitirá las instrucciones generales necesarias para coordinar la labor de la policía y de las demás fuerzas de seguridad a fin de lograr la mayor eficacia en la investigación de los delitos.

Esta cuestión es fundamental y es algo revolucionario. Es un cambio de paradigma. Este breve artículo enclavado en la forma habla de la regulación de la actuación entre fiscales y policías. Acá estamos rompiendo la barrera que separó históricamente la agencia judicial de la agencia policial. La agencia policial hasta el día de hoy depende del poder político. Acá se está introduciendo, en una ley de la Nación, una cláusula que establece que los fiscales tienen que dar instrucciones a las agencias policiales. Esto va a ayudar muchísimo a romper estos circuitos a los que me refería recién.

Ya que estamos aquí debatiendo esta iniciativa propondría avanzar un poco más en este camino.

Si por ejemplo, los fiscales emiten instrucciones generales a la policía de investigaciones en sentido amplio, pero esta sigue dependiendo política y burocráticamente de la Policía Federal y del poder político, las cuestiones van a entrar rápidamente en un cortocircuito.

Tal vez se podría avanzar en procurar la creación de una unidad o superintendencia de policía federal que dependa exclusivamente del Ministerio Público Fiscal, con oficiales y suboficiales que se pongan a disposición de los fiscales y que eso se establezca por ley, ampliando lo que ordena el artículo 94 y dando otro paso para romper -insisto- con ese abismo que separa la agencia judicial de la policial.

En tercer lugar, como juez de instrucción del fuero federal, por la experiencia que he tenido y tengo sobre todo en grandes causas donde se investiga casos de corrupción, básicamente hay dos grandes cuestiones que han explicado la demora y la imposibilidad de un juez de avanzar en la tramitación de esas causas.

La primera de ellas es el enorme repertorio del que disponen las partes -en este caso específicamente la defensa o las defensas- en materia de recursos. En ese sentido, celebro la profundidad con que han tomado este asunto, ya que prácticamente han desaparecido esas instancias y posibilidades que existían en estas grandes causas para trabar el avance hacia el juicio oral que, en definitiva, es donde deben ventilarse todas esas cuestiones.

Por ejemplo, en el artículo 129 se hace referencia a las nulidades. Una de las cuestiones eran las nulidades, y la otra es lo que suelen demorar las segundas instancias, es decir la Cámara de Apelaciones y la Cámara de Casación; todo eso ha desaparecido.

El artículo 129, cuando se refiere a la invalidez de los actos procesales, establece que el juez va a determinar una audiencia para ventilar y resolver las solicitudes de saneamiento o declaración de nulidad con intervención de todas las partes interesadas.

Aparentemente, en este proyecto se está estableciendo que en cualquier momento de la investigación preparatoria una defensa puede plantear una nulidad y el juez convocar a una audiencia con todas las partes, pero -por lo menos por lo que he visto aquí- no se establece si lo que resuelve el juez es o no irrecurrible. Parece que fuera irrecurrible, porque de hecho no está previsto como una decisión impugnable en el artículo 310, no está tratado como excepción en el artículo 37, ni tampoco forma parte de la audiencia final en la investigación preparatoria en el artículo 248.

Tal vez, conociendo lo que es la instancia judicial, humildemente propondría que en este artículo se agregara de manera expresa que lo que aquí se resuelve o el rechazo a los planteos de nulidades, se hará irrecurrible o, por lo menos, podrá ser recurrible al momento del debate. Está claro que si el juez acepta la nulidad y sobresee, el fiscal está habilitado a apelar por el juego de otros artículos. Pero tal vez habría que aclararlo, ya que de no hacerlo buena parte de la agencia judicial podría encontrar allí una salida para demorar la tramitación del expediente.

En cuarto lugar, en el artículo 187, inciso 4º, se establecen situaciones muy estrictas y que comparto plenamente respecto de la prisión preventiva.

La jurisprudencia en la Capital Federal está en sintonía con estas consignas. Pero llama la atención que se establezca que no va a poder imponerse prisión preventiva cuando se trate de personas mayores de 70 años. Este es un estándar de derechos humanos, que ya fue consagrado por la ley 24.660 -sobre ejecución de la pena privativa de la libertad-, que yo comparto y que aplico cotidianamente en el juzgado, pero no advierto que aquí se haga una referencia a la detención domiciliaria. No sé si esto no fue contemplado o están pensando en reconducirlo a las cláusulas que, sobre tal cuestión, están contempladas en la ley de ejecución penal. Tal vez habría que hacer alguna aclaración en ese sentido, puesto que si una persona posee las dos causales -peligro de entorpecimiento de las investigaciones y peligro de fuga- se podrá imponer -si es mayor de 70 años- una detención domiciliaria.

