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Reunión del día 15/09/2004

- CONJUNTA

EXPEDIENTES

- En Buenos Aires, a los veintiséis días del mes de noviembre de 2003, a la hora 9 y 58:
SR. PRESIDENTE RIAL Damos comienzo a la reunión conjunta de las Comisiones de Industria, de Justicia y de Legislación General, convocada para tratar como único punto el proyecto de ley venido en revisión del Honorable Senado, contenido en el expediente 0135-s-03, por el que se modifica la ley 24.481, sobre régimen de patentes y modelos de utilidad.

Agradecemos la presencia de los funcionarios de la Dirección de Negociaciones Económicas de Cancillería, ministros Felipe Fridman y José Luis Pérez Gabilondo, así como de la señora secretaria Julia Pan y el doctor Nigro, quienes explicarán a los legisladores los distintos aspectos del proyecto que fuera girado a esta Cámara hace unos treinta días.

Tiene la palabra el ministro Fridman.

T.2

SR. FRIDMAN Señor presidente: en primer lugar quiero agradecer la invitación para participar en esta reunión tripartita en la cual vamos a conversar sobre el proyecto de ley enviado por el Poder Ejecutivo para modificar la ley N° 24.481 de patentes de invención y modelos de utilidad.

En segundo lugar voy a referirme a el motivo y el cómo llegamos a esta negociación con los Estados Unidos, y luego podemos pasar a los temas más concretos que hacen al proyecto en sí mismo.

Como ustedes saben después de aprobada la ley 24.481 que fue modificada por la ley 24.572, los Estados Unidos siguió manifestando su disconformidad con la legislación argentina, y en numerosas oportunidades solicitó la modificación de la misma. Esto fue objeto de muchas consultas bilaterales que se realizaron en Washington y en Argentina y fue tema reiterativo en las conversaciones que en todo momento mantenían nuestras autoridades con las de Estados Unidos.

Después de 1996 se llegó a la conclusión de que mantener este tema dentro del nivel bilateral lo único que hacía era perjudicar la relación bilateral, y por lo tanto había que encontrar algún mecanismo para encontrar una solución. Esto se debía a que mientras Estados Unidos solicitaba la modificación de nuestra legislación haciendo hincapié en varios puntos e incluyendo el de confidencialidad, la Argentina manifestaba que la legislación era compatible y estaba en todo de acuerdo con lo aprobado en la Organización Mundial de Comercio y ratificado por el Congreso de la Nación.

Es decir que existían dos puntos de vista, por un lado Estados Unidos reiteraba su posición y la Argentina reiteraba la suya, por lo tanto a nivel bilateral la situación se tornaba compleja.

Después de las conversaciones y para sacar este tema de la discusión bilateral se decidió que era mejor pasar al ámbito multilateral de la Organización Mundial de Comercio que era el único que podía dictaminar si la legislación Argentina estaba de acuerdo con lo aprobado en la Ronda Uruguay con el acuerdo Trips.

De manera que el objetivo era sacar el tema de la discusión bilateral y trasladarlo al ámbito de la Organización Mundial de Comercio. Creo que esto fue un paso muy positivo, ya que una cosa es discutir con los Estados Unidos bajo la presión bilateral, en la que existen otros intereses, y otra es plantarlo en la OMC y someterlo a los mecanismos que tiene la solución de controversias dentro del ámbito multilateral.

En el mecanismo de solución de controversias de la OMC hay establecidas dos etapas: la primera es la de consultas. Si en las consultas no se llega a un acuerdo satisfactorio para las partes se pasa a la instancia de panel que debe ser demandada por la parte que solicita las consultas, que en este caso sería Estados Unidos.

Las primeras consultas dentro del ámbito de la OMC realizadas en Ginebra fueron iniciadas en mayo de 1999 a los que le siguieron otras rondas de consultas que finalmente totalizaron nueve. Los temas en que Estados Unidos planteaba la discordancia en las primeras consultas eran los derechos exclusivos de comercialización y la protección de datos de prueba, y en las segundas, que se empezaron el 30 de mayo del 2000, los temas de licencias obligatorias, restricción a las importaciones, extensión de la protección del procedimiento al producto, la inversión de la carga de la prueba, medidas cautelares, patentamiento de microorganismos, patentes transitorias y protección de datos de pruebas contra un uso comercial desleal.

T.3

El total es de nueve puntos. Desde mayo de 1999 hasta el acuerdo del 2001 se realizaron en total nueve reuniones de consulta.

