Comisiones » Permanentes » Comisión Permanente de Libertad de Expresión »

LIBERTAD DE EXPRESION

Comisión Permanente

Of. Administrativa: Piso P01 Oficina 134

Jueves 10.00hs

Of. Administrativa: (054-11) 6075-2167 Internos 2135/2139/2167

clexpresion@hcdn.gov.ar

PROYECTO DE LEY

Expediente: 1492-D-2014

Sumario: REGIMEN DE PUBLICIDAD OFICIAL

Fecha: 27/03/2014

Publicado en: Trámite Parlamentario N° 16

Proyecto
TÍTULO I
DISPOSICIONES GENERALES
Capítulo Único
Artículo 1º.-
Objeto.
La presente ley tiene por objeto la regulación de la producción, contenido, gasto, contratación y distribución de la publicidad oficial.
Artículo 2º.-
Definición.
A los fines de la presente ley se entiende por publicidad oficial a todo acto de comunicación que, con la finalidad de dar a conocer información de interés público, realice o solvente total o parcialmente el Estado a través de los órganos, organismos, entidades o conforme se describe en el artículo siguiente.
Artículo 3°.-
Alcance.
En tal caso, será considerada publicidad oficial cualquiera sea el ámbito en que la verifique; su alcance territorial; el contenido o la naturaleza de la gala, evento, espectáculo o circunstancia que la contenga, comprendidos en ellos los campeonatos, torneos, partidos o justas deportivas de toda índole, internacionales o nacionales, competitivas o no; y el sujeto encargado de su producción, transporte, difusión o divulgación.
Exceptuase de la presente a la publicidad regulada en favor de los partidos políticos durante las campañas electorales.
TÍTULO II
ESTRUCTURA Y FUNCIONAMIENTO
Artículo 4º.-
Ámbito de aplicación.
Las disposiciones de esta ley serán de aplicación a:
Poder Legislativo de la Nación.
Poder Judicial de la Nación.
Consejo de la Magistratura.
Ministerio Público.
Administración Nacional, conformada por la Administración Central y los Organismos Descentralizados, comprendiendo en estos últimos a los de regulación y control de los servicios públicos y a las Instituciones de Seguridad Social.
Empresas y Sociedades del Estado, concepto que abarca a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias.
Las Universidades Nacionales.
Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, concepto que abarca a cualquier organización estatal no empresarial, con autarquía financiera, personalidad jurídica y patrimonio propio, donde el Estado nacional tenga el control mayoritario del patrimonio o de la formación de las decisiones, incluyendo aquellas entidades públicas no estatales donde el Estado Nacional tenga el control de las decisiones.
Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes o fondos del Estado Nacional, Administración Nacional central y todos sus organismos descentralizados.
Artículo 5º.-
Principios.
La asignación de publicidad oficial garantizará los principios:
Transparencia
Equidad
Interés público
Libre acceso y derecho a la información
Racionalidad en el uso de los fondos públicos
Eficacia
Razonabilidad
No discriminación
Igualdad de oportunidades
Pluralismo informativo
Progresividad
Federalismo
Artículo 6º.-
Finalidad.
La publicidad oficial deberá servir a cualquiera de los siguientes propósitos:
Difusión y promoción del ejercicio de los derechos y obligaciones del Estado y del ciudadano.
Comunicación de los actos de gobierno, programas, iniciativas, servicios y, en general, de las actuaciones públicas o informaciones de genuina relevancia e interés social.
Promoción en el país y en el exterior de los intereses comerciales, económicos y de inversión nacionales.
Información al público acerca de situaciones de emergencia.
Artículo 7º.-
Prohibiciones.
No se podrá promover o contratar Publicidad Oficial que:
Tenga como finalidad destacar los logros de gestión o los objetivos alcanzados por los funcionarios y las áreas mencionadas en artículo 3º de esta ley.
Por acción u omisión, de manera directa o indirecta, explícita o implícita, promueva, difunda o favorezca la discriminación, exclusión o diferencia por motivos de raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política, filosófica o gremial, sexo, posición económica, condición social, grado de instrucción o caracteres físicos.
Incite, de forma directa o indirecta, a la violencia o a comportamientos contrarios al ordenamiento jurídico.
Manifiestamente menoscabe, obstaculice o perturbe las políticas públicas o cualquier actuación legítimamente realizada por otro poder público en el ejercicio de sus competencias.
Induzca a confusión con los símbolos, ideas, expresiones, diseños o imágenes empleadas por cualquier agrupación política u organización social.
Contenga orientación partidaria. El manejo de los medios e instrumentos publicitarios de los que haga uso el sector público estatal, no deberá tener puntos de similitud conceptual, gráfica o visual con ningún partido político.
Contenga imágenes, nombres y cualquier otra vinculación que llegare a existir de funcionarios de alguno de los organismos señalados en el artículo 3º, o de algún candidato a cualquier cargo electivo.
Provoque el descrédito, denigración o menosprecio, directo o indirecto, de una persona física o jurídica, privada o pública.
Contenga información engañosa, subliminal o encubierta.
TÍTULO III
AGENCIA EJECUTORA
Artículo 8º.-
Agencia Ejecutora de la Publicidad Oficial
Créase la Agencia Ejecutora de la Publicidad Oficial como autoridad de aplicación, que se constituirá como un organismo descentralizado y de carácter autárquico, la que tendrá a su cargo el ejercicio de las funciones establecidas por la presente ley.
Artículo 9º.-
Designación.
Será dirigida por un funcionario designado por el Poder Ejecutivo Nacional por concurso de oposición y antecedentes, con acuerdo de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522; y que tendrá capacidad de revisión del procedimiento de selección utilizado en el concurso.
Dicho funcionario sólo podrá ser removido de su cargo por incumplimiento o mal desempeño de sus funciones o por estar incurso en las incompatibilidades previstas por la ley 25.188. La remoción deberá ser aprobada por los dos tercios (2/3) del total de los integrantes de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522, mediante un procedimiento en el que se haya garantizado en forma amplia el derecho de defensa, debiendo la resolución que se adopta al respecto estar debidamente fundada en las causales antes previstas.
TÍTULO IV
COMISIÓN BICAMERAL
Artículo 10º.-
Comisión Bicameral. Contralor.
Con el fin de garantizar los principios y el objeto de la presente ley actuará como organismo de contralor la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522, sin perjuicio de otros mecanismos de control existentes.
TÍTULO V
PLAN ANUAL E INFORME
Artículo 11.-
Plan Anual de Publicidad Oficial.
La Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial debe desarrollar un Plan Anual de Publicidad Oficial que contenga la estrategia de comunicación de los órganos, organismos y entidades mencionados en el artículo 3°, de conformidad con las definiciones establecidas en la presente ley, para el próximo año. El mismo será elevado para su aprobación antes del 1º de septiembre de cada año a la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522.
Artículo 12.-
Informe Semestral de Ejecución.
La Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial elaborará un Informe Semestral teniendo como base la ejecución de la Publicidad Oficial, que deberá ser elevado a la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual creada por la ley 26.522 para su análisis y aprobación en las siguientes fechas o con anterioridad a ellas: 30 de setiembre, para la actividad desarrollada entre los meses de enero y junio del mismo año; y 31 de marzo, para la actividad desarrollada entre los meses de julio y diciembre del año anterior.
Artículo 13.-
Contenido.
El informe deberá incluir:
Objetivos, descripción y fundamentos de las principales campañas.
Costos estimativos de las principales campañas.
Órganos, organismos y entidades solicitantes de la campaña.
Oportunidad y período de ejecución en cada caso.
TÍTULO VI
REGISTRO NACIONAL
Artículo 14.-
Registro Nacional de Publicidad Oficial.
Créase el Registro Nacional de Publicidad Oficial en el ámbito de la Unidad Ejecutora, con el objeto de garantizar la transparencia, el acceso a la información pública y facilitar el seguimiento y el control público en la asignación de la pauta publicitaria.
Artículo 15.-
Información.
El Registro Nacional de Publicidad Oficial contendrá la información de los medios de comunicación, productoras independientes y agencias de publicidad que deseen recibir o acceder a las campañas de Publicidad Oficial, conteniendo los siguientes datos:
Designación o razón social y domicilio legal.
Nombre y apellido de su titular y el porcentaje de participación en la organización.
Soporte comunicacional.
Facturación anual en publicidad oficial.
Cuadro tarifario.
Ámbito geográfico de cobertura de los medios gráficos y alcance de la señal en el caso de medios audiovisuales.
Perfil temático del medio.
Cantidad de usuarios reales y potenciales.
Artículo 16.-
Presupuesto.
Además se consignará el presupuesto total anual de gastos y recursos aprobados para la Publicidad Oficial, desagregados por jurisdicción, y la ejecución presupuestaria a la fecha. El Registro será público.
TÍTULO VII
ASIGNACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL
Artículo 17.-
Asignación de la Publicidad Oficial.
La asignación de la pauta oficial, deberá garantizar los principios establecidos en el artículo 4° de la presente ley y sujetarse a las siguientes pautas:
Un cincuenta por ciento (50%) del presupuesto total se asignará según una pauta de proporcionalidad por segmentos con una graduación con parámetros de equidad, diversidad y proporcionalidad. Dicha pauta se establecerá mediante una ecuación bajo los siguientes términos: Se calculará en base al valor promedio de participación de cada medio y segmento. Este valor resultante será el punto de referencia a partir del cual todos aquellos que estén por encima de dicho promedio, se le restará hasta un diez por ciento (10%) de lo que le debiera corresponder y esa quita pasará a formar parte de un fondo común que se distribuirá en partes iguales a favor de los medios que estén debajo del promedio.
Un veinticinco por ciento (25%) se aplicará según un margen de razonable y fundada discrecionalidad administrativa, en los casos que así se justifiquen por razones de necesidad y urgencia.
Un veinticinco por ciento (25%) adjudicados a los diferentes oferentes mediante el procedimiento de licitación pública para cada una de las categorías de los soportes de la comunicación.
Artículo 18.-
Límite máximo en la asignación.
Ningún medio de comunicación, productora independiente o agencia de publicidad, o conjunto de ellos pertenecientes a un mismo titular, podrá acceder a más de un diez por ciento (10%) de los recursos totales de Publicidad Oficial.
Artículo 19.-
Criterios de selección.
Sin perjuicio de lo indicado en el artículo 16º, para asegurar los principios y el objeto de la presente ley, la Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial deberá atenerse estrictamente a los siguientes criterios de selección:
Pertinencia entre el objetivo y la población destinataria de la campaña y el perfil, ubicación territorial y zona de influencia del medio.
Precio de la pauta publicitaria ofrecida por el medio de comunicación, productora independiente o agencia publicitaria que, en ningún supuesto, podrá ser superior al que abonen los anunciantes privados.
Medios de exclusiva realización y producción local de acuerdo al arraigo sobre la localización del mensaje a ser publicitado en la región, provincia o localidad.
La circulación para los medios gráficos o audiencia en el caso de televisión, radio e internet.
Al momento de adjudicar un contrato de publicidad, los criterios y su forma de evaluación deben aparecer claramente expuestos y fundados. Debe buscarse la efectividad del mensaje y la racionalidad en el uso de los fondos públicos.
Estos mecanismos de selección deberán ser considerados sobre la base de criterios precisos y cuantificables de arraigo de los medios en los que se implementará el mensaje emitido como Publicidad Oficial. En el caso de que existan varios medios, en la focalización del mensaje en términos territoriales, se deberán guardar criterios de equidad y de igualdad entre los distintos oferentes.
Toda resolución que asigne la Publicidad Oficial, deberá ponderar en sus fundamentos los criterios establecidos sin omisión, a efectos de relacionar la asignación decidida con la incidencia en esos rubros.
Artículo 20.-
Contratación.
La contratación de las campañas de Publicidad Oficial se realizará teniendo en cuenta las normas vigentes en materia de contratación del Estado nacional, con resolución fundada que consigne los criterios considerados para las asignaciones.
Cuando el diseño de una campaña no sea realizado por personal técnico de la Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial, ésta deberá seleccionar la agencia de publicidad que tendrá a su cargo la prestación de ese servicio. La agencia seleccionada debe estar inscripta en el Registro Público de Publicidad Oficial y cumplir con los demás requisitos establecidos en la presente ley.
Cuando se trate de espacios publicitarios a contratar en los medios que se editen o emitan comunicación en el exterior del país se requerirá, para la producción del anuncio, lo establecido en el párrafo precedente.
La contratación de espacios publicitarios será anual para aquellos organismos que requieran campañas de Publicidad Oficial de manera habitual, y el espacio adquirido no utilizado en un ejercicio puede ser utilizado únicamente en el siguiente
Artículo 21º.-
Requisitos para la asignación.
Los medios de comunicación, productoras independientes o agencias de publicidad que tengan interés en emitir o recibir campañas de Publicidad Oficial, deben cumplir con los siguientes requisitos:
Estar inscriptos en el Registro Nacional de Publicidad Oficial.