Finalmente, quería compartir algunos conceptos vinculados con los procedimientos abreviados o, más precisamente, con el juicio abreviado -artículo 289- que, para decirlo gráficamente, tiene un techo. Es decir, podrá proceder el juicio abreviado -pacto entre fiscal y defensa con una mínima revisión del órgano jurisdiccional- respecto de delitos cuyo máximo de la pena privativa de la libertad sea de tres años.

Si la principal preocupación es combatir a las asociaciones ilícitas, los grandes carteles, la criminalidad económica y otros delitos importantes, tal vez esta herramienta que viene siendo utilizada por el sistema penal de una manera más o menos racional quizás nos indicaría que no deberíamos bajar el mínimo a los tres años, sino mantenerlo en los seis años, que es el máximo con el que actualmente se está trabajando en el sistema penal.

No veo la razón por la cual aquí se han reducido y solamente quedan al alcance del juicio abreviado los llamados delitos correccionales, por llamarlos de alguna manera. Me parece que el límite de los seis años se mostró bastante razonable y ha funcionado con suficiente racionalidad en el sistema penal, máxime si queremos despejar o descongestionar los organismos requirentes y jurisdiccionales y poder acelerar los plazos de las audiencias de debates de los casos realmente importantes.

Asimismo, voy a dar mi opinión sobre el tema de los jurados. Honestamente creo que con esta iniciativa quienes integran el Poder Legislativo y apoyan este proyecto abrirán muchos frentes de batalla, especialmente con la corporación judicial, las agencias policiales y buena parte del poder político.

Si el objetivo principal es que el sistema penal se oriente a los sectores criminales que más daño realiza a la sociedad y afecta los bienes jurídicos, me parece que la introducción de los jurados no le veo relevancia en este momento.



Lo dejaría para un segundo momento porque el objetivo de los jurados, o el ámbito en el cual los juicios por jurados van a desempeñarse, que está plasmado en el artículo 37 del proyecto, es para delitos a partir de ocho años de prisión para arriba, es decir, los homicidios y homicidios agravados.

Pertenezco a la cátedra del profesor Hendler, quien desde siempre ha impulsado fuertemente la introducción del reconocimiento y la cristalización de las consignas del constituyente respecto de los jurados. Sin embargo, quiero dejar expresada una simple sensación: creo que es una batalla más que va a tener que librarse en el marco de esta iniciativa y que tal vez desvíe el eje del objetivo fundamental, que es colocar al sistema penal en la persecución de los delitos que más nos interesan como sociedad.

Simplemente quería dejar esta sensación y reiterar mi agradecimiento. Si alguien quiere hacer alguna pregunta o comentario lo responderé con todo gusto. (Aplausos.)

SR. PRESIDENTE VEGA Gracias doctores Pandolfi y Rafecas.

Por un problema de tiempos quisiera aclarar que a las 17 y 45 hemos invitado a tomar un café -y aprovecho para extender la invitación a los que quieran participar- a los integrantes de la digna Cámara de la Capital Federal que allá por el año 1984 juzgó a los comandantes en jefe.

Nos restan quince minutos en los que los señores diputados y académicos presentes pueden hacer las preguntas que consideren pertinentes.

En lo personal simplemente quiero manifestar que me alegra muchísimo haber escuchado estas exposiciones, porque aprecio el esfuerzo por reconciliar el derecho con la realidad, que es una forma de reconciliar a la Justicia con la sociedad.

Creo que en la medida que no acerquemos el derecho argentino a la realidad -y soy de los que creen que el derecho argentino está alejado de la realidad- no vamos a lograr reconciliar la Justicia con la sociedad.

Me alegra mucho haber escuchado estas expertas opiniones. Por lo tanto, quedan quince minutos a disposición de los señores diputados que es el tiempo que nos resta de esta reunión.

Tiene la palabra el señor diputado Barrandeguy.

SR. BARRANDEGUY Quiero agradecer el nivel técnico, la profundidad y el compromiso con los valores que en todo enjuiciamiento penal en democracia se pretende sostener y que ha sido expresado por los dos expositores.

No quiero dejar pasar la oportunidad de formular una pregunta que la hago desde un compromiso muy sincero y desde una cantidad de dudas que particularmente me plantea hace tiempo el sistema de juradista.