Finalmente, después de los intercambios en los cuales las posiciones fueron explicadas y los requerimientos presentados, se llegó a un acuerdo con Estados Unidos sobre ocho de los nueve puntos. El punto quedó afuera del acuerdo se decidió mantenerlo en el ámbito de la Organización Mundial de Comercio.

Quiero explicar que cuando uno dice que lo mantiene en el ámbito de la OMC es porque lo que cada país dice es tan distante que no existe la posibilidad de llegar a un acuerdo a través de las consultas.

Por otro lado, Estados Unidos debería pedir la intervención si decidiera continuar. La relación bilateral es asimétrica por el peso específico de Estados Unidos. Entonces, se trata de trasladarlo al ámbito de disputa de la OMC.

Luego, el ministro Pérez Gabilondo detallará los puntos presentados en el proyecto y algunos específicos del acuerdo que se alcanzó con Estados Unidos en abril 2002.

Por otro lado, quiero señalar que son importantes las discrepancias sobre las interpretaciones de la legislación, y sobre todo acerca de la legislación que relativa a los acuerdos de la ronda Uruguay. Los acuerdo con la OMC deben ser dirimidos dentro del ámbito de la OMC y no en el marco bilateral. Por eso este acuerdo ha sido muy importante para nosotros y nos ha apartado de muchos los temas conflictivos que teníamos con Estados Unidos.

SR. PRESIDENTE RIAL Tiene la palabra el director de Solución de Controversias Internacionales de la Cancillería, ministro Pérez Gabilondo.

SR. PÉREZ GABILONDO Señor presidente: siguiendo la presentación que termina de hacer el director nacional, ministro Fridman, trataré de ensamblar algunos proyectos presentados dentro del marco que él trataba de transmitir acerca de la discusión y las controversias con Estados Unidos incluidas en este proyecto de ley.

Como fue recientemente señalado, históricamente las disputadas con Estados Unidos eran tratadas en el ámbito bilateral. Sin embargo, bien se señaló la importancia de cambiar la ecuación de ese debate y ponerlo en un contexto más amplio en el que nosotros tuviéramos una base más simétrica para discutir.

Entonces, cuando Estados Unidos decidió llevar la discusión a la Organización Mundial de Comercio, específicamente se invocó el entendimiento para la solución de las diferencias surgidas de la ronda Uruguay. En esa ocasión nosotros dijimos que teníamos que empezar a trabajar sobre la base de un estándar mucho más definido y de tipo legal y no de aspectos relacionados con la posibilidad de la presión bilateral.

En definitiva, el descubrimiento del entendimiento para la solución de las diferencias determina que los miembros de la OMC acordaron resolver las disputas comerciales conforme al derecho internacional. En otras palabras, hay un compromiso de que cualquier planteo que se haga mediante un reclamo formal que no pueda ser resuelto, como el ministro Fridman señalaba, en definitiva se somete a un tercero imparcial.

T.4

En definitiva se someten a un tercero imparcial que en este caso puede ser un panel, y si el procedimiento siguiera podría terminar en el órgano de discusiones.

En este cuadro -como indicamos antes- el valor que tenía la decisión de llevar adelante este planteo formal es que en definitiva ahora contábamos con una regla o un estandar preestablecido respecto de lo podían exigirnos en la discusión. Es decir, simplemente podían exigirnos aquello que se derivara de los textos de los acuerdos y no lo que podían ser relaciones bilaterales de uno de los miembros. Por ello, a nuestro juicio, las posibilidades de un compromiso equilibrado aumentaban en este cuadro.

Es importante señalar también que el mecanismo de solución de controversias prevé que en la etapa de consultas otros miembros de la OMC que tengan interés se suman al ejercicio. Este fue el caso de la Comunidad Económica Europea que planteaba que tenían agravios y por eso se sumaron al procedimiento de consultas y participaron en el mismo en la medida que estimaban tenían interés en el ejercicio.

Vale la pena recapitular qué fue lo planteado y por qué fue planteado en dos etapas distintas. El ministro Fridman hizo referencia a la primer solicitud de consultas del 6 mayo de 1999 cuyo contenido preciso lo pueden obtener del documento WTDS 171/1 de la OMC que podemos acercarles. En definitiva allí se planteaban dos alegaciones de consistencia en la normativa de los acuerdos OMC referidas a los derechos exclusivos de comercialización, que es una suerte de figura transitoria que contemplaba lo que hoy sería la aplicación o la vigencia de la figura que contempla el acuerdo de los ADPIC, y un segundo reclamo que estaba relacionado con la protección de datos de prueba para el registro de productos agroquímicos.