Acreditar los medios de comunicación, las productoras independientes y las agencias de publicidad, un (1) año de permanencia en la actividad, y tres (3) años los portales de Internet.
Acreditar la licencia o autorización respectiva para la explotación del medio de comunicación que se trate en caso de corresponder.
Detallar, en los casos que corresponda, grilla de programación, identificando en cada caso si se trata de espacios de producción propia o independiente, local o extranjera.
Presentar semestralmente, en el caso de los medios gráficos o de Internet, la declaración del tiraje o la cantidad aproximada de visitas, respectivamente, identificando la diagramación o programación donde se ubicará la Publicidad Oficial.
Presentar, en el caso de las productoras independientes, idéntica documentación a la de los medios donde se emitan o publiquen sus producciones.
Autorizar expresamente a la Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial a publicar en su página web y en la del organismo pertinente, toda la información suministrada en el Registro Nacional de Publicidad Oficial.
Toda la información suministrada a la Unidad Ejecutora de la Publicidad Oficial reviste el carácter de declaración jurada. De comprobarse su falsedad dará lugar a las sanciones que correspondan y a las establecidas en el Código Penal.
TÍTULO VIII
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 22.-
Derogación.
Derogase el último párrafo del inciso p) del artículo 81 de la ley 26.522 y toda otra norma que se oponga a la presente ley.
Artículo 23.-
Reglamentación.
El Poder Ejecutivo deberá reglamentar ésta ley en el plazo máximo de treinta (30) días corridos desde el momento de su promulgación.
Artículo 24.-
Adhesión.
Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir a la presente ley.
Artículo 25.-
Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


Presentamos el presente Proyecto de Ley que tiene en cuenta para su desarrollo y contenido normativo, el marco constitucional, los fallos de la Corte Suprema de Justicia, los principios rectores de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos; todos éstos, elementos que hacen al sustento jurídico. Sin perjuicio de ello cabe mencionar el actual vacío normativo, que este proyecto viene a subsanar, ha sido causante de disputas de implicancias mediáticas y políticas que hacen a la transparencia del sistema democrático y al cabal respeto de los principios republicanos.
Pretendemos en definitiva, fijar pautas para que se asigne objetivamente la publicidad oficial, y que así no vaya en desmedro el uso de fondos públicos, por un lado, y por otra parte no se ponga en juego la libertad de prensa con aplicaciones arbitrarias.
MARCO CONSTITUCIONAL
El art. 32 de la Constitución Nacional establece que el Congreso federal no dictará leyes que restrinjan la libertad de imprenta o establezcan sobre ella la jurisdicción federal.-
Por su parte, la "Convención Americana de los Derechos Humanos", a la que se le otorgó jerarquía constitucional por medio del art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, en su art. 13 prescribe que "Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
A su turno, la "Declaración de Chapultepec", adoptada por la Conferencia Hemisférica sobre Libertad de Expresión celebrada en México, D. F. en marzo de 1994 en su punto 7 estatuye que "... la concesión o supresión de publicidad estatal, no deben aplicarse para premiar o castigar a medios o periodistas".-
También la "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión" elaborada por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y aprobada por ésta durante su 108º período ordinario de sesiones en octubre de 2000 como instrumento para interpretar el art. 13 de la CADH, en su principio 13 - en lo que aquí interesa- establece que "... la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atenta contra la libertad de expresión ..." y debe estar expresamente prohibida por la ley. Agrega que "... Presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa de los comunicadores sociales son incompatibles con la libertad de expresión".-
Por su parte, surge del documento titulado "Antecedentes e interpretación de la Declaración de Principios" elaborado por la citada Relatoría, que la aprobación de la Declaración "... no sólo es un reconocimiento a la importancia de la protección de la libertad de expresión en las Américas sino que además incorpora al sistema interamericano los estándares internacionales para una defensa más efectiva del ejercicio de este derecho (la libertad de expresión)". En los puntos 56, 57 y 58 referidos a la interpretación del principio 13 de la Declaración, se expresa la necesidad de que el Estado se abstenga de utilizar su poder y los recursos de la hacienda pública con el objetivo de castigar, premiar o privilegiar a comunicadores y medios en función de sus líneas informativas. Asimismo se hace referencia a que la utilización del poder del Estado para imponer criterios de restricción puede ser empleado como mecanismo encubierto de censura a la información que se considera crítica a las autoridades. Destaca el Relator Especial que "... al imponer presiones directas o indirectas dirigidas a silenciar la labor informativa ... se obstruye el funcionamiento pleno de la democracia, puesto que la consolidación de la democracia en el hemisferio se encuentra íntimamente relacionada al intercambio libre de ideas, información y opiniones entre las personas".-
Finalmente, cabe mencionar la "Declaración Conjunta de los mecanismos internacionales para promover la libertad de expresión", suscripta en noviembre de 2001 por el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa sobre la Libertad de los Medios de Comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la Organización de los Estados Americanos (OEA), en lo que constituyó una manifestación sobre la ilegalidad de la asignación discriminatoria de publicidad oficial: "... Los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado" (Anexo al Informe de la Oficina del Relator Especial para la Libertad de Expresión 2001, OEA/Ser.L/II.114, Doc. 5 rev.1, 16 de abril de 2002, ver Informe Relatoría 2003-Cap. V, pto 17, pié de pág. 13- www.cidh.org ).-
FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACION: "Emisiones Platenses" "Editorial Río Negro", "Editorial Perfil" y "Artear"
A continuación se relatarán las consideraciones y la solución que recayó en el precedente dictado por Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa "Emisiones Platenses" registrado en Fallos: 320:1191.-
En el voto de la mayoría, V. E. sostuvo que la verdadera esencia del derecho a la libertad de imprenta radica fundamentalmente en el reconocimiento de que todos los hombres gozan de la facultad de publicar sus ideas por medio de la prensa sin censura previa, esto es, sin previo control de la autoridad sobre lo que se va a decir, como también que dicha libertad tiene un sentido más amplio que la mera exclusión de esa clase de censura, así como que la protección constitucional debe imponer un manejo especialmente cuidadoso de las normas y circunstancias relevantes para impedir la obstrucción o el entorpecimiento de la prensa libre y de sus funciones esenciales (consid. 13).-
Entendió el Tribunal que el art. 32 de la Ley Fundamental sólo dispone un deber de abstención por parte del Congreso de dictar leyes que restrinjan la libertad de imprenta, mas no establece un derecho explícito o implícito de los medios de prensa a recibir fondos del gobierno estatal, provincial o comunal, ni se impone actividad concreta al Poder Legislativo para promover su desarrollo (consid. 15).-
La Constitución Nacional -prosiguió- consagró implícitamente la obligación gubernamental de proteger a las empresas periodísticas de maniobras monopólicas y de actividades de competencia desleal. Sin embargo, aseveró que la restricción estatal o privada al normal despliegue de los órganos periodísticos -que debe ser evitada mediante una eficaz intervención jurisdiccional- consiste en una actividad distinta a la supuesta negativa a brindar propaganda por un precio en dinero. La distinción "... resulta relevante pues la intervención jurisdiccional es necesaria para proteger y neutralizar los agravios a una garantía superior especialmente protegida ..." mientras que la negativa del órgano gubernamental a aportar fondos públicos en la forma requerida por el recurrente sólo se enfrenta con la habilidad del empresario de prensa en el ámbito privado, lo cual se encuentra dentro del riesgo propio de ese negocio. Admitir un derecho implícito a recibir publicidad del Estado por el solo hecho de ser una empresa periodística la convertiría en una categoría privilegiada respecto de otras industrias, en violación al art. 16 de la Constitución Nacional (consid. 17 al 20).-
Respecto del art. 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, V. E. expresó que "... aun cuando el contenido de la libertad de expresión aparece precisado en dicha convención, no puede entenderse que el derecho a que se refiere y su correlativo deber de abstenerse de medidas que la afecten, derive en prerrogativas concretas a recibir publicidad oficial. Dicha convención consagra un precepto que mira a la libertad desde una perspectiva negativa -dejar que los medios publiquen lo que deseen- para evitar la intrusión gubernamental y no desde un criterio dirigido a fortalecer la independencia de los órganos de prensa mediante el aporte económico a todos los medios que así lo requieran" (consid. 21 y 22).-
Concluyó, en punto a esta argumentación, que "... los arts. 14 y 32 de la Constitución Nacional y el art. 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no consagran un derecho implícito de las empresas periodísticas a obtener fondos estatales en concepto de publicidad ..." (consid. 25, la cursiva no figura en el original).-
Sentado ello, se abocó a analizar si la difusión de propaganda pública podía afectar la garantía del art. 32 de la Constitución Nacional. A este respecto consideró que en tanto no se demostrara la existencia de un subsidio explícito a un medio determinado, el ejercicio de facultades discrecionales en la elección de la difusión publicitaria justificada en el "buen gasto de los dineros públicos" no podía ser tomado como un acto dirigido a agraviarla.-
Asimismo sostuvo que si bien era cierto que el apropiado uso de las distintas vías para difundir los actos y decisiones de gobierno participa en grado relevante en la estructura formal y material del sistema republicano, una de cuyas características es la publicidad de los actos de gobierno (Fallos: 306:370), el derecho de la sociedad a la información se encontraba tutelado al no probarse una restricción irrazonable en la comunicación de la publicidad oficial. Afirmó que "... el derecho empresario a ejercer una industria lícita no está afectado pues la recepción o no de esa publicidad configura uno de los riesgos atinentes a tal tipo de actividad ..." y que tampoco se mengua el derecho individual de cualquier persona de emitir su pensamiento por la prensa u otro medio.-
El Tribunal estimó que la designación de uno o varios medios para la difusión de publicidad oficial importaba una elección que no trascendía el marco discrecional de las facultades de las autoridades públicas y no configuraba un acto u omisión concreta que perturbara el derecho de expresar libremente las ideas; además de resultar improcedente que una autoridad pública pudiera estar compelida a distribuir sin justificación suficiente la publicidad oficial entre todos aquellos que la requirieran (consid. 32 a 35) toda vez que ello importaría una confusión sobre el alcance de la libertad de prensa con el aseguramiento de un ingreso financiero, lo que entra en los riesgos propios de la empresa (consid. 40).-
Con relación a las reglas que surgen de la Declaración de Chapultepec, entendió que no resultaban eficaces para modificar el criterio de falta de agravio constitucional desde el momento en que la decisión de no adquirir un espacio publicitario en el diario de la actora no permitía considerar que hubiera existido una resolución de sancionarla por parte de aquella autoridad.-
El voto en disidencia de los doctores Carlos S. Fayt, Enrique S. Petracchi y Gustavo A. Bossert se refirió, en primer lugar, a que la concepción clásica de la libertad de prensa -que consiste en que la abstención gubernamental, por su sola virtud, garantiza aquélla- no estaba perimida, pero no se adaptaba a la prensa contemporánea, la que se ha visto insertada "en el tejido de las complejas relaciones económicas". Por ende, aseveraron los citados jueces, la capacidad financiera de los medios se corresponde con el grado de independencia y eficacia de la prensa (consid. 10 a 12). En ese sentido, se entendió que tanto el derecho francés del siglo XIX, como los principios que dimanan de la Declaración de Chapultepec y de la CADH colocan "... al descubierto la relevancia que cabe asignar a la publicidad oficial en la vida de la prensa, las condiciones a las que debe sujetarse su difusión entre los distintos medios y los usos desviados a que puede dar lugar su distribución ..." como aspectos de un problema que denomina "de estrangulación financiera". Expuso que si el otorgamiento de la propaganda oficial es un arbitrio discrecional de la autoridad pública que lo concede o retira a modo de premio y castigo o que gravita sobre la fuente preferente de financiamiento del medio "... no es consistente con la amplia protección de que goza la libertad de prensa en nuestro ordenamiento que no admite un condicionamiento de esta especie" (consid. 14 a 20).-
Además, destacó que "... mal puede afirmarse que el silencio del legislador, en punto a establecer pautas para la elección de los periódicos destinatarios de la propaganda oficial, derive en una suerte de facultad ilimitada ..." de la autoridad pública que prefiera exclusivamente a uno de los medios y excluya absolutamente a los otros (consid. 21).-
Añadió que "... la moderna práctica constitucional ha advertido que los perjuicios y atentados a la libertad de prensa hallan orígenes diversos", los que pueden desprenderse no sólo de violaciones groseras al derecho de libertad de expresión sino también de otras perturbaciones más delicadas pero no menos efectivas como el manejo discrecional en la entrega de la publicidad oficial. De ahí concluyó en que la distribución de fondos que integran el erario público debe emplearse "... de modo compatible con la libertad de prensa." (consid. 22 a 25).-
Así reseñadas las normas y los principios sobre la cuestión y el precedente jurisprudencial relacionado con el tema propuesto, corresponde resaltar que dentro de los estándares internacionales se ha forjado una nueva categoría de censura a la libertad de expresión a través de lo que se ha dado en llamar medios indirectos o "censura sutil" referida, entre otros aspectos, a la posible distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial.-