Me refiero al hecho de conjugar la vocación democrática y el respeto por la voluntad popular -en todos los planos institucionales que sea posible- con la institución del jurado, lo cual me ha generado desde hace tiempo algún tipo de contradicción y dudas.

Mi pregunta es para el profesor Pandolfi. Quisiera saber cómo considera que puede conjugarse lo establecido por el artículo 18 de la Constitución federal en el doble sentido, como apunta el profesor Maier, de juicio como operación intelectual y básica de la lógica y juicio como concatenación de actos procesales; y el juicio previo, fundado en ley anterior al hecho del proceso con el juicio por jurados.

Y por último, cómo cree que puede conjugarse con la revisibilidad absoluta de las sentencias condenatorias, el doble conforme de Casal establecido por la Corte, que usted expresara con tanta brillantez.

SR. PANDOLFI Respondo a sus tres preguntas. En primer lugar, es claro que la falta de legitimación política que tienen las sentencias judiciales no las tienen las sentencias de los jurados.

Los jurados sí tienen soberanía de primera mano porque son el pueblo.

Es decir, la segunda cuestión está vinculada con el hecho de cómo hacemos para conjugar la necesidad de aplicar sentencias razonadas fundadas en derecho. Los jurados populares, en todo caso siempre podrían contar con, además de su legitimación jurídica, la fundamentación -para que no haya ni siquiera contradicción aparente con el artículo 18- del propio juez.

En Córdoba hay tres más 9 jurados populares. Anticipo que mi preferencia en lo personal va por jurados íntegramente populares y no por jueces escabinos. Creo que no hay ningún impedimento constitucional para que ello ocurra. Además, en cuanto al tema del doble conforme, creo que es un derecho de los imputados y no de la acusación.

En primer lugar, el artículo 2º de la Carta Interamericana de Derecho Humanos se vincula con las personas físicas. Es decir que el fiscal con prescindencia del Estado no tiene derechos humanos en el juicio. Es bueno recordar que los derechos del imputado sí son a los que se refiere el artículo 8 de la Carta Interamericana de Derechos Humanos. No creo que se puedan poner en el mismo nivel.

Es más, la mayoría de las opiniones que se escucharon en el Congreso de Impugnación Penal abogan porque las decisiones absolutorias de los jurados sean irrecurribles, excepto en caso de soborno o intimidación al jurado. Esto es una condición o requisito para la concesión del recurso. En el caso de la víctima, las opiniones están un poco más esparcidas. Hay, como ustedes saben, algunas opiniones de la Comisión Interamericana en favor de una extensión a la víctima al acceso a la justicia con invocación del artículo 25.

Para ser absolutamente franco, en mi opinión la construcción que ha hecho la Corte Interamericana en este aspecto de los derechos de la víctima la considero exagerada. No encuentro en el texto del artículo 25 del Pacto de San José de Costa Rica nada que abone la utilización de ese texto como fundamento del derecho de la víctima a recurrir la sentencia absolutoria. La víctima tiene otros derechos, incluso el derecho a la verdad. Tiene derecho a ser reparada absoluta y totalmente.

Pero de todas maneras admito que esta es una cuestión absolutamente opinable y hay muy respetables opinables.

SR. BARRANDEGUY ¿Cómo se plantea la revisión en el caso del recurso por el condenado? Me refiero a la revisión de Casal.

SR. PANDOLFI Las decisiones del jurado, si son absolutorias, como dije, sí tienen límite. Pero la resolución para el recurso contra la sentencia condenatoria, en general se funda básicamente en las mismas causales que ahora, porque es la solución que ya tiene vigente el Código de Chubut en su texto y la que está prevista en el texto del anteproyecto de Neuquén que se va a tratar antes de fin de año probablemente en su legislatura.

Creo que esto está perfectamente manejado. El sistema de los recursos de esa naturaleza está muy entroncado con las instrucciones al jurado. Como ustedes sabrán, el juez que dirige el debate por jurados tiene que darle a éste detalladas instrucciones sobre una serie de cuestiones tanto fácticas como normativas. Puede evacuar consultas durante la deliberación llegado el caso sobre distintos aspectos básicamente jurídicos.

Puedo asegurarles que la Corte americana tiene estándares tanto o más exigentes que la Corte argentina en cuanto a la no persecución penal duplicada, porque la diferencia entre nuestro ne bis in idem y el de ellos es que este último incluye el double jeopardy, no sólo la doble condena sino la doble puesta en peligro de la persecución penal.

Los problemas no son para nada insolubles desde el punto de vista técnico en cuanto al respeto a la norma del artículo 18 de la Constitución nacional.