La razón de que estos dos temas fueran los únicos planteados en 1999 era que todavía estábamos en un procedo de transmisión y las obligaciones exigibles solo se vinculaban con los derechos exclusivos de comercialización -que en definitiva como dijimos era una figura de transición- y con la protección de alta prueba en materia de agroquímicos que era un sector donde sí había una protección en términos de propiedad intelectual más elevada.

Cuando se completa el período de transición en el 2000 -en términos generales este período finalizaba el 1° de enero del 2000 y específicamente para farmacéuticos el 24 o 30 de octubre del 2000- el reclamo se amplía. El detalle del reclamo está contenido en el documento WTDS 196/1 -del cual también podemos facilitar copias- que se encuentra en la página web de la OMC.

La ampliación de reclamos cubre puntos más sensibles como el de licencias obligatorias o facultades previstas en la legislación para otorgar licencias obligatorias, restricciones a las importaciones, extensión de la protección del procedimiento al producto, inversión de la carga de la prueba, el régimen de medidas cautelares contemplado en la ley, el patentamiento de microorganismos, un reclamo que podría dividirse en dos sobre patentes transitorias del año 70 del acuerdo TRIPS y nuevamente el reclamo de la protección de datos de pruebas con un espectro más ampliado ya que no sólo se hablaba de agroquímicos sino también de productos farmacéuticos.

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El ejercicio de consultas y las obligaciones del acuerdo en el parámetro establecido prácticamente llevó tres años en los cuales se hicieron rondas de consultas.

Desde el punto de vista técnico se trató de dar una continuidad a un ejercicio que tuvo lugar en tres administraciones distintas.

En primer lugar, es importante señalar que la conclusión de este procedimiento de abril de 2002 y la siguiente notificación a la OMC de la solución mutuamente acordada -es decir, la que se plasma en un acuerdo internacional que es el resultado de un procedimiento de consulta bajo un mecanismo formal de solución de controversias y no de diferencias- reconoce sobre los nueve reclamos que conformaban este paquete, que la normativa argentina -es decir todas las disposiciones de nuestro régimen de patentes respecto del que veníamos escuchando un permanente reclamo por su inconsistencia- esto abarca específicamente el tema de las licencias obligatorias, los derechos exclusivos de comercialización, las restricciones a las importaciones, los microorganismo y los aspectos de las normas de transición subdivididas en dos temas más. Estos cinco puntos centrales de nuestra legislación se reconocen formalmente a través del acuerdo que Estados Unidos notifica a la OMC en el que se reconoce que nuestra legislación es consistente.

Señalamos esto porque en definitiva hay tres puntos que determinan la notificación de la ley al Congreso. De todos modos, hay que verlo desde nuestra óptica, desde la evaluación de las negociaciones en el contexto general de los nueve temas planteados.

SR. BRIOZZO Quisiera saber si una vez terminado el período de cinco años los derechos exclusivos de comercialización no tenían tanta relevancia.

SR. PÉREZ GABILONDO Al principio comenté que ese fue el primer punto porque era el único invocado. Igualmente hay algunas interpretaciones que señalan que habría algún derecho o resabio de aplicación que podría mantenerse.

Acerca de los derechos exclusivos de comercialización, al ser una norma prevista para la transición y sujeta a distintas interpretaciones -nosotros sosteníamos esa discusión- terminaba teniendo un período más corto que las patentes. De modo que dejar abierta una puerta a una potencial inconsistencia que pudiera ser alegada más allá de la discusión respecto del marco temporal en el que se podían invocar, nos parecía un compromiso o algo pendiente a futuro. Por eso lo incorporamos a los cinco puntos y lo computamos como un capítulo cerrado.

Otro punto a destacar es el tratamiento de la protección de datos de prueba contra otro comerciante desleal, tema contenido como obligación internacional en el artículo 39 del acuerdo Trips. La lectura que hacemos de las obligaciones del artículo 39 ciertamente es distinta a la que hace la contraparte. Nosotros enviamos el contenido de las obligaciones asociadas a la protección de información, tal como se establece en el artículo 39.1, el que está basado en la Convención de París. Nosotros no veíamos más obligaciones que la protección contra la competencia desleal. La contraparte hacía otra lectura mucho más entendida abarcando el compromiso de dar una suerte de período de carencia cuando se aprobaba cierta comercialización un producto. Pero de una forma tan distinta se lee la obligación que en otros lugares se recogió un acuerdo posterior y distinto.