Ello ha sido motivo de estudio por parte de la Oficina de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión, a instancias de la cual la CIDH aprobó la "Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión", que "... constituye un documento fundamental para la interpretación del artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos" (ver Informe Anual de la Relatoría para la Libertad de Expresión 2003, en adelante Informe/2003cap. II, punto B, pto. 6, pié de página). Es decir que se trata de un documento "... para ayudar a los Estados a abordar estos problemas y defender el derecho a la libertad de expresión" (punto 6 de la Introducción del Informe/2003).-
Cabe destacar que durante la Tercera Cumbre de las Américas, celebrada en Québec, Canadá, entre el 20 y 22 de abril de 2001, los Jefes de Estado y de Gobierno ratificaron el mandato de la Relatoría - cuyo papel fundamental había sido reconocido en la Segunda Cumbre en la Declaración de Santiago de 1998-, apoyaron la labor del Sistema Interamericano de Derechos Humanos en materia de libertad de expresión por medio del Relator Especial de la CIDH y decidieron proceder a la difusión de los trabajos de jurisprudencia comparada y a buscar asegurar que su legislación nacional sobre libertad de expresión esté conforme a las obligaciones jurídicas internacionales (pto. 9, ap. A, Informe General del Cap. I del Informe/2003).-
Dentro del apartado B (ídem anterior) dedicado a las principales actividades de la Relatoría, el punto 13 expresa que desde la creación de dicho organismo "... se efectuaron recomendaciones a algunos Estados miembros para que modifiquen las leyes y artículos, vigentes en sus legislaciones, que afectan la libertad de expresión con el fin de que las adecuen con los estándares internacionales para una más efectiva protección del ejercicio de este derecho".-
En el Capítulo V del citado informe, referido específicamente a las "Violaciones Indirectas de la Libertad de Expresión- Asignación Discriminatoria de la Publicidad Oficial" se examina el impacto de las decisiones gubernamentales y se hace un llamado a la búsqueda de mecanismos para fortalecer y establecer directrices transparentes en la adopción de aquéllas. Es oportuno transcribir algunas de sus expresiones: "No existe un derecho intrínseco a recibir recursos del Estado por publicidad. Sólo cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresión. Es posible que la publicidad estatal sea tan fundamental para el funcionamiento de un medio de comunicaciones que la negativa a asignársela tenga un impacto tan adverso que equivalga a una multa o una condena de cárcel. La obstrucción indirecta a través de la distribución de publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión". La Convención Americana ofrece un marco legal contra esas violaciones indirectas con la aprobación del instrumento interpretativo de su art. 13, la Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, que en su principio 13 -que cité al reseñar las normas en el apartado VII del presente- establece que, entre otras conductas, "... la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales ... con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales" debe estar expresamente prohibida por la ley.-
Por su parte, se aclara que si bien la Declaración de Chapultepec no es jurídicamente vinculante, constituye una manifestación de voluntad y apoyo a la defensa del derecho a la libertad de expresión (pto. 16).-
En el apartado F del Capítulo V del citado Informe/2003 "Marco Legal de los Países miembros", al referirse a la República Argentina se sintetiza, en el punto 31 lo siguiente: "Las decisiones relacionadas con la asignación de publicidad estatal en la Argentina son efectuadas, en la mayor parte de los casos, por jefes administrativos de las distintas entidades gubernamentales que solicitan espacios publicitarios. Otras decisiones son tomadas por el Ejecutivo de los distintos gobiernos provinciales. Parecería que no existe un criterio oficial nacional para determinar la asignación de publicidad. Algunas provincias cuentan con legislación específica que permite la supervisión de las decisiones gubernamentales".-
El informe continúa expresando la preocupación del Relator Especial por la falta de una legislación específica sobre la asignación de publicidad oficial en los países miembros de la OEA en cuanto dicha carencia "... pueda crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los órganos que toman las decisiones, que pueda dar lugar a asignaciones discriminatorias de la publicidad oficial" (pto. 56, ap. G, Cap. V).-
Valga citar sobre el punto la conclusión del informe "H. Conclusiones 86. La multitud de casos denunciados prueban el carácter generalizado de las presuntas violaciones indirectas a la libertad de expresión. Estas posibles violaciones indirectas son promovidas por la falta de disposiciones legales que ofrezcan recursos adecuados frente a la asignación discriminatoria de publicidad oficial, pues este vacío legal da lugar a un poder discrecional excesivo por parte de las autoridades que adoptan las decisiones en la materia. 87. El Relator Especial para la Libertad de Expresión exhorta y recomienda a los Estados miembros de la OEA que adopten leyes que impidan las prácticas discriminatorias en la asignación de la publicidad oficial, así como mecanismos para ponerlas en efecto. 88. Es imperativo que exista un marco jurídico que establezca directrices claras para la distribución de la publicidad oficial a fin de que se siga una administración justa de los fondos destinados a la publicidad. A fin de garantizar la libertad de expresión en el futuro, los Estados deben dejar de lado las leyes insuficientemente precisas y evitar el otorgamiento de facultades discrecionales inaceptables a sus funcionarios. El establecimiento de un mecanismo de supervisión de las decisiones sería fundamental para dar legitimidad a las asignaciones discrecionales que realizan los funcionarios. 89. Al considerar la adopción de esta legislación, los Estados deben tener en cuenta que la transparencia es un elemento imperiosamente necesario. Deben divulgarse públicamente los criterios que utilicen quienes toman las decisiones a nivel de gobierno para distribuir la publicidad del Estado. La asignación real de publicidad y la suma total del gasto en esta esfera deben ser también objeto de divulgación pública, para garantizar la justicia y el respeto a la libertad de expresión" (los resaltados no figuran en el original). En otro orden, en el informe presentado por la Asociación por los Derechos Civiles, titulado "Una Censura Sutil. Abuso de la Publicidad Oficial y otras Restricciones a la Libertad de Expresión en Argentina" (Ed. Asociación por los Derechos Civiles -ADC- y Open Society Institute, Buenos Aires, 2005) se expresa que "El marco legal, tanto a nivel provincial como nacional, presenta lagunas jurídicas que permiten a los funcionarios usar los presupuestos de publicidad para interferir con la libertad de expresión, sin que por ello estén necesariamente violando la ley" (pág. 21), a la vez que se recomienda a los gobiernos nacional, provinciales y municipales que se comprometan políticamente a no usar la publicidad y otras presiones financieras o indirectas como herramientas para interferir con la libertad e independencia de los medios. También se sugiere allí que "... los organismos legislativos respectivos (aprueben) legislación clara y específica que defina procedimientos de contratación justos, competitivos y transparentes para todos los poderes del gobierno que asegure la asignación sin prejuicios de todos los gastos relacionados con publicidad ...", entre otras recomendaciones (pág. 89/93, cita de pág. 89).-
Lo hasta aquí expuesto permite advertir que, más allá de la innegable aceptación de que el uso arbitrario y discriminatorio de la publicidad oficial es una de las posibles manifestaciones de las restricciones indirectas al derecho a la libertad de expresión, resulta insoslayable contar con un marco jurídico normativo interno (nacional y local) que establezca los parámetros objetivos necesarios para que se habilite a los jueces a controlar el modo en que se distribuye la publicidad oficial a fin de verificar si existe ilegitimidad o irrazonabilidad en la conducta u omisión estatal.-
Como se ha reseñado, las declaraciones internacionales han detectado la presencia de esta categoría de censura al derecho de libertad de expresión pero no han establecido los criterios para entenderla configurada, por lo que su determinación debe ser realizada en la legislación de cada nación conforme a su régimen constitucional.
Es claro entonces que es necesario que se sancionen reglas claras sobre el tema y que sea la voluntad del legislador la que delimite el poder discrecional de las autoridades públicas que deciden sobre la asignación de publicidad estatal y permita, de ese modo, a los jueces decidir en qué casos se ha producido una violación de esa normativa. En caso de verificarse una sucesión de hechos como el denunciado en autos, ello debería conducir a que el Estado (nacional, provincial y municipal) proveyera la norma de derecho interno que conduzca a la verdadera efectividad del derecho protegido.
Por lo demás, no sólo debe evitar el gobierno acciones intencional o exclusivamente orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa, sino también aquellas que llegan a idéntico resultado de manera indirecta.-
Los actos indirectos son, en particular, aquellos que se valen de medios económicos para limitar la expresión de las ideas. La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado la influencia del factor económico en la prensa actual, ya que "Los medios materiales y técnicos, las redes de información, la ampliación de la tirada, la difusión nacional y hasta internacional de algunos medios, la publicidad y propaganda, etc., han insertado a la prensa en el tejido de las complejas relaciones económicas en el que se encuentran las empresas contemporáneas" (Fallos: 320:1191, disidencia de los jueces Fayt, Petracchi y Bossert).-
La Convención Americana sobre Derechos Humanos establece, en su art. 13, inc. 3°, que "no se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".-
Por lo tanto, la distribución de publicidad estatal puede ser utilizada como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión, obstruyendo este derecho de manera indirecta (conf. Punto 13 del Informe mencionado)
Existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos. La primera opción para un Estado es dar o no publicidad, y esa decisión permanece dentro del ámbito de la discrecionalidad estatal. Si decide darla, debe hacerlo cumpliendo dos criterios constitucionales: 1) no puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios en base a criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión. Por ello, tiene a su disposición muchos criterios distributivos, pero cualquiera sea el que utilice deben mantener siempre una pauta mínima general para evitar desnaturalizaciones.-
La Corte Suprema de Justicia se pronunció, nuevamente, sobre la existencia y alcance de la obligación que pesa sobre el Estado en materia de distribución de la denominada publicidad oficial y, correlativamente, de los derechos que asisten a los medios de difusión de participar de dicha distribución.
La sentencia fue dictada en la causa "Editorial Perfil S.A. y otro c/ Estado Nacional - Jefatura de Gabinete de Ministros - Secretaría de Medios de Comunicación s/ amparo ley 16.986", que arribó a conocimiento del Alto Tribunal ante el recurso extraordinario deducido por el Estado Nacional contra la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal que, en lo que es de interés, había admitido el amparo promovido por dicha empresa de periodística y, en consecuencia, había ordenado al Estado Nacional "...que en el término de quince días disponga la distribución de publicidad oficial en la distintas publicaciones de la editorial amparista, respetando un equilibrio razonable con aquéllas de análogas características".
Cabe recordar que la demanda tuvo por objeto que se ordene a esa autoridad federal el cese inmediato de la política discriminatoria que se lleva a cabo contra la demandante, consistente en excluir de la pauta publicitaria oficial a las revistas "Noticias" y "Fortuna" -editadas por la primera de las empresas mencionadas- y al diario "Perfil", editado por la segunda. Puntualizaron que en ejecución de esa política el gobierno nacional, de modo arbitrario y discriminatorio, había excluido de la pauta publicitaria a todas las publicaciones de propiedad de las empresas actoras. Fundaron su pretensión en los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución Nacional, en el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en los artículos 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
La Corte Suprema confirmó el pronunciamiento con la decisión unánime de sus siete miembros. En el voto mayoritario suscripto por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Zaffaroni, tras recordar que en asuntos de esta naturaleza se encuentran directamente en juego el alcance de las cláusulas contenidas en los artículos 14, 16 y 32 de la Constitución Nacional, y en los artículos 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 19 y 26 del Pacto Internacional de Derechos de Derechos Civiles y Políticos, se subrayó que la cuestión concerniente a la distribución de la publicidad oficial por parte del Estado y los derechos que asisten a los titulares de las empresas periodísticas había sido exhaustivamente abordada por la Corte Suprema en el pronunciamiento dictado el 5 de septiembre de 2007 en la causa E.1 L. XXXIX "Editorial Río Negro S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ acción de amparo" (Fallos 330:3908), a cuyas consideraciones y conclusión correspondía remitirse por razones de brevedad.
Cabe recordar, en suma, que en dicho antecedente la Corte Suprema había establecido precisas reglas en esta materia a fin de establecer el contorno de la protección constitucional que asiste a las empresas periodísticas, al sostener que no existe un derecho a recibir una determinada cantidad de publicidad oficial, pero que si el Estado decide darla hay una protección contra la asignación arbitraria que excluye la utilización por parte del Estado de criterios discriminatorios. De ahí, que el Estado tiene bajo su carga demostrar las existencia de motivos suficientes que justifique su proceder, cuando suprime o interrumpe la distribución oficial con respecto a algún medio.
La Corte, dado que el Estado Nacional no controvirtió en el proceso judicial que Editorial Perfil recibe un tratamiento distinto respecto del flujo de publicidad oficial al que reciben medios de prensa escrita de aparentes similares características, y que no se ha aportado ninguna justificación racional de ese proceder, consideró que concurrían los requisitos establecidos en el precedente "Editorial Río Negro" para hacer lugar al amparo judicial y, en consecuencia, confirmó la sentencia que hizo lugar al reclamo de participar en una situación de equilibrio razonable dentro de la publicidad oficial.