SR. PRESIDENTE VEGA El juez Rafecas quiere agregar algo.

SR. RAFECAS Quisiera agregar, en todo caso, si me permiten, una suerte de baño de realidad acerca de esta cuestión.

Todos sabemos que en el año 1992 se produjo la última reforma del Código Procesal Penal de la Nación y con ella dejamos de lado un modelo del siglo XIX para pasar a un modelo mixto, con una instrucción predominantemente inquisitiva y un sistema oral más equilibrado y acusatorio.

Mi experiencia en el fuero penal criminal de la ciudad de Buenos Aires es que en los hechos la burocracia judicial, las instancias judiciales, los fiscales, los jueces de instrucción y la Cámara seguimos trabajando como si estuviéramos en el código Obarrio.

Tomo prestada una apreciación que en su momento hizo el profesor Zaffaroni. Los jueces de instrucción seguimos dictando sentencias, no autos de procesamiento, y la Cámara de Apelaciones es la segunda instancia, como lo era antes. Es decir, la vieja Cámara de Apelaciones sigue siéndolo y tiene estándares probatorios que nos establece a los jueces de grado como si fuéramos los jueces de la sentencia.

Yo soy un juez de sentencia. Para resolver la causa de los sobornos en el Senado tuve que escribir mil páginas, que a la Cámara no le parecieron suficientes y me mandó a hacer veinte nuevas medidas de prueba; estuve seis meses haciendo pruebas. Es decir, escribí mil páginas, no parecieron suficientes y me mandaron a hacer más pruebas.

Con esto quiero decir que no se puede perder de vista que esta iniciativa que se presenta es un cambio cultural profundo, porque significa abandonar el modelo inquisitivo que tenemos desde la época de la colonia -como dice muy bien el proyecto. La cultura inquisitiva está adentro nuestro, adentro mío y de los ciudadanos.

Si queremos avanzar sobre esta base cultural y poner jurados, ellos van a ser tan inquisitivos como los jueces y fiscales, no va a haber un cambio.

Lo que sugiero es que vayamos a un modelo acusatorio, concentremos los enormes recursos que existen para modificar todas las estructuras y dotemos al Ministerio Público Fiscal de todos los recursos que necesite.

El procurador Righi tiene razón. Considero que van a tener que asignar una cantidad de recursos muy importante para reconvertir todo el sistema.

Vayamos al modelo acusatorio, establezcámoslo, pongámoslo en funcionamiento y cuando esté funcionando bien empecemos a debatir la cuestión de los jurados. Hacerlo ahora me parece una utopía, un sueño que todavía no podemos cumplir; esa es mi humilde opinión.

SR. PRESIDENTE VEGA El doctor Pandolfi quiere hacer uso de la palabra, pero antes quisiera hacer un comentario.

Da la casualidad que soy el defensor del condenado a muerte Víctor Saldaño en Texas y me ha tocado lidiar con jurados. Personalmente tengo la experiencia en el estado de Texas, en Estados Unidos, donde está el sistema judicial más garantista del mundo y pude ver cómo funciona el sistema de jurados.

No quiero hablar de los otros cincuenta estados de la Unión; quizás me refiera al más severo y puritano de los estados que tiene la Unión, junto con Montana. ¿Cómo funcionó y razonó el jurado? Según los humores populares. Les recuerdo que, respecto del caso de Víctor Saldaño, ganamos la primera sentencia en la Corte Americana y logramos la nulidad de la misma. La segunda sentencia fue igualmente dictada por los humores populares. Había una condena social y los jurados se encargaron de darle una traducción supuestamente legal. Esa es mi experiencia.

Eso no quiere decir que no esté de acuerdo con la inserción del factor social para acompañar a los jueces. Me inclino más por el sistema cordobés.

SR. PANDOLFI Quiero decir que no estoy de acuerdo con el doctor Rafecas en cuanto a que el jurado pueda ser inquisitivo. Por definición y naturaleza los sistemas son opuestos: la inquisición y el jurado. Concretamente, el jurado es una conquista popular e implica, por ejemplo, arrancarle a "Juan sin Tierra" su condición de juez para el juzgamiento de los vecinos, que querían ser juzgados por sus propios vecinos; la inquisición es todo lo contrario. Entonces, un jurado inquisitivo es lo mismo que un círculo cuadrado: es imposible que haya un jurado inquisitivo.