T.6Por ejemplo el caso del NAFTA, entre Estados Unidos y Canada. Cuando se decía que esta obligación estaba incluida en el artículo 39, nosotros decíamos que no era exigible porque no era lo que decía el texto del artículo, y que la prueba era que Estados Unidos había firmado otros acuerdos.

El tema no tenía salida ya que se leía en formas distintas, entonces lo que acordamos en el paquete del tratamiento de los nueve reclamos -cinco de los cuales dejan de ser reclamos al reconocer que hay inconsistencia- es que el tema quedaba bajo el paraguas multilateral, sujeto al mecanismo de solución de controversias mediante una suerte de doble fórmula que está al final del acuerdo que prevé la posibilidad de que si surge un precedente en el ámbito de la Organización Mundial de Comercio que lleve a una lectura distinta de la que se hace en cuanto a estas obligaciones, nosotros reveríamos si el precedente es aplicable a la situación argentina. Allí podría abrirse un nuevo camino.

De todos modos no se cierra la posibilidad de que en definitiva nos inicien un procedimiento de panel pero si lo hacen podríamos sostener y argumentar la misma base legal. Además el acuerdo crea un mecanismo de revisión que está asociado a cómo evoluciona el conjunto de las soluciones, que es un paquete más global.

Por otro lado están los otros tres puntos que son los más específicos y los que contiene el proyecto que remitiera el Poder Ejecutivo y que fuera tratado en las distintas comisiones del Senado elaborando diferentes dictámenes antes de ser debatido en el recinto hasta terminar siendo votado por unanimidad el 17 de septiembre pasado.

Ese proyecto plantea modificaciones a cuatro artículos de la ley de patentes que están relacionados con tres temas específicos: la modificación del artículo 8 de la ley N° 24.481 y su modificatoria -texto ordenado 1996- asociado a la figura de extensión de la protección del procedimiento al producto; la modificación al artículo 83 y 87 de la ley de patentes que se refieren a las medidas cautelares y la modificación al artículo 88 que se refiere a la inversión de la carga de la prueba.

En cuanto a la extensión de la protección del procedimiento al producto -que está recogido como el punto cuatro del acuerdo que se notificara a la OMC- las diferencias entre el texto vigente en la ley de patentes y las modificaciones que se proponen son adecuaciones prácticamente literales del texto contenido en el acuerdo TRIPS.

Había un planteo respecto a la forma en que la ley nuestra recogía la obligación de TRIPS y nosotros entendemos que reflejar lo que está en el acuerdo da mayor certeza a la interpretación que pueda hacerse respecto de cuál es el alcance de los derechos conferidos al titular de una patente de procedimiento.

En definitiva el proyecto que fue sancionado por el Senado confirma que el titular de una patente de procedimiento tendrá derecho a impedir que terceros, sin su consentimiento, realicen el acto de utilización del procedimiento y los actos de uso, oferta para la venta y venta o importación para estos fines del producto obtenido directamente por medio de dicho procedimiento

Esto que he dicho figura tal cual en el texto del proyecto o en el del acuerdo TRIPS ya que no hay ningún elemento que se aparte del acuerdo que ya existe.

Nosotros veíamos que el actual texto de la ley, en otros artículos como el 36, reconoce esta facultad de certificar la patente de un procedimiento.

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En definitiva, a través de la incorporación de este texto se hacen explícitas. Al consignar expresamente estos actos en el artículo 8.b entendimos que no otorga más derechos respecto del producto que los que ya tendría el titular de la patente de procedimiento en la Argentina en virtud de las otras disposiciones de la ley vigente o del propio acuerdo. No incorporarlos dejaba abierta una puerta a un potencial reclamo o conflicto por algo que, en definitiva, prácticamente en forma literal ya está cubierto en el acuerdo, y también está aprobado por ley.

Sobre el punto de la inversión de la carga de la prueba en el caso de procedimientos por infracción de patentes, la propuesta es una modificación al actual artículo 88 de la ley, posibilitando esa inversión de la carga de la prueba en procedimientos civiles, de una manera que a nuestro juicio equilibra los derechos de demandante y demandado. Por otro lado, asegura una correspondencia con el texto del artículo 34 del acuerdo TRIPS.

Para ver el equilibrio que creemos se obtuvo en el marco de una negociación bajo el procedimiento de negociación de controversias, es importante analizar los dos párrafos de la propuesta de modificación. El primero establece una presunción a favor del demandante, en el sentido que cuando el producto es idéntico está originado en el mismo procedimiento patentado y por ende el demandado debe probar que no lo es.

La redacción del artículo 88.1, que ha sido discutida, ha receptado una crítica por su carácter estricto. El texto del proyecto dice que los jueces "ordenarán". A nuestro juicio el texto en su redacción original se adecua a lo que dice el artículo 34 del acuerdo TRIPS, que específicamente establece que los miembros de la OMC están obligados a establecer la mencionada presunción negativa en contra del demandado. El artículo 34, primer párrafo in fine del acuerdo TRIPS dice que "los miembros establecerán, salvo prueba en contrario". El concepto "establecerán" implica que se trata de una obligación, no es opcional, y de ahí la redacción de este primer párrafo.

El artículo contempla lo que en definitiva puede llamarse una obligación de los miembros de la OMC de establecer una presunción iuris tantum -es decir que acepta prueba en contrario- en contra del demandado.

Nosotros creemos que este primer párrafo de la propuesta de modificación del artículo 81 debe leerse en forma conjunta con el segundo párrafo, que vamos a pasar a tratar, para ver el equilibrio que se logra; y también hay que leerlo en el conjunto general de la solución a los nueve puntos; es decir, a todo el paquete planteado, incluyendo los cinco primeros puntos en los que se reconoce la consistencia, más al sostener con mecanismos multilaterales cualquier disputa sobre confidencialidad, que era un tema central de la discusión.

Si vamos al segundo párrafo, donde buscamos el equilibrio a esta primera propuesta, se establece una carga de la prueba en cabeza del demandante, si el demandado prueba -vía la intervención de un perito- que el producto no es nuevo. Dicho en otras palabras, invierte la carga de la prueba sujeto a la demostración de la existencia en el mercado, al tiempo de la presunta infracción -es decir que establece un límite temporal- de un producto idéntico al obtenido como resultado de la patente de procedimiento pero no en infracción, y originado en una fuente distinta al titular de la patente o al demandado, es decir, en un contexto en el que la novedad estaba quebrada y había otro producto obtenido en condiciones de competir y de legalidad.

T.8 Esta modificación tiene las siguientes características: rescata la novedad en términos de presencia y continuidad en el mercado, favorece el desarrollo de procedimientos alternativos a partir de un concepto dinámico de la misma novedad y del concepto dinámico de la movilidad de la carga de la prueba en uno u otro sentido, equilibra los derechos de ambas partes ya que el párrafo dos está redactado para balancear el contenido del uno, y también tiene una relevancia desde una perspectiva más amplia de interés general ya que favorece la posibilidad de competencia en el mercado.

El párrafo 3° toma el tercer texto del acuerdo del párrafo 13 del artículo 34 del acuerdo TRIPS a fin de contemplar la protección de los intereses legítimos de los demandados en materia de secretos industriales. Nos da la impresión que esto cierra el texto completo que se definió a través de consultas con los sectores interesados. Es decir que no sólo ha sido una apreciación hecha por el Estado en su función de administrador como tal sino que surgió de un proceso más amplio de consultas.

La otra modificación propuesta, a través de los artículos 83 y 87, tiene que ver con las medidas cautelares. En este campo las modificaciones que se proponen reivindican las facultades de los miembros de la Organización Mundial de Comercio para legislar en el ámbito interno a partir de los estándares mínimos que los acuerdos generales establecen.

Dicho de otra forma, nosotros creemos que el texto del acuerdo instrumenta en el ámbito interno la obligación de asegurar medidas cautelares rápidas y eficaces -tal como lo indica el artículo 50 del acuerdo sobre los ADPIC- asegurando que los procedimientos eviten la creación de obstáculos al comercio y que prevengan los abusos en la invocación de las medidas en línea con otras disposiciones.

En el conjunto de modificaciones que se proponen se elimina el llamado incidente de explotación -que está contemplado en la actual redacción del artículo 87-, y como contrapartida de ello se incluye un régimen más estricto para el otorgamiento de las medidas cautelares en el artículo 83.

Nosotros creemos que esta modificación que se plantea no hace ni más ni menos que reivindicar la facultad de la República Argentina de implementar en su legislación interna esa obligación de asegurar medidas cautelares rápidas y eficaces -como se señalara antes- pero que al mismo tiempo prevenga los abusos.

A estos efectos la propuesta establece aquellas situaciones en las cuales los jueces podrán dictar tales medidas, ya sea para evitar que se produzca la infracción a las patentes o para preservar pruebas relacionadas con la posible infracción en vistas a un eventual procedimiento.

El nuevo artículo 83 que se propone contempla que las medidas podrán ser otorgadas bajo las condiciones que allí expresamente se mencionan. Las condiciones que se señalan están previstas también en la legislación comparada y le dan -a nuestro juicio- a todo el régimen de medidas cautelares una previsibilidad adicional que debe leerse asociada a esta figura de que se mueran los requisitos dando una guía clara de cuáles son. Esto se hace en el contexto de que a su vez se modifique la figura de incidente de explotación que estaba en el corazón de la discusión.

T.9

El artículo 87 otorga al demandante la posibilidad de solicitar una caución al demandado en el caso de que no se otorguen las medidas preventivas.

En definitiva, a nuestro juicio el proyecto es el reflejo de un acuerdo oportunamente explicado a la Organización Mundial de Comercio que contempla el compromiso del tratamiento en este Honorable Congreso.

Por una lado, tenemos el acuerdo internacional que contiene los nueve puntos, entre los cuales están estos tres relativos a la propuesta de modificación de la legislación. Entendemos que de esa forma se permite adoptar la implementación del acuerdo en el ámbito interno argentino generando a nuestro juicio las mejores condiciones para el desarrollo del trabajo de la industria instalada en el país y teniendo en cuenta los objetivos de interés general en el ejercicio de la negociación.

En el acuerdo se trataron de encontrar los comunes denominadores que entendíamos que están incluidos en el proyecto de ley. Además, desde el punto de vista técnico tratamos de encontrar el marco de una controversia porque fuimos llamados a participar como un organismo dedicado a la solución de controversias. Estamos hablando de la mejor, y probablemente de la única, opción técnica.

SRA. FALBO Quisiera formular dos preguntas.

Por un lado, me preocupa el motivo por el cual se otorgó tanta discrecionalidad a los jueces para fijar la caución. Normalmente en este tipo de temas el demandante debiera presentar caución real y no solamente juratoria.

SR. PÉREZ GABILONDO Desde el punto de vista de la naturaleza de la caución nos da la impresión de que no hay modificaciones. No vemos una innovación respecto de la naturaleza.

SRA. FALBO No hay una fijación puntual, pero se deja abierto a la discrecionalidad del juez.

SR. PÉREZ GABILONDO En definitiva se continúa con el mismo texto del proyecto de ley aprobado oportunamente en este Congreso.

SRA. FALBO Pero hubo muchas críticas a ese aspecto.

A lo mejor hubieran podido mejorarlo porque así se entorpecen las medidas cautelares que deben ser rápidas y eficaces, sobre todo para estos temas tan delicados.

Mi consulta apuntaba a conocer el motivo, y no se receptaron las críticas a este tema. Esto no ocurrió solamente en este caso sino que también sucedió con otras reglamentaciones y otras leyes.

Luego formularé la segunda pregunta.

SR. PÉREZ GABILONDO Puedo redondearle la respuesta.

SR. PRESIDENTE RIAL Tiene la palabra la señora diputada Barbagelata.

SRA. BARBAGELATA Señor presidente: respecto de la caución, en el artículo 87 se prevé que cuando se otorguen las medidas cautelares el demandante puede exigir caución al demandado. ¿Esto no tiene ninguna especificidad? ¿No se establece si se trata de caución real o si es al demandante? ¿El propio demandante fija la caución? Esto no me queda claro.

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SR. PÉREZ GABILONDO Con la modificación del artículo 87 se mantiene el mismo texto que, como usted señalaba, en su oportunidad recibió críticas, pero esa modificación también debe leerse en conjunto con las incorporaciones al artículo 83, en el sentido que los requisitos están mucho más precisados con respecto a la posibilidad de otorgamiento de medidas cautelares.

En la línea que guiaba la discusión, la mayor precisión respecto a esos requisitos está asociada a que se considera drástico el otorgamiento de una medida cautelar que pueda excluir a un competidor del mercado. Eso está asociado a la figura de la protección de un interés general en un contexto de sensibilidad, como es el que puede afectar todo este tipo de medidas.

De manera que la parcialización de la modificación del artículo 87, por lo menos desde nuestra óptica, se balancea con la incorporación de una serie de requisitos específicos que antes no estaban en la ley y que se nutren de la legislación comparada, que cubre este tipo de interés general.

SRA. FALBO En el artículo 88 realmente se desnaturaliza todo el sistema probatorio vigente en nuestra legislación, que sostiene que quien alega un hecho debe probarlo, sobre todo cuando se tiene todos los elementos para hacerlo y las constancias que acreditan el derecho. Si no se quería mantener el principio general probatorio, tal vez se podría haber receptado el principio de las cargas probatorias dinámicas, según el cual prueba quien está en mejores condiciones para hacerlo; en algunos casos puede ser el actor, en otros casos el demandado.

Creo que esta modificación trae ciertos riesgos en el derecho de defensa y en la bilateralidad, porque ya sea en el proceso cautelar o en el principal, es peligroso invertir la carga de la prueba y violar principios consagrados en nuestro derecho.

SR. PÉREZ GABILONDO La negociación sobre este reclamo específico se daba en un marco predeterminado de las obligaciones que impone el artículo 34; en definitiva la obligación de establecer esa presunción deriva del propio texto del artículo.

Lo que se ha tratado de hacer con la redacción es, por un lado, cumplir con la obligación que deviene del primer párrafo del artículo 34.1, que como decíamos antes tiene carácter mandatorio, no es optativo, porque dice "los miembros establecerán", y de ahí que los jueces ordenen. Eso de alguna manera se atempera en el párrafo segundo al invertir la carga de la prueba, sujeta a determinadas condiciones.

No dejo de reconocer la dificultad de articular el ejercicio, pero deviene no sólo de la limitación de la negociación sino de las obligaciones que contiene el acuerdo y el estrecho margen que da para articular la situación.

SRA. FALBO La alternativa podría haber sido, no directamente invertir la carga de la prueba sino dejar esa discrecionalidad posible. Creo que el artículo 34 podría dar lugar a eso, o si no, se pensó mal.

SR. PÉREZ GABILONDO Me quedo más tranquilo porque la redacción del artículo 34 es anterior y a mí me toca contestar sobre esta propuesta. El artículo 34 establece las dos obligaciones: el carácter mandatorio de la presunción y la opción que da a los miembros de la OMC por dos mecanismos.

T.11 La ley optó por uno, y en base al mecanismo que optó la ley, nos queda un margen para discutir cuando se lleva a la OMC y se articula la solución.

La solución párrafo uno y párrafo dos -la del uno recogiendo el carácter mandatorio, y la del dos relacionada con la idea de la existencia de otros productos en el mercado destinada a una fuente distinta y no a la inversión- están basadas en algunos otros precedentes internacionales.

Este fue el único marco en el que estamos encontrando un camino para acercar las posiciones por un lado coincidentes con el acuerdo y, por el otro, cerrando la posibilidad de un procedimiento de panel con sus consecuencias y tratando de encontrar comunes denominadores. Ciertamente que todo es perfectible pero a veces los márgenes son bastante estrechos.

SR. PRESIDENTE RIAL tiene la palabra el señor diputado Briozzo.

SR. BRIOZZO Señor presiente: quisiera hacer una pregunta referida al contexto porque cuando uno mira la redacción de los artículos queda claro que no se pueden entender si no se conoce el proceso de negociación de los últimos cuatro o cinco años.

En esta Cámara -según lo que recuerdo- la última vez que se discutió profundamente el tema fue entre los años 1999 y el 2000 cuando se vencía el plazo de cinco años.

En aquél momento se discutió el impacto que iba a tener el vencimiento de ese plazo, sobre todo en el sector farmacéutico, y se consideraron asuntos como el derecho exclusivo de comercialización y alguna demanda nuestra que tenía que ver con un artículo de producción nacional, que la legislación brasilera -a diferencia nuestra- había incluido al optar por tener un plazo más corto.

En ese momento presentamos un proyecto de ley junto con el señor diputado Flores que de alguna manera incluía el tema de la producción nacional pero no pasó ni de la primera comisión.

Como hace tiempo que este tema no se discute quiero hacer algunas preguntas respecto al contexto.

No entendí lo último que expresó el señor Fridman en el sentido de si este acuerdo pensado en la ley supone el fin de las controversias. Me parece muy importante que se haya evitado la etapa del panel en la OMC ya que la Argentina tiene una historia bastante triste en esa etapa: cada vez que llegamos a los panel los perdemos. Entonces desde el punto de vista negociador me parece un logro muy importante haber esbozado un acuerdo en el primer proceso.

Mi primer pregunta es si esto supone que se eliminan las controversias; y la segunda es si los Estados Unidos ejerció esta presión sobre algún otro país latinoamericano. También me gustaría saber cómo fue el marco latinoamericano en relación a las leyes de patentes que se hicieron para adecuar las legislaciones nacionales con el acuerdo TRIPS.

T.12Sr. Presidente (Rial).- Tiene la palabra el señor Fridman.

SR. FRIDMAN Con respecto al contexto de la pregunta hay un punto que se conoce como de confidencialidad que está excluido de este acuerdo -no en forma explícita pero sí en lo que se dice en el acuerdo notificado a la OMC- donde las partes se reservan el derecho de continuar con los procedimientos, y como señalaba el ministro Gabilondo, si surgiera algún dictamen que pusiera en duda la legislación argentina se volvería a conversar sobre el tema. De manera que en el punto 9° no hay acuerdo definitivo sobre el tema. Lo que se hizo en este acuerdo es eliminar todos aquellos puntos que se consideraba que eran posibles mediante el procedimiento de consultas.

Nosotros evaluamos que esto sacaba de la mesa de la negociación bilateral muchos puntos de conflicto y discrepancia y que ello colaboraba a mejorar la relación.

En lo que se refiere a los aspectos políticos del ámbito latinoamericano, Estados Unidos ha firmado acuerdos de libre comercio con México y Chile en los cuales los temas de propiedad intelectual están incluidos.

También ha firmado un acuerdo especial con Brasil -dada la característica de la legislación que tiene ese país- en lo que hace al punto de la producción nacional y del otorgamiento de licencias obligatorias. Esto porque Brasil, a diferencia de la Argentina, otorgó simplemente un año de plazo mientras la nuestra otorgaba cinco años. Sin embargo, Brasil incluye el tema de la producción nacional.

SR. PRESIDENTE RIAL Tiene la palabra el señor diputado Esaín.

SR. ESAÍN Señor presidente: me parece que habría que pasar este tema a la comisión de asesores por su importancia y los intereses que están en juego.

SR. PRESIDENTE RIAL En tal caso eso lo conversamos luego entre nosotros. Creo que sería bueno aprovechar la presencia de los funcionarios de Cancillería para evacuar todas las preguntas que pudieran haber.

Tiene la palabra la señora diputada Barbagelata.

SRA. BARBAGELATA Señor presidente: el tema también involucra la extensión del alcance de la patente del procedimiento al producto que tiene una apertura en términos económicos, y por ello quería saber si existe alguna evaluación del impacto que ello podría tener en el precio de los medicamentos o en la revisión de regalías o utilidades.

SR. PRESIDENTE RIAL Tiene la palabra el señor Gabilondo.

SR. GABILONDO Señor presidente: en cuanto al tema de la extensión del procedimiento al producto lo que se hace es recoger el texto del acuerdo, porque de la lectura del artículo 28 se ve que entre el acuerdo TRIPS y el texto que se propone no hay diferencias. Es decir que cualquiera sea el camino con el que se termine reflejando la obligación ésta es la misma que la que establece el acuerdo TRIPS.

De todas formas nos da la impresión de que esto no cierra la posibilidad del desarrollo de procedimientos alternativos que lleguen al mundo y, desde el punto de vista legal, es importante señalar que el artículo 36 de la ley, tal como está, termina facultando para accionar en un procedimiento prácticamente de la misma forma en que se podría accionar con la nueva redacción que se propone en la incorporación que refleja el artículo 83, I,b).

T.13

Por eso decíamos que a nuestro juicio las modificaciones no alteran el equilibrio de lo que de una u otra forma constituye parte del corpus de las obligaciones.

Consideremos las obligaciones de bienes. A través del artículo 28 del acuerdo Trips ya están incorporadas al ordenamiento jurídico argentino, y también lo están a través de la óptica de ley de patentes ya que el artículo 36 prevé las acciones relacionadas con el procedimiento.

Por ello nos estamos refiriendo al punto de vista de la incorporación en la legislación de lo que forma parte de una u otra forma del corpus del ordenamiento argentino. Esa es la lectura de la discusión de los puntos específicos no planteamos nosotros sino quienes pidieron el procedimiento