Cabe subrayar, por último, que en los respectivos votos concurrentes del juez Petracchi y la jueza Argibay, por un lado, y del juez Maqueda, por el otro, también consideraron que ante la exclusión total del medio demandante por parte del Estado Nacional respecto de la distribución de la publicidad oficial, se estaba en presencia de una violación de los derechos constitucionales que asistían a la empresa periodística, tal como resultaba de lo sostenido con anterioridad por dichos jueces en las sentencias correspondientes - en el caso de Petracchi y Argibay- a los casos "Emisiones Platenses" (Fallos 320:1191) y -en el caso de Maqueda- en "Editorial Río Negro (Fallos 330:3908).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ordenó al Estado Nacional incluir a la empresa Arte Radiotelevisivo Argentino SA (Artear SA), titular de LS 85 TV Canal 13, en el reparto de la publicidad oficial y destacó la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático, tanto en lo referente a la libertad que tienen los ciudadanos de expresar sus ideas, como en la protección de la actividad crítica de los periodistas y en el rechazo de todo tipo de censura.
En el fallo se confirma la sentencia de la Cámara que había hecho lugar a la demanda invocando precedentes de la Corte (Rio Negro y Perfil). Los jueces Lorenzetti, Maqueda, Fayt, firman un voto conjunto en el que declaran admisible el recurso, destacan que los precedentes deben ser acatados, y refuerzan la importancia del cumplimiento de las sentencias, máxime en el campo de la libertad de expresión. La jueza Highton adhiere con su propio voto. Los jueces Petracchi y Argibay declaran inadmisible el recurso.
La empresa Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (ARTEAR S.A.) promovió acción de amparo contra el Estado Nacional (Jefatura de Gabinete de Ministros y Secretaría de Comunicación Pública) y contra los señores Juan Manuel Abal Medina y Alfredo Scoccimarro, con el objeto de que cese la asignación arbitraria y discriminatoria de la pauta oficial con respecto a la actora. Reclamó que se ordene mantener la distribución equilibrada en relación con la cantidad de publicidad recibida en años anteriores, y en particular con anterioridad al año 2008, así como la adjudicada a las demás emisoras de similares características. Asimismo, solicitó que se declare ilegítima la conducta de los funcionarios mencionados por haber ejercido abusivamente la facultad discrecional de administrar fondos públicos destinados a la pauta oficial censurando a Canal 13.
La Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, fallo ahora ratificado por la Corte, condenó al Estado Nacional a que disponga la elaboración y presentación "de un esquema de distribución de publicidad oficial que comprenda a las emisoras de análogas características a la actora, entre las que incluyó a América TV S.A. (canal 2), Telearte S.A. (canal 9), Televisión Federal S.A. (canal 11), Arte Radiotelevisivo Argentino S.A. (canal 13) y SNMP S.E. y RTA S.E. (canal 7), 'que se ajuste fielmente [a] las pautas de proporcionalidad y equidad establecidas precedentemente'".
La Cámara se basó en dos precedentes de la Corte y en la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual que estableció los criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la inversión publicitaria oficial (art 76 ley 26522): Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.
La Corte tuvo en cuenta que ya hay dos precedentes similares con sentencias dictadas en "Editorial Río Negro" (Fallos: 330:3908) y "Editorial Perfil" (Fallos: 334:109) en los que se estableció que "existe un derecho contra la asignación arbitraria o la violación indirecta de la libertad de prensa por medios económicos".
Existiendo precedentes tan claros, quien apela tiene una carga argumentativa calificada, para discutir en un recurso. Existiendo (en la causa "Perfil") pautas objetivas, cuantificables y generales -en esencia republicanas- en ella establecida, la conducta estatal encaminada a no aplicar estos criterios constituye una clara violación de principios constitucionales.
El incumplimiento de una sentencia judicial constituye un desconocimiento de la división de poderes que resulta inadmisible en un estado de derecho y, en consecuencia, causa un grave deterioro del estado constitucional democrático.
Poco sentido cabría otorgarle a la garantía del debido proceso que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional si el Estado no asegura la prestación de un servicio de justicia que contenga mecanismos efectivos para hacer cumplir las decisiones que pongan fin a los conflictos con el Estado.
Si no existe la plena seguridad ciudadana de que la protección de la justicia es más que una mera declamación retórica de los jueces sin capacidad de ser respetada y cumplida por las autoridades que detentan el control de la fuerza pública, resulta artificial invocar la obligatoriedad de las reglas constitucionales que limitan el poder o esperar del gobierno la protección de los derechos fundamentales que consagra nuestra Constitución.
Estas afirmaciones tienen una relevancia fundamental en el ámbito de la libertad de expresión. En este sentido, esta Corte ha manifestado en reiteradas oportunidades la importancia de la libertad de expresión en el régimen democrático, tanto en lo referente a la libertad que tienen los ciudadanos de expresar sus ideas, como en la protección de la actividad crítica de los periodistas, y en el rechazo de todo tipo de censura.
Ello obliga al Estado no solo a la abstención sino también a la promoción activa de los valores de la libertad de expresión.
La Corte Suprema, como lo hemos descripto, se ha pronunciado en varios fallos sobre el impacto que produce en la libertad de expresión el reparto discriminatorio de publicidad estatal, indicando además sobre la necesidad de fijar reglas para evitar arbitrariedades y discriminaciones.
Existe pues un impostergable deber que tiene nuestro Estado de garantizar un marco normativo adecuado para la distribución de la pauta. Entendemos que para ello corresponde tener presente nota de los criterios que señala la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su informe anual 2010.
MARCO LEGAL
En Argentina la distribución de pauta publicitaria se encuentra regida por las normas generales para la contratación de bienes y servicios por parte del Estado y por algunos decretos específicos. El régimen de contrataciones vigente, establecido en el decreto 1023/01, prevé que el proceso estándar será el de la licitación pública, un mecanismo competitivo que no se utiliza para la publicidad oficial.
Otras dos normas importantes regían la materia. Por un lado, el Decreto 2.219/1971 (ratificado por Decreto 56/75), que establecía que los organismos del Poder Ejecutivo Nacional (PEN) debían contratar la publicidad a través de TELAM S.E., aunque algunos se encontraban exceptuados de esta obligación en función de disposiciones específicas (entre otros, del Banco Nación, la Lotería Nacional, la Secretaría de Turismo y el Instituto Nacional de Vitivinicultura). Por otra parte, el Decreto 993/96 disponía que las entidades dentro de la órbita del PEN debían centralizar su pauta publicitaria a través de la Secretaría de Prensa (hoy Secretaría Medios de Comunicación), que reporta directamente a la Jefatura de Gabinete de Ministros de la Presidencia de la Nación. Luego, el secretario de Medios solicitar formalmente a TELAM la organización de las campañas, según los objetivos específicos de los organismos que realizaron el pedido y los recursos disponibles. TELAM efectuaba entonces la planificación, negociaba los términos con los diversos medios y enviaba el plan a la Secretaría para su aprobación y posible modificación. Según informó la Secretaría de Medios, la asignación de publicidad se realiza sobre la base de un plan que analiza prioridades y recursos: se consideran el destinatario deseado, los objetivos del mensaje, el rating y la cantidad de audiencia del medio destino de la pauta, así como el tipo de medio y su cobertura geográfica, entre otros. Sin embargo, la aplicación de estos criterios resulta poco clara en la práctica.
El 11 de agosto de 2008 los decretos 2219/71 y 56/75 fueron modificados por el Decreto 1311/2008, que establece que la Secretaría de Medios de Comunicación de la Nación podrá prescindir del uso del "servicio publicitario, creativo, arte y producción gráfica y audiovisual que actualmente presta TELAM S.E.", con relación a la difusión de los actos de gobierno que se publiquen en el Boletín Oficial de la República Argentina.
Este proceso de reforma legal fue complementado en julio del año siguiente mediante Decreto 984/2009. Por el mismo, se concentró el manejo de la pauta en la Secretaría de Medios de la Nación, que es la oficina que en la actualidad se ocupa de realizar los pagos correspondientes. Ese decreto terminó con la posibilidad que tenían algunos organismos de negociar de modo independiente sus pautas de publicidad. Sólo la AFIP y la ANSES quedaron exceptuadas del proceso de concentración aludida.
En enero de 2011, el Decreto 14/2011 eliminó las excepciones y concentró todo el manejo en la nueva Secretaría de Comunicación Pública (organismo que reemplazó a la Secretaría de Medios). También creó el Consejo de Coordinación de Políticas de Comunicación Pública.
Se destaca de modo especial las pautas específicas establecidas por la siguiente normativa legal:
Ley 26.571: Artículo 31 y 34:
Artículo 31. La campaña electoral de las elecciones primarias se inicia treinta (30) días antes de la fecha del comicio. La publicidad electoral audiovisual puede realizarse desde los veinte (20) días anteriores a la fecha de las elecciones primarias. En ambos casos finalizan cuarenta y ocho (48) horas antes del inicio del acto eleccionario.
Artículo 34. Las agrupaciones políticas y sus listas internas no pueden contratar en forma privada, publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción para las elecciones primarias. Si una agrupación política contratara publicidad en emisoras de radiodifusión televisiva o sonora abierta o por suscripción, será sancionada con la pérdida del derecho de recibir contribuciones, subsidios y todo recurso de financiamiento público anual, por un plazo de uno (1) a cuatro (4) años, y los fondos para el financiamiento público de las campañas electorales por una (1) a dos (2) elecciones de aplicación en la elección general correspondiente. Si una emisora, ya sea televisiva o sonora, contratara o emitiera publicidad electoral, en violación al presente artículo, será considerado falta grave, siendo pasibles de las sanciones previstas por el artículo 106 de la ley 26.522, notificándose a sus efectos a la Autoridad federal de servicios de comunicación audiovisual. Los precandidatos y el responsable económico-financiero de la lista interna que contrataren publicidad en violación al primer párrafo del presente artículo, serán solidariamente responsables y pasibles de una multa de hasta el cuádruplo del valor de la contratación realizada.
Ley 26.215: Artículo 43
Artículo 43. Espacios en los medios de comunicación. El Estado otorgará a los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas, espacios en los medios de radiodifusión, para la transmisión de sus mensajes de campaña. En los años en que se realicen elecciones para presidente, vicepresidente y legisladores nacionales en forma simultánea, la cantidad total de los espacios a distribuir no podrá ser inferior a seiscientas (600) horas para los espacios de radiodifusión televisiva y ochocientas (800) horas para los espacios de radiodifusión sonora. En los años en que solamente se realicen elecciones de legisladores nacionales la cantidad total de los espacios a distribuir no podrá ser inferior a quinientas (500) horas para los espacios de radiodifusión televisiva y seiscientas (600) horas para los espacios de radiodifusión sonora.
La cantidad y duración de los espacios será distribuida de la siguiente forma: a) cincuenta por ciento (50%) por igual entre todos los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas. b) cincuenta por ciento (50%) restante entre los partidos o alianzas que oficialicen candidaturas, en forma proporcional a la cantidad de votos que el partido o alianza hubiera obtenido en la última elección de diputados nacionales y que acrediten haber obtenido al menos un número de sufragios equivalente al uno por ciento (1%) del padrón electoral
Ley 26.522: Artículo 74, 75 y 76.
Artículo 74. Publicidad política. Los licenciatarios de servicios de comunicación audiovisual estarán obligados a cumplir los requisitos establecidos en materia de publicidad política y ceder espacios en su programación a los partidos políticos durante las campañas electorales conforme lo establecido en la ley electoral. Dichos espacios no podrán ser objeto de subdivisiones o nuevas cesiones.
Artículo 75. Cadena nacional o provincial. El Poder Ejecutivo nacional y los poderes ejecutivos provinciales podrán, en situaciones graves, excepcionales o de trascendencia institucional, disponer la integración de la cadena de radiodifusión nacional o provincial, según el caso, que será obligatoria para todos los licenciatarios.
Artículo 76. - Avisos oficiales y de interés público. La Autoridad Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual podrá disponer la emisión de mensajes de interés público. Los titulares de licencias de radiodifusión deberán emitir, sin cargo, estos mensajes según la frecuencia horaria determinada y conforme a la reglamentación.
Los mensajes declarados de interés público no podrán tener una duración mayor a los ciento veinte (120) segundos y no se computarán en el tiempo de emisión de publicidad determinado en el artículo 82 de la presente.
Para los servicios por suscripción esta obligación se referirá únicamente a la señal de producción propia.
El presente artículo no será de aplicación cuando los mensajes formen parte de campañas publicitarias oficiales a las cuales se les apliquen fondos presupuestarios para sostenerlas o se difundan en otros medios de comunicación social a los que se les apliquen fondos públicos para sostenerlos.
Este tiempo no será computado a los efectos del máximo de publicidad permitido por la presente ley.
La autoridad de aplicación dispondrá, previa consulta al Consejo Federal de Servicios de Comunicación Audiovisual, los topes de publicidad oficial que podrán recibir los servicios de carácter privado comercial o sin fines de lucro atendiendo las condiciones socioeconómicas, demográficas y de mercado de las diferentes localizaciones.
Para la inversión publicitaria oficial el Estado deberá contemplar criterios de equidad y razonabilidad en la distribución de la misma, atendiendo los objetivos comunicacionales del mensaje en cuestión.
PRINCIPIOS SOBRE REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Existen distintas formas de afectar ilegítimamente la libertad de expresión, desde el extremo de su supresión radical mediante actos de censura previa hasta mecanismos menos evidentes, más sutiles y sofisticados. El artículo 13.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos se refiere, específicamente, a estos mecanismos indirectos que tienden a "impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones". En efecto, dicho artículo establece:
"No se puede restringir el derecho de expresión por vías o medios indirectos, tales como el abuso de controles oficiales o particulares de papel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres y aparatos usados en la difusión de información o por cualesquiera otros medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones".
Los mecanismos indirectos de restricción se ocultan detrás de acciones aparentemente legítimas que, sin embargo, son adelantadas con el propósito de condicionar el ejercicio de la libertad de expresión de los individuos. Cuando eso sucede, se configura una violación del artículo 13.3 de la Convención. Como lo ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, la "Corte Interamericana" o "Corte"), resulta violatorio de la libertad de expresión "todo acto del poder público que implique una restricción al derecho de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas, en mayor medida o por medios distintos de los autorizados por la misma Convención"
Los mecanismos de censura "indirecta" prohibidos por el artículo 13.3 de la Convención Americana fueron objeto de atención por parte de distintos órganos del sistema interamericano. Interpretando el artículo 13.3 citado, la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión aprobada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, "CIDH"), establece en su principio 5 que "[l]a censura previa, interferencia o presión directa o indirecta sobre cualquier expresión, opinión o información difundida a través de cualquier medio de comunicación oral, escrito, artístico, visual o electrónico, debe estar prohibida por la ley. Las restricciones en la circulación libre de ideas y opiniones, como así también la imposición arbitraria de información y la creación de obstáculos al libre flujo informativo, violan el derecho a la libertad de expresión". Y en su principio 13 indica que "la utilización del poder del Estado y los recursos de la hacienda pública; la concesión de prebendas arancelarias; la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial y créditos oficiales; el otorgamiento de frecuencias de radio y televisión, entre otros, con el objetivo de presionar y castigar, o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley".
Estos mecanismos de restricción fueron también objeto de análisis por parte de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la CIDH, que en su Informe Anual 2003 llamó la atención sobre estas "obstrucciones oscuras, impuestas silenciosamente [que] no dan lugar a investigaciones ni merecen una censura generalizada". La cuestión también fue abordada por esta oficina en sus Informes de 2008 y 2009.
La jurisprudencia de la Corte Interamericana ha condenado en distintas ocasiones la adopción de medidas estatales que constituyen medios indirectos de restricción de la libertad de expresión. Así, por ejemplo, ha condenado la exigencia de la colegiatura obligatoria de periodistas, el uso arbitrario de las facultades de regulación del Estado cuando éste ha sido utilizado para iniciar acciones intimidatorias contra las directivas de un medio de comunicación, o para revocar la nacionalidad del director de un medio como consecuencia de la línea editorial de los programas que transmite. También ha cuestionado las declaraciones de funcionarios públicos cuando, dado el contexto, pueden constituir "formas de injerencia directa o indirecta o presión lesiva en los derechos de quienes pretenden contribuir a la deliberación pública mediante la expresión y difusión de su pensamiento". Asimismo la Corte Interamericana ha sostenido que sería una restricción indirecta la exigencia desproporcionada o discriminatoria de "acreditaciones o autorizaciones a los medios de prensa para la participación en eventos oficiales".
En esta línea, la CIDH ha explicado que un mismo acto estatal puede constituir simultáneamente tanto una limitación de la libertad de expresión contraria a los requisitos del artículo 13.2 de la Convención Americana, como un medio de restricción indirecto o sutil de la libertad de expresión. Por ejemplo, la aplicación de sanciones penales como consecuencia de determinadas expresiones contrarias a los intereses del gobierno, que constituye una limitación directa de esta libertad contraria al artículo 13 por ser innecesaria y desproporcionada, también constituye una limitación indirecta de este derecho por sus efectos de silenciamiento y amedrentamiento de futuras expresiones, que coartan la circulación de la información, es decir, generan el mismo resultado que la censura directa En igual línea de razonamiento, la CIDH ha expresado que el procesamiento de personas, incluidos periodistas y comunicadores sociales, por el mero hecho de investigar, escribir y publicar información de interés público, viola la libertad de expresión al desestimular el debate público sobre asuntos de interés para la sociedad, ya que la simple amenaza de ser procesado penalmente por expresiones críticas sobre asuntos de interés público puede generar autocensura dado su efecto amedrentador
Los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE también han abordado el tema de las restricciones indirectas a la libertad de expresión por parte de las autoridades. Por ejemplo, en su Declaración Conjunta de 2002 afirmaron que, "los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado". Si bien el tema de la regulación de los medios de comunicación y los requisitos que se deben cumplir para no vulnerar la libertad de expresión no han sido objeto de un pronunciamiento expreso de parte de los organismos del sistema interamericano hasta la fecha, la Declaración Conjunta de 2003 de los relatores para la libertad de expresión de la ONU, la OEA y la OSCE abordó expresamente este tema condenando "los intentos de algunos gobiernos de limitar la libertad de expresión y de controlar a los medios de comunicación y/o a los periodistas a través de mecanismos regulatorios carentes de independencia o que, de cualquier manera, representan una amenaza a la libertad de expresión".
Finalmente, cabe destacar que las restricciones indirectas también pueden tener origen en actos de particulares, como, por ejemplo, cuando existe un monopolio sobre insumos vitales para el funcionamiento de la industria como, por ejemplo, el papel para periódico o cuando particulares realizan bloqueos que impiden la distribución de medios impresos. En este sentido, la Corte Interamericana ha afirmado que el artículo 13.3 impone a los Estados una obligación de garantía frente a las relaciones entre particulares que puedan derivar en limitaciones indirectas de la libertad de expresión: "el artículo 13.3 de la Convención [Americana] impone al Estado obligaciones de garantía, aún en el ámbito de las relaciones entre particulares, pues no sólo abarca restricciones gubernamentales indirectas, sino también 'controles [...] particulares' que produzcan el mismo resultado". Leído en conjunto con el artículo 1.1 de la Convención Americana, ello implica, en criterio del tribunal, que se viola dicho instrumento no sólo cuando el Estado impone a través de sus agentes restricciones indirectas sobre la circulación de ideas u opiniones, sino también cuando ha permitido que el establecimiento de controles particulares genere una restricción de la libertad de expresión.
A. El caso de la publicidad oficial
La distribución arbitraria y discriminatoria de la publicidad oficial fue uno de los primeros mecanismos de censura indirecta abordados por el sistema interamericano. En efecto, la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2003 dedicó un capítulo especial a estudiar el fenómeno y concluyó que "la obstrucción indirecta a través de la publicidad estatal actúa como un fuerte disuasivo de la libertad de expresión". Según indicó en ese momento la Relatoría Especial:
"este tema merece especial atención en las Américas, donde la concentración de los medios de comunicación ha fomentado, históricamente, el abuso de poder por parte de los gobernantes en la canalización del dinero destinado a la publicidad".
La distribución arbitraria de publicidad oficial, como otros mecanismos de censura indirecta, opera sobre distintos tipos de necesidades que los medios de comunicación tienen para funcionar e intereses que pueden afectarlos. Es una forma de presión que actúa como premio o castigo que tiene por objeto condicionar la línea editorial de un medio según la voluntad de quien ejerce la presión.
Como ya fue mencionado, los mecanismos de censura indirecta suelen esconderse detrás del aparente ejercicio legítimo de facultades estatales, muchas de las cuales se ejercen por los funcionarios en forma discrecional. En consecuencia, estas formas de censura indirecta son particularmente difíciles de detectar, ya que no es fácil determinar con exactitud la línea que separa al ejercicio legítimo de una facultad de la restricción ilegítima de un derecho. Desde este punto de vista, una facultad legítima del Estado puede configurar una violación del derecho a la libertad de expresión si (a) el ejercicio de la facultad estuvo motivado en la posición editorial del sujeto afectado y (b) el ejercicio tuvo por objeto condicionar el libre ejercicio del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. En el caso de la distribución de la publicidad oficial, se configura un caso de censura indirecta cuando la misma es realizada con fines discriminatorios de acuerdo a la posición editorial del medio incluido o excluido en ese reparto y con el objeto de condicionar su posición editorial o línea informativa.
Para determinar cuando hubo o no violación a la libertad de expresión con motivo del ejercicio de esas facultades, es necesario analizar el contexto. En efecto, la Corte Interamericana ha sostenido que "[al] evaluar una supuesta restricción o limitación a la libertad de expresión, el Tribunal no debe sujetarse únicamente al estudio del acto en cuestión, sino que debe igualmente examinar dicho acto a la luz de los hechos del caso en su totalidad, incluyendo las circunstancias y el contexto en los que éstos se presentaron" Siguiendo el mismo razonamiento, sostuvo que "la enunciación de medios restrictivos que hace el artículo 13.3 no es taxativa ni impide considerar 'cualesquiera otros medios' o vías indirectas derivados de nuevas tecnologías (...). Para que se configure una violación al artículo 13.3 de la Convención es necesario que la vía o el medio restrinjan efectivamente, aunque sea en forma indirecta, la comunicación y la circulación de ideas y opiniones"
Años después del diagnóstico inicial realizado por esta oficina en relación a la problemática de la publicidad oficial, el problema persiste en muchos países de la región. Si bien se ha avanzado con algunas reformas legales y buenas prácticas, en la mayoría de los países de las Américas subsiste una falta de regulación que favorece la discrecionalidad en la distribución de presupuestos publicitarios estatales que en algunos casos se miden en millones de dólares. Ello fue señalado por diversas organizaciones de la sociedad civil de la región en una audiencia llevada a cabo ante la CIDH el 29 de octubre de 2010 en Washington D.C. Allí se indicó que la falta de regulación adecuada es la principal causa de que los presupuestos publicitarios puedan ser utilizados para influir en los contenidos de los medios de comunicación.
La ausencia de normas legales que regulen la distribución de la pauta fue señalada por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, en el cual el tribunal indicó que la Provincia de Neuquén había violado la libertad de expresión de un diario al eliminar la publicidad oficial que allí tenía contratada como consecuencia de una cobertura crítica. La Corte Suprema señaló que la Provincia de Neuquén debería establecer un marco legal adecuado que limite la discrecionalidad de los funcionarios públicos e impida ese tipo de arbitrariedades
Asimismo, la Corte Suprema de Chile resolvió un reclamo presentado por la Revista Punto Final contra la distribución de publicidad oficial realizada por algunos ministerios. Allí, el tribunal consideró que el orden jurídico chileno otorga a los funcionarios "un amplio margen de discrecionalidad" y recomendó que la inversión de publicidad estatal se haga "bajo criterios transparentes y no discriminatorios" Además, en Chile, el Congreso de la Nación creó en 2006 una Comisión Especial Investigadora sobre Avisaje del Estado que recomendó que se establezca un régimen legal con reglas claras que determinen criterios y mecanismos de distribución de la pauta estatal. Finalmente, en México la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) señaló que la empresa estatal Petróleos Mexicanos había suspendido la publicidad oficial a la revista Contralínea como consecuencia de una investigación de ésta sobre posibles casos de corrupción en esa empresa. La CNDH señaló que es necesario que la empresa estatal "cuente con procedimientos y criterios objetivos, claros, transparentes y no discriminatorios, en el otorgamiento y distribución de publicidad oficial a favor de los distintos medios de comunicación, tanto electrónicos como impresos".
Asimismo, en la audiencia ante la CIDH, las organizaciones solicitantes señalaron que en los países de la región el Estado es, en muchas ocasiones, uno de los principales anunciantes -si no el único- del mercado publicitario, lo que le otorga un peso desmedido y aumenta enormemente el potencial condicionante de la pauta estatal.
Uno de los países de la región que cuenta con un marco regulatorio que merece ser estudiado es Canadá. Si bien fue establecido a través de una reglamentación de la Ley de Administración Financiera, la Política Comunicacional del Gobierno de Canadá define el objetivo de la comunicación estatal y establece criterios de planificación y distribución de la pauta oficial. En efecto, la reglamentación establece que la comunicación estatal debe procurar "satisfacer las necesidades informativas de la población" e informar al público respetando "la libertad, el pluralismo, la seguridad, la sinceridad y el respeto". La reglamentación dispone que las instituciones alcanzadas por la norma deben proveer información en forma gratuita cuando la misma es necesaria para que los individuos puedan utilizar los servicios públicos; cuando la información explique los derechos, beneficios y obligaciones de los individuos; cuando se trate de información personal del individuo que solicita esa información y cuando es necesaria para que los ciudadanos comprendan cambios en leyes, políticas, programas o servicios. Asimismo, establece que el deber de informar incluye el deber de hacerlo de manera efectiva, lo que implica que la información debe presentarse en forma clara y fácil de entender, y debe ser información objetiva, relevante y útil. La reglamentación también dispone que las comunicaciones y campañas publicitarias deben planificarse en el marco del plan anual de actividades de cada entidad; prohíbe las campañas publicitarias que difundan mensajes de partidos políticos y suspende la publicidad durante el período eleccionario
Asimismo, Perú cuenta con una ley que regula la Publicidad Oficial desde agosto de 2006 La norma tiene por objetivo, entre otros, establecer criterios generales para el uso de los recursos presupuestarios en materia de publicidad oficial. La ley exige que las campañas se planifiquen y que se justifiquen técnicamente los medios de comunicación seleccionados para emitir las campañas. Asimismo, la ley prohíbe que los fondos públicos sean destinados a apoyar una candidatura a un puesto de elección popular o a un partido político. También prohíbe que los funcionarios a cargo de las dependencias que realicen campañas publicitarias aparezcan en los anuncios que se difundan en los medios de comunicación. Finalmente, la norma contiene disposiciones de transparencia y sanciones para los funcionarios que incumplen los deberes y obligaciones que prescribe la norma.
Normas similares pueden encontrarse en España o el Reino Unido, por ejemplo. En España, la Ley 29 de Publicidad y Comunicación Institucional, sancionada en diciembre de 2005, establece un marco regulatorio que define los objetivos de la pauta oficial; establece que la misma no puede ser utilizada para "destacar los logros de gestión" y la prohíbe durante períodos eleccionarios En el Reino Unido, si bien no existe una ley que reglamente la comunicación institucional del Estado, existe un marco regulatorio en las llamadas "Guías de Decencia" (Propriety Guides), que regulan la actividad de los oficiales de prensa de las distintas dependencias del Estado, incluyendo la promoción de campañas publicitarias. Estas guías establecen criterios para desarrollar las campañas publicitarias impulsadas por el Estado, las cuales nunca deberán ser de carácter "político".
Estos marcos regulatorios, si bien perfectibles, establecen ciertos parámetros básicos que en muchas ocasiones tienden a impedir que la comunicación institucional del Estado sea utilizada con fines electorales o como un mecanismo de presión sobre medios de comunicación y periodistas. Un régimen legal adecuado en materia de distribución de la pauta estatal debe necesariamente disminuir la discrecionalidad de los funcionarios públicos para efectuar esa distribución, de forma tal que estos fondos públicos no sean utilizados de un modo que restrinja la libertad de expresión.
A excepción de Perú y Canadá, los países del hemisferio no tienen leyes específicas sobre este tema. Tal como señaló el Informe Anual 2003 de la Relatoría Especial, "la mayor parte de los países de la OEA carecen de una legislación específica sobre la cuestión de la publicidad oficial". En dicha oportunidad se concluyó que esa falta de normativa puede "crear riesgos de una facultad discrecional excesiva en los órganos que toman las decisiones, [lo] que pueda dar lugar a asignaciones discriminatorias de la publicidad oficial".
Si bien en algunas jurisdicciones se ha avanzado en el camino de la reforma legal, no se han registrado grandes avances al respecto. En Chile, por ejemplo, el proceso de reforma legal comenzó con un detallado estudio realizado por la Comisión Especial Investigadora sobre Avisaje del Estado que se hizo público en 2008. La Comisión Especial detectó que los presupuestos publicitarios eran distribuidos en forma discrecional, lo que era permitido por la falta de reglas claras que determinen criterios y mecanismos de distribución. La Comisión Especial recomendó la elaboración de un proyecto de ley "que regule la publicidad oficial de los órganos de la Administración del Estado, incluidas las empresas públicas y las Municipalidades".
En Colombia hubo varias experiencias locales en la ciudad de Cartagena y en el departamento de Caldas. En Cartagena, por ejemplo, la municipalidad ha avanzado con la implementación de normas expedidas en 2008 que crearon un comité oficial y establecieron una serie de criterios para la contratación de la publicidad oficial. A nivel departamental, el 6 de abril de 2009 el gobierno de Caldas dictó el decreto 0020 por medio del cual se establecieron mecanismos para la contratación de espacios de publicidad a cargo de las entidades centralizadas y descentralizadas del nivel departamental, y se creó un comité asesor de publicidad
Finalmente, en Uruguay se presentó un proyecto de ley que promueve una regulación de la distribución de pauta oficial y a mediados de 2010 el gobierno de José Mujica retomó la iniciativa y propuso impulsar un proyecto elaborado por el Ministerio de Industria, Energía y Minería. Al momento de escribir este informe, dicho proyecto se encontraba en trámite.
La falta de marcos regulatorios adecuados permite que se produzcan los abusos en la distribución de la pauta oficial que han sido mencionados. En Honduras, por ejemplo, luego del golpe de Estado del 28 de junio de 2009, el gobierno de facto dejó de asignar publicidad oficial a medios que no simpatizaban con el golpe.
La ausencia de marcos regulatorios adecuados ha generado que la distribución arbitraria de publicidad oficial resulte cuestionada en varios países ante las autoridades judiciales. Como ya fue mencionado, uno de los principales antecedentes a nivel local es el caso Editorial Río Negro S.A. c. Provincia de Neuquén, decidido por la Corte Suprema de Justicia de Argentina en septiembre de 2007. Dicho caso trataba sobre una demanda iniciada por el diario Río Negro contra la Provincia de Neuquén, cuyo gobierno había suspendido la pauta oficial en dicho medio de comunicación como consecuencia de una denuncia de corrupción que había publicado el periódico. En dicha oportunidad, la Corte Suprema entendió que si el Estado decide distribuir publicidad oficial, debe hacerlo con base en dos criterios constitucionales:
"1) [N]o puede manipular la publicidad, dándola y retirándola a algunos medios [con base en] criterios discriminatorios; 2) no puede utilizar la publicidad como un modo indirecto de afectar la libertad de expresión"
El Tribunal, citando el Informe Anual 2003 de esta oficina, consideró que "el Estado no puede asignar los recursos por publicidad de manera arbitraria, con base en criterios irrazonables" y estimó que esa distribución arbitraria "configura un supuesto de presión que lejos de preservar la integridad del debate público lo puso en riesgo, afectando injustificadamente, de un modo indirecto, la libertad de prensa y el legítimo interés que el diario 'Río Negro' y sus lectores tienen en el comportamiento de los funcionarios políticos de dicha provincia en el ejercicio de sus funciones".
El criterio expresado por la Corte Suprema de Argentina en el caso Río Negro fue replicado por la Sala IV de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal de Argentina, que resolvió un reclamo de Editorial Perfil en contra del Estado Nacional por haber sido excluida del reparto de pauta oficial como consecuencia de su postura crítica. En esa oportunidad, los jueces de la Sala IV sostuvieron que "[e]l gobierno debe evitar las acciones que intencional o exclusivamente estén orientadas a limitar el ejercicio de la libertad de prensa y también aquellas que llegan indirectamente a ese resultado. Es decir, basta con que la acción gubernamental tenga ese objetivo para que se configure un supuesto de afectación de dicha libertad. Es por ello, que no resulta necesario la asfixia económica o quiebre del diario [...]". Estos casos fueron precedidos por detallados estudios que documentaron, a través de pedidos de acceso a la información pública, los mecanismos de distribución de la publicidad oficial. Este tipo de investigaciones son de vital importancia para identificar las deficiencias de la regulación o las asignaciones arbitrarias de los Estados tendientes a influir, de manera indirecta, en el contenido de los medios.
Es posible encontrar otros antecedentes jurisprudenciales en países como Estados Unidos. En el caso El Día Vs. Rossello, la Corte Federal de Apelaciones del Primer Circuito entendió que el retiro de publicidad oficial por parte de la administración del gobernador de Puerto Rico, Pedro Rossello al diario El Día, como consecuencia de críticas que el periódico había hecho al gobernador, constituía una clara violación del derecho a la libertad de expresión garantizado por la Primera Enmienda a la Constitución de los Estados Unidos. En ese sentido, la Corte de Apelaciones entendió que "usar fondos del gobierno para castigar el discurso político de miembros de la prensa y buscar coaccionar [a los medios de comunicación para que emitan] expresiones favorables al gobierno es contrario a la Primera Enmienda". Además, la Corte entendió que "el derecho claramente establecido prohíbe al gobierno condicionar la revocación de beneficios [en este caso, la publicidad del Estado] sobre una base que infringe intereses constitucionalmente protegidos".
Así también, en la India, en el caso Ushodaya Publications Private Ltd. Vs. Goverment of Andhra Pradesh and Others, la Alta Corte del Estado de Andhra Pradesh entendió que, si bien no es obligatorio para el Estado otorgar publicidad oficial, si el Estado decide hacerlo no puede distribuir ese presupuesto en forma discriminatoria. En efecto, la Corte entendió que una disposición legal que establece la absoluta discrecionalidad en la distribución de la pauta sobre un solo funcionario público "viola el Artículo 14" de la Constitución, que garantiza el derecho a la igualdad. La Corte recordó que la Suprema Corte de la India entendió que la garantía de la libertad de expresión se vería afectada "mediante la imposición directa de una restricción o mediante la imposición de una restricción sobre un aspecto fundamental de esa libertad".
Si bien una justicia imparcial e independiente es fundamental para prevenir abusos, y los casos concretos de discriminación en los que la distribución de los presupuestos publicitarios se hace con el objeto de castigar expresiones críticas pueden encontrar reparación en los tribunales, la respuesta estructural a este tipo de amenazas a la libertad de expresión debe provenir de marcos legales adecuados. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de Argentina, en el caso Río Negro, resolvió que la provincia de Neuquén debía presentar a la Corte un marco jurídico adecuado que regule la distribución de la pauta oficial. No basta con que los jueces reparen el daño producido, sino que es necesario exigir a las administraciones que incurren en este tipo de prácticas discriminatorias que se sometan a reglas claras de modo tal que las violaciones no vuelvan a repetirse. El mantenimiento de competencia por parte de los jueces que intervienen en estos casos, para promover y controlar la sanción de un marco jurídico adecuado, puede ser una herramienta fundamental para avanzar hacia la reforma legal en esta problemática de un modo efectivo. No obstante, responde de mejor manera a la problemática planteada, la elaboración, desde el poder legislativo, de un marco regulatorio adecuado.
Tal como se explicó anteriormente, el uso indebido por parte del Estado de facultades ordinarias con el propósito de restringir derechos fundamentales se facilita en la medida en que exista una excesiva discrecionalidad en manos de los funcionarios públicos. Si dichas facultades están debidamente regladas, se ejercen en forma transparente y están sometidas a controles adecuados, las posibilidades de constituirse en mecanismos de restricción indirecta se ven seriamente disminuidas. A continuación, la Relatoría Especial presenta una serie de principios básicos que debería seguir una regulación adecuada en la materia. Estos principios, basados en estándares interamericanos y en experiencias comparadas, fijan criterios mínimos cuya implementación permitiría desactivar uno de los principales mecanismos a través de los cuales se canaliza la intervención del Estado en el contenido de los medios de comunicación.
B. Principios rectores en materia de publicidad oficial
Para reducir las asignaciones discriminatorias o arbitrarias de los recursos públicos se precisan marcos legales claros y transparentes que impidan la arbitrariedad en las decisiones. Al respecto, la Relatoría señaló que "la insuficiente precisión de las leyes y las facultades inaceptablemente discrecionales constituyen violaciones a la libertad de expresión. [Cuando] las leyes vinculadas a la asignación de publicidad oficial no son claras o dejan las decisiones a la discreción de funcionarios públicos (...) existe un marco legal contrario a la libertad de expresión". Los principios que se explican a continuación son desarrollo de esta doctrina.
Establecimiento de leyes especiales, claras y precisas
Los Estados deben adoptar reglas legales específicas sobre publicidad oficial en cada uno de sus niveles de gobierno. La carencia de un marco legal específico y adecuado para la definición de los objetivos, la asignación, contratación y control de la pauta estatal permite una utilización arbitraria de estos recursos en detrimento de la libertad de expresión.
El Art. 2 de la Convención Americana establece en cabeza de los Estados parte el deber genérico de adecuar sus disposiciones de derecho interno, y adoptar "las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades". El Informe Anual de la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de 2003 advirtió que "es necesaria una mayor voluntad política por parte de los Estados miembros para llevar adelante reformas en sus legislaciones que garanticen a las sociedades un amplio ejercicio de la libertad de expresión e información". En el mismo informe, y en relación a la publicidad oficial, la Relatoría Especial señaló: "La multitud de casos denunciados prueban el carácter generalizado de las presuntas violaciones indirectas a la libertad de expresión. Estas posibles violaciones indirectas son promovidas por la falta de disposiciones legales que ofrezcan recursos adecuados frente a la asignación discriminatoria de publicidad oficial, pues este vacío legal da lugar a un poder discrecional excesivo por parte de las autoridades que adoptan las decisiones en la materia".
Los Estados tienen, en consecuencia, el deber de adoptar lineamientos legales claros y concretos como parte integral de su deber de garantizar el ejercicio de la libertad de expresión. En materia de publicidad oficial, esto se traduce en una adecuada regulación de los mecanismos de producción y asignación de la pauta estatal con el objeto de limitar la excesiva discrecionalidad que permite la violación del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Las buenas prácticas, los mecanismos informales, las regulaciones defectuosas o dispersas, y -en general- la aplicación de reglas generales de contratación a los efectos de reducir la discrecionalidad y los abusos en materia de pauta estatal no son suficientes para evitar violaciones a la libertad de expresión.
Esos marcos legales deben definir a la publicidad oficial de manera sencilla y abarcadora, por ejemplo, estableciendo que es publicidad estatal toda comunicación, anuncio, o espacio solventado con fondos públicos, en cualquier medio de comunicación y en cualquier soporte.
Las diferentes etapas vinculadas a la producción, contratación, distribución y control del avisaje del sector público y privado costeado con fondos públicos, deben encontrarse comprendidas en esta regulación.
Las reglas legales específicas de publicidad oficial deben incorporar los principios de interés público, transparencia, rendición de cuentas (accountability), no discriminación, eficiencia y buen uso de los fondos públicos.
El marco legal debe incluir una descripción exhaustiva de su ámbito de aplicación, que debería incorporar a los órganos públicos de todos los niveles del Estado, incluyendo a los pertenecientes al Poder Ejecutivo, Legislativo, Judicial, a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes, así como a organismos descentralizados, entes autárquicos, sociedades comerciales con capitales estatales, y cualquier otra persona jurídica que publicite con dineros provenientes del erario público, como las empresas estatales.
La regulación debe incluir, asimismo, sanciones apropiadas para la violación de sus disposiciones.
Objetivos legítimos de la publicidad oficial
Los Estados deben utilizar la pauta o publicidad oficial para comunicarse con la población e informar a través de los medios de comunicación social sobre los servicios que prestan y las políticas públicas que impulsan, con la finalidad de cumplir sus cometidos y garantizar el derecho a la información y el ejercicio de los derechos de los beneficiarios de las mismas o de la comunidad. Se debe tratar de información de interés público que tenga por objeto satisfacer los fines legítimos del Estado y no debe utilizarse con fines discriminatorios, para violar los derechos humanos de los ciudadanos, o con fines electorales o partidarios.
En una sociedad democrática los ciudadanos tienen derecho a saber, esto es, a conocer las actividades oficiales, las políticas de gobierno y los servicios que presta el Estado. La Relatoría para la Libertad de Expresión ha sostenido que "el uso de los medios de comunicación para trasmitir información es una herramienta importante y útil para los Estados" Tal como lo sostuvo la Relatoría Especial en su Informe Anual 2009, el Estado debe proveer información por lo menos en cuanto a:
"(a) [L]a estructura, funciones y presupuesto de operación e inversión del Estado; (b) la información que se requiere para el ejercicio de otros derechos-por ejemplo, la que atañe a la satisfacción de los derechos sociales como los derechos a la pensión, a la salud o a la educación-; (c) la oferta de servicios, beneficios, subsidios o contratos de cualquier tipo; y (d) el procedimiento para interponer quejas o consultas, si existiere. Dicha información debe ser completa, comprensible, con un lenguaje accesible y encontrarse actualizada. Asimismo, dado que sectores importantes de la población no tienen acceso a las nuevas tecnologías y, sin embargo, muchos de sus derechos pueden depender de que conozcan la información sobre cómo hacerlos efectivos, el Estado debe encontrar formas eficaces para realizar la obligación de transparencia activa en tales circunstancias".
La publicidad oficial debe, en consecuencia, tener un propósito de utilidad pública y el gobierno debe usar los medios, soportes y formatos que mejor garanticen el acceso y la difusión de la información, de acuerdo al propósito y características de cada campaña.
La información que transmitan los avisos oficiales debe ser clara y no puede ser engañosa, esto es, no debe inducir a error a sus destinatarios ni ser utilizada para fines distintos de la comunicación legítima y no discriminatoria con el público. Tampoco deben inducir a confusión con los símbolos, ideas o imágenes empleadas por cualquier partido político u organización social, y deberían identificarse como publicidad oficial, con mención expresa del organismo promotor de la misma. La publicidad estatal no puede ser propaganda encubierta de quienes controlan el gobierno o de sus intereses, ni debe ser utilizada para la estigmatización de sectores opositores o críticos del gobierno.
Criterios de distribución de la pauta estatal
Los Estados deben establecer, para la contratación y distribución de la publicidad oficial, procedimientos que reduzcan la discrecionalidad y eviten sospechas de favoritismos políticos en el reparto. Los recursos publicitarios deben asignarse según criterios preestablecidos, claros, transparentes y objetivos. La pauta estatal nunca debe ser asignada por los Estados para premiar o castigar los contenidos editoriales e informativos de los medios. Dicho uso debe encontrarse explícitamente sancionado. La responsabilidad por las decisiones sobre contratación y distribución de la pauta publicitaria no debería recaer únicamente en manos de funcionarios de origen político, sino que deberían participar asimismo funcionarios de carrera técnicos especializados en la materia.
Los recursos publicitarios nunca deben ser distribuidos discriminando, positiva o negativamente, de acuerdo a la línea editorial de los medios de comunicación. Cómo sostiene la Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, en su principio 13, "la asignación arbitraria y discriminatoria de publicidad oficial (...) con el objetivo de presionar y castigar o premiar y privilegiar a los comunicadores sociales y a los medios de comunicación en función de sus líneas informativas, atentan contra la libertad de expresión y deben estar expresamente prohibidos por la ley".
Del mismo modo, el Relator Especial de la ONU para la Libertad de Opinión y Expresión, el Representante de la Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa sobre la Libertad de los Medios de comunicación y el Relator Especial para la Libertad de Expresión de la OEA señalaron, en una declaración conjunta, que "los gobiernos y los órganos públicos nunca deben abusar de su custodia de las finanzas públicas para tratar de influir en el contenido de la información de los medios de prensa; el anuncio de publicidad debe basarse en razones de mercado".
Si bien no existe un derecho intrínseco a recibir recursos publicitarios por parte de los medios de comunicación, la Relatoría para la Libertad de Expresión sostuvo que "cuando el Estado asigna esos recursos en forma discriminatoria se viola el derecho fundamental a la libre expresión".
Es discriminatoria y constituye un supuesto de censura indirecta la adjudicación que toma en cuenta las opiniones vertidas por los medios de comunicación u otras razones injustificadas desde el punto de vista de los objetivos del aviso oficial en cuestión, como la afinidad personal o política. En otras palabras, como sostuvo la Relatoría para la Libertad de Expresión, una decisión no discriminatoria es aquella que se basa "en criterios 'sustancialmente relacionados' con el propósito descrito [de la publicidad a contratar] y que [sean] neutros en relación con los puntos de vista del medio"
Las campañas deben decidirse sobre la base de criterios de asignación claros, públicos y que hayan sido establecidos con anterioridad a la decisión publicitaria. Al momento de adjudicar la pauta, el Estado debería fundar por escrito y claramente cuáles fueron los parámetros utilizados, y la manera en que fueron aplicados.
Los criterios de adjudicación deberían incluir y evaluar distintos factores, tales como el perfil del público al que va destinada la campaña, los precios, la circulación o audiencia del medio respectivo. En cualquier caso, los criterios deberían encontrarse claramente expuestos en la norma, junto con un mecanismo de ponderación que precise el modo en que serán sopesadas las distintas variables de asignación, y reduzca de esta manera la discrecionalidad del funcionario u organismo interviniente.
Como criterio preponderante los Estados deberían considerar a la audiencia o público objetivo de la campaña publicitaria de que se trate. La pauta estatal forma parte de las libertades informativas de la población, que tiene derecho a ser informada adecuadamente de las actividades y servicios del Estado. Por ello, la publicidad oficial debe orientarse a la efectividad del mensaje, esto es, a que la pauta sea recibida por el público al que se desea impactar con la campaña. A través del público objetivo se establece el universo de medios elegibles; luego, deberían ser consideradas las mediciones de circulación o audiencia -las que deben ser amplias y comprensivas- y el precio, que nunca deberá ser superior al que abona un anunciante privado, entre otras variables a considerar.
En la medida en que los criterios de adjudicación precisen de mediciones, el marco jurídico deberá garantizar que se trata de mediciones comprensivas, que abarcan a los distintos tipos de medios y que se realizan con criterios objetivos y confiables. Para ello, las mismas podrían ser realizadas por instituciones imparciales que gocen de credibilidad. Las mediciones deberían incluir datos de medios pequeños, comunitarios y locales, para que su utilización como herramienta de adjudicación no se convierta en una barrera indirecta al ejercicio de la libertad de expresión al marginarlos del otorgamiento de publicidad oficial. Desde este punto de vista, no resulta aceptable que en la distribución de la pauta publicitaria se discrimine a los medios de comunicación por el modelo bajo el cual operan. En este sentido, la exclusión de los medios de difusión comunitarios o alternativos del reparto del presupuesto publicitario por el mero hecho de funcionar bajo criterios no comerciales resulta una discriminación inaceptable bajo los parámetros de la Convención Americana. Esos medios deberían ser incluidos en condiciones de igualdad en los procesos de selección y criterios de asignación en consideración de su cobertura o audiencia.
Finalmente, el manejo de los fondos de la publicidad no deben quedar al arbitrio de funcionarios designados políticamente que dependen directa y únicamente de los poderes ejecutivos de turno. Ello promueve una excesiva discrecionalidad y facilita el favoritismo en la asignación de estos fondos. Por eso, además de criterios y procedimientos preestablecidos, es necesario que especialistas técnicos compartan la responsabilidad por el manejo y la asignación de pauta. Si bien es razonable que los funcionarios de origen político participen de las definiciones generales sobre las campañas, ya que se trata de políticas públicas, deberían dejar el diseño y el manejo de las cuestiones técnicas (planificación, plan de medios, colocación en los medios, entre otras cuestiones) a técnicos especializados en dicha tarea.
Planificación adecuada
La norma regulatoria debe exigir que las distintas dependencias del Estado realicen una adecuada planificación del avisaje estatal. La decisión de otorgar fondos públicos para publicidad oficial debe adoptarse de modo transparente, justificado y que permita el control público. La pauta debe estar justificada en la existencia de campañas y avisos publicitarios que respondan a necesidades concretas y reales de comunicación.
La falta de planificación favorece la utilización abusiva de la publicidad oficial al aumentar la discrecionalidad en manos de los funcionarios que tienen el poder de distribuirla.
Los Estados deberían hacer uso de los recursos destinados a pauta estatal a través de campañas publicitarias concretas y necesarias, de acuerdo al principio de utilidad pública de la publicidad oficial. Por esa razón, dichas campañas deberían estar estipuladas dentro de una planificación adecuada.
Mecanismos de contratación
Los Estados deben asignar los recursos publicitarios a través de procedimientos abiertos, transparentes y no discriminatorios, atendiendo a las características de cada jurisdicción. Sólo excepcionalmente, y en casos de emergencia o imprevistos plenamente justificados, los Estados pueden recurrir a sistemas de contratación cerrados o directos.
Los Estados deben contratar espacios en los medios de comunicación a través de procedimientos preestablecidos que impidan decisiones arbitrarias. Todas las etapas implicadas en el circuito de contratación deben ser públicas, de manera que se permita el control procedimental por parte de los oferentes, la comunidad, los órganos de control y la propia Administración Pública. La transparencia en estos procesos de contratación es fundamental para que los mismos puedan ser cuestionados cuando se detectan irregularidades, para lo cual la ley que los regule debería prever recursos administrativos y judiciales, idóneos y efectivos.
En el diseño de los procedimientos se debería atender a las características geográficas y de mercado de cada jurisdicción. Los Estados deberían buscar dar cumplimiento al principio de concurrencia propio de las contrataciones públicas, salvando las situaciones de excepción que taxativamente se encuentren enumeradas en la ley.
Los mecanismos de contratación deben ser lo suficientemente flexibles como para responder a las distintas situaciones que requieran de una reacción rápida en términos de comunicación por parte de los Estados. La contratación directa de proveedores únicos sólo debería ser utilizada en casos de emergencia y extrema urgencia, supuestos que deberían encontrarse delimitados en la norma de aplicación para evitar su utilización abusiva. En estos casos deben extremarse los requisitos de transparencia.
Los Estados deben seguir reglas de selección objetivas, predeterminadas y transparentes en la elección de agencias de publicidad u otros subcontratistas involucrados en el proceso de producción o distribución de la pauta oficial. De igual manera, los Estados deben garantizar que los agentes intermediarios cumplan con los principios y criterios establecidos en la ley para la contratación de pauta publicitaria. Todas las contrataciones deberían ser aprobadas, en última instancia, por funcionarios públicos con entrenamiento técnico cuya conducta y decisiones sean pasibles de control administrativo y judicial.
Los Estados pueden establecer sistemas de información o registros de proveedores, en los que se inscribirán los medios de comunicación, los programas y los agentes intermediarios. Toda la información asentada en estas bases debería ser considerada pública. La inscripción en los registros debería hacerse con la exclusiva finalidad de facilitar la transparencia y objetividad de la contratación. Los requisitos de registro deben ser los estrictamente necesarios para llevar a cabo exitosamente un proceso de selección objetiva. De ninguna manera son admisibles los requisitos desproporcionados o discriminatorios.
Transparencia y acceso a la información
Los individuos tienen derecho a conocer toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado. Para ello, el Estado debe promover la transparencia de los datos relativos a pauta estatal de dos maneras. En primer lugar, debe publicar periódicamente toda la información relevante sobre criterios de contratación, motivos de asignación, presupuestos, gastos y contratos publicitarios, incluyendo los montos de publicidad discriminados por medios, campañas publicitarias y organismos contratantes. En segundo lugar, debe garantizar, ante cada requerimiento por parte del público en general, el fácil acceso a la información.
Toda la información sobre publicidad oficial que se encuentre en poder del Estado es información pública. Por ende, el Estado posee una obligación positiva de brindar los datos sobre pauta estatal que estén en sus manos y, correlativamente, el acceso a esa información debe ser considerado un derecho fundamental de los individuos que los Estados tienen la obligación de garantizar. El Estado tiene la obligación de suministrar al público la máxima cantidad de información en esta materia de forma oficiosa, como así también el deber de proveer a las personas una vía administrativa de acceso a la información pública Además, deben proveerse recursos administrativos y judiciales sencillos, efectivos, expeditos y no onerosos que permitan controvertir la decisión de cualquier autoridad que impida el acceso a la información en estos casos.
Tal como dijo la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión con anterioridad, "los Estados deben tener en cuenta que la transparencia es un elemento imperiosamente necesario. Deben divulgarse públicamente los criterios que utilicen quienes toman las decisiones a nivel de gobierno para distribuir la publicidad del Estado. La asignación real de publicidad y la suma total del gasto en esta esfera deben ser también objeto de divulgación pública, para garantizar la justicia y el respeto a la libertad de expresión".
Para efectos de hacer efectivo el derecho de acceso a la información en poder del Estado, por Estado debe considerarse a todo el sector público. En este sentido, "el derecho de acceso a la información se extiende a todos los órganos públicos en todos los niveles de gobierno, incluyendo a los pertenecientes al poder ejecutivo, al legislativo y al poder judicial, a los órganos creados por las constituciones o por otras leyes, órganos de propiedad o controlados por el gobierno, y organizaciones que operan con fondos públicos o que desarrollan funciones públicas". Como sostuvo la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión en su Informe Anual 2009, "el derecho de acceso a la información genera obligaciones para todas las autoridades públicas de todas las ramas del poder y de los órganos autónomos, de todos los niveles de gobierno. Este derecho también vincula a quienes cumplen funciones públicas, presten servicios públicos o ejecuten, en nombre del Estado, recursos públicos. Respecto de estos últimos, el derecho de acceso obliga a suministrar información exclusivamente respecto al manejo de los recursos públicos, la satisfacción de los servicios a su cargo y el cumplimiento de las funciones públicas mencionadas".
Las entidades privadas deben tener en cuenta que al participar de la contratación de publicidad oficial, cierta información estrictamente relacionada con el proceso de contratación que, de otra manera podría ser considerada privada, adquiere carácter público. Toda la información relativa a la cuestión de la publicidad oficial debe ser pública.
Entre los tipos de información sobre los cuales recae el derecho de acceso a la información pública sobre publicidad oficial debería incluirse, en una enumeración meramente enunciativa, "la información que está bajo custodia, administración o tenencia del Estado; la información que el Estado produce o está obligado a producir; la información que está bajo poder de quienes administran los servicios y los fondos públicos, (...); y la información que el Estado capta, y la que está obligado a recolectar en cumplimiento de sus funciones". Los datos a ser considerados relevantes son "toda información significante, cuya definición debe ser amplia, incluyendo toda la que es controlada y archivada en cualquier formato o medio".
Deben ser públicos todos los datos que respondan al cuánto, al qué, al cómo y al por qué se realizó cualquier aviso o campaña estatal. Así, deberían transparentarse los presupuestos aprobados para publicidad, que deberían publicarse de manera oficiosa o proactiva; el gasto en publicidad, que debe estar sujeto a informes detallados y periódicos, en los que se consignen los gastos discriminados por organismos, por campañas, por rubros y por medios; los planes estratégicos de las campañas publicitarias que deben fundarse en objetivos y necesidades reales de comunicación. También debe transparentarse los procesos de contratación, y el público poder acceder fácilmente a datos precisos sobre los mismos: objetivos, precio, duración, oferta de medios y medios pautados, agencias de publicidad involucradas, datos de circulación o audiencia, resultados en los casos en los que se haga una evaluación posterior, etcétera. Especialmente, deberían darse a conocer los criterios de selección que el Estado o el agente intermediario utilizó en la elección del medio para cada publicidad oficial. Los datos deberían estar presentados de modo tal que la información pueda adquirirse de forma completa, accesible y oportuna, y su búsqueda resulte fácil.
Control externo de la asignación publicitaria
Los Estados deben establecer mecanismos de control externo por un órgano autónomo que permitan un monitoreo exhaustivo de la asignación de publicidad oficial. Dichos controles deberían incluir auditorías periódicas sobre los gastos y prácticas del gobierno en materia de contratación de pauta, así como informes especiales sobre las prácticas del Estado en la materia que tengan un adecuado control legislativo o parlamentario. Los Estados deben establecer sanciones adecuadas para los casos de incumplimiento de la ley, así como también recursos apropiados que permitan identificar y controvertir asignaciones ilegales de publicidad oficial.
Los gobiernos deben rendir cuentas al público sobre los gastos efectuados y el modo en que son empleados los recursos publicitarios. Para ello es necesario que se establezcan mecanismos de control externo: claros y públicos, que informen sobre la legalidad y la idoneidad de la pauta estatal. Los controles deberían incluir auditorías periódicas, en principio: anuales, llevadas adelante por organismos o dependencias administrativas que tengan garantías institucionales, orgánicas y funcionales, para actuar de manera independiente del gobierno de turno y de los poderes económicos o sociales. Para garantizar la mayor transparencia sobre este tipo de controles, los informes de los organismos de control deberían ser, asimismo, públicos y encontrarse disponibles para toda la ciudadanía a través de Internet.
Los Estados poseen un deber general de auditoría. En el caso de los fondos públicos destinados a publicidad, se deberían realizar ciertos controles específicos. Fundamentalmente, dado que la pauta estatal puede ser utilizada como un instrumento para manipular a los medios de comunicación, los Estados deberían controlar la aplicación adecuada de los criterios de adjudicación en el momento de la distribución. Asimismo, los gobiernos deberían demostrar el cumplimiento de las distintas obligaciones previstas en la ley, así como evaluar periódicamente la necesidad, oportunidad e impacto de las campañas publicitarias, y corregir las prácticas de conformidad con esa evaluación.
Los Estados deben establecer consecuencias negativas ciertas para el incumplimiento de las obligaciones previstas en una norma que regule la publicidad oficial. En primer lugar, deberían promover activamente la adecuación de sus prácticas a las recomendaciones que realicen las auditorías. En segundo término, el incumplimiento legal debe ser sancionado de manera proporcional y adecuada a la falta cometida.
Los Estados deben multiplicar las instancias de control de la pauta estatal. En este sentido, los defensores de intereses colectivos deberían estar facultados para impugnar asignaciones inadecuadas, así como también los particulares deberían poder cuestionar, mediante procedimientos adecuados, aquellas campañas que consideren ilegítimas.
Pluralismo informativo y publicidad oficial
Los Estados deberían establecer políticas y destinar recursos para promover la diversidad y el pluralismo de medios a través de mecanismos de ayudas indirectas o subsidios explícitos y neutros, diferenciados de los gastos de publicidad oficial. La pauta estatal no debe ser considerada como un mecanismo de sostenimiento de los medios de comunicación.
La libertad de expresión, además de proteger el derecho individual del emisor, garantiza el derecho de todas las demás personas a acceder a la mayor cantidad y diversidad de informaciones e ideas, como requisito del debate robusto que exige el sistema democrático para su buen funcionamiento. La Corte Interamericana específicamente remarcó esta doble dimensión, individual y social, de la libertad de expresión, y tanto esa Corte como la Comisión Interamericana han sostenido que la ausencia de pluralidad de fuentes de información y medios de comunicación representa un serio obstáculo para el efectivo ejercicio de este derecho.
Bajo los parámetros de la Convención Americana, y tal como lo han dicho en numerosas oportunidades los órganos del sistema, los Estados tienen el deber de impulsar el pluralismo informativo. Para ello, deben adoptar medidas para que los mercados en los que operan los medios de comunicación sean abiertos, plurales, diversos y no concentrados.
Sea que se utilicen franquicias tributarias, sistemas de fondos, ayudas o subsidios concursables, o cualquier otro mecanismo para el fomento del pluralismo informativo, siempre los procedimientos de asignación deberán ser justos, abiertos, públicos y utilizar criterios claros, transparentes y neutros en relación a la línea editorial o al enroque político de los contenidos, de manera que evite cualquier clase de arbitrariedad. Los Estados no deben utilizar nunca la publicidad oficial como un subsidio, ya que tienen objetivos distintos.
En ese sentido, si los Estados decidiesen establecer un mecanismo de subsidios para promover el pluralismo y la diversidad en el ámbito de la comunicación pública, dichos subsidios deberían ser otorgados de un modo transparente y no discriminatorio, con base en criterios objetivos relacionados con la necesidad de promover una mayor diversidad de voces a través de la inclusión en el ámbito comunicacional de voces minoritarias y excluidas de grupos desaventajados. Los subsidios o ayudas de cualquier tipo pueden convertirse también en un mecanismo indispensable de presión o de afectación de la línea editorial o del enfoque o cubrimiento noticioso de un medio de comunicación. Por esta razón deben estar sometidos a los principios acá establecidos, que resultan compatibles con su naturaleza.
En particular, (i) deben estar regulados a través de una reglamentación especial, clara y precisas; (ii) obedecer a objetivos legítimos públicos y transparentes; (iii) contar con criterios de distribución objetivos y no discriminatorios; (iv) obedecer a una cuidadosa planificación; (v) contar con procedimientos de asignación claros, abiertos, transparentes y no discriminatorios; (vi) contar con mecanismos externos e independientes de auditoría y control. De esta manera, se asegura que mediante la figura de subsidio no se influya o condicione el contenido de los medios menos robustos económicamente que requieren por ello de medidas de diferenciación positiva para poder funcionar y de mayores y mejores garantías para asegurar la independencia y fortaleza respecto del poder político.
PRINCIPIOS BÁSICOS PARA LA REGULACIÓN DE LA PUBLICIDAD OFICIAL
Estos son los puntos centrales del documento realizado por la fundación ADC (Asociación por los Derechos Civiles), cuyos objetivos se orientan por sentar una serie de principios básicos y generales para pensar modelos concretos de regulación de la publicidad oficial.
Necesidad de regulación legal
La falta de lineamientos legales claros y concretos atenta contra la transparencia y favorece la discrecionalidad. Es necesario que se dicte una legislación clara y específica a nivel nacional y local que regule la producción, distribución y control de la publicidad.
Objetivo de la publicidad oficial
La publicidad oficial debe ser entendida como un canal de comunicación entre el Estado y la población. Debe de ser clara, objetiva, útil y relevante para el público. No debe promover los intereses de ningún partido político ni del gobierno.
Distribución no discrecional
Debe establecerse un mecanismo para la contratación y distribución de la publicidad oficial que tenga por objeto reducir la discrecionalidad, evitar la sospecha de favoritismos políticos e impedir actos de corrupción. La asignación debe responder a criterios claros y transparentes (...). La publicidad oficial no debe ser utilizada para premiar a medios afines al gobierno o castigar a los críticos.
Descentralización
La responsabilidad por el manejo de la publicidad oficial debería descentralizarse para que no esté sólo en manos de funcionarios nombrados políticamente, como secretarios de medios, sino de organismos o funcionarios técnicos.
Transparencia
Todos los ciudadanos tienen derecho a conocer los gastos efectuados en publicidad oficial. Deben establecerse mecanismos que promuevan la transparencia en el otorgamiento de estos fondos y que garanticen el fácil acceso a esta información por parte del público en general.
Por todo lo mencionado, solicito a la Honorable Cámara de Diputados de la Nación que acompañe la sanción de la presente iniciativa.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
GIUSTOZZI, RUBEN DARIO BUENOS AIRES FRENTE RENOVADOR
MARTINEZ, OSCAR ARIEL SANTA FE FRENTE RENOVADOR
SCIUTTO, RUBEN DARIO TIERRA DEL FUEGO PERONISMO MAS AL SUR
FABIANI, EDUARDO ALBERTO BUENOS AIRES FRENTE RENOVADOR
DAS NEVES, MARIO CHUBUT TRABAJO Y DIGNIDAD
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
COMUNICACIONES E INFORMATICA (Primera Competencia)
LIBERTAD DE EXPRESION
PETICIONES, PODERES Y REGLAMENTO
PRESUPUESTO Y HACIENDA