En cuanto a lo manifestado por el señor presidente de la Comisión de Legislación Penal quiero manifestar que es cierto que el lente de un jurado sobre un extranjero sudaca en Texas distorsiona completamente. También es cierto que la realidad de los jurados americanos está muy distorsionada por los acuerdos con los que muchas veces se fuerza la imposición de penas para no ir a juicio.

Puede ser que los jurados distorsionen respecto de los criterios judiciales, pero yo no le tengo ningún temor al criterio de los jurados. No pueden ser inquisitivos, dado que no llegan con el expediente con que llegan hoy las causas a juicio. Hoy, el juicio es un simulacro y una homologación del expediente. O sea, el expediente no va a existir en el juicio adversarial; no hay expediente. Existe una guía para el fiscal con el objeto de que prepare su acusación y jamás un asunto puede llegar a juicio cinco, seis, siete ó diez años más tarde, como ocurre en la realidad.

Esto está pensado para ser un juicio que tiene que producirse en un corto lapso. De ninguna manera hay posibilidades de que el jurado pueda ser influido de esa manera.

He seguido por los diarios el ejemplo que mencionó el señor diputado Vega. Efectivamente, es muy posible que la distorsión sea brutal, pero está vinculado con otros problemas. Puede ser el tema del racismo u otra educación. No olvidemos que estamos hablando de la patria de Bush. No llama la atención esto que ha pasado. Hablamos de un extranjero, sudaca y autor de un crimen bastante importante. Pero esto es lo de menos, porque crímenes importantes se ven en todas partes del mundo y no solamente en Estados Unidos.

La diferencia entre los jurados y los jueces técnicos es la siguiente. En los juicios con jueces profesionales el sistema de apreciación de la prueba es el de la sana crítica racional o libre convicción. Pero es preferible la sana crítica racional.

El jurado dicta sentencia o, mejor dicho, veredicto en base a íntimas convicciones. En la actualidad la mayoría de nuestros jueces de sentencia también dictan veredictos. Después escriben alegatos para justificar el veredicto que dictan pero, por varios motivos, no hacen sana crítica racional. Esto lo explica muy bien el jurista Piero Calamandrei en un libro llamado "Proceso y Democracia", escrito en 1956; no son cosas que digo yo. Esto lo dijo Calamandrei y también Alcalá Zamora. Hay una cantidad de elementos que demuestran que los jueces normalmente hacen veredictos in pectore. O sea, hacen veredictos desde lo propio de su pecho. Aquí a mi derecha tengo a alguien que fue juez y que seguramente ha realizado sus buenos veredictos. Una cantidad enorme. Es cierto que todos han sido absolutorios. Este es un homenaje al doctor Albrieu.

Después escriben un alegato. ¿Cuántas sentencias judiciales han leído que dicen: "Adelanto que en mi opinión el imputado es culpable"? Eso es un veredicto escrito por una resolución tomada sobre la base de la íntima convicción. Puede convencerme o no, parecerme sincero lo que dijo tal testigo, pero la expresión de sinceridad no es algo que pueda fundar una sentencia.

El principio de verificabilidad que enunciara hace muchos años Olsen Ghirardi, profesor de filosofía de la provincia de Córdoba, rige en materia de casatoria. No se pueden hacer sentencias que no sean verificables o falsables en términos popperianos. Esto demuestra la diferencia del producto de la deliberación del jurado respecto del producto de la deliberación del tribunal profesional. Los jueces, en el mejor de los casos -no siempre-, hacen sentencias con una deliberación.

En el sistema oral, por la forma con que está regido, no le resulta fácil a un juez profesional hacer sentencias con sana crítica racional.

Por empezar, las deliberaciones no funcionan como están pautadas. ¿Ustedes no saben que mientras los jueces están deliberando y corre el plazo para dictar sentencia siguen atendiendo audiencias, celebrando juicios, firmando despachos y haciendo otras cosas? La deliberación tiene que ser una concentración absoluta y total hasta el momento de la sentencia, cosa que no ocurre hoy en día.

Insisto, los mecanismos con los cuales se piensa una sentencia no son los del procedimiento escrito, son otros y la deliberación no está bien pautada en ninguno de los códigos inquisitivos reformados, como para que esta declaración forme una sentencia.

Se siguen dictando veredictos que son sostenidos por un alegato ulterior para justificar lo que ya se decidió, pero no hay un mecanismo de sana crítica.

SR. SECRETARIO (ALBRIEU) Quiero agradecer profundamente a ambos expositores no sólo por su presencia, sino por la claridad y el compromiso en sus exposiciones.

Habida cuenta de la hora, con la venia del señor presidente, damos por finalizada la reunión.

- Es la hora 17 y 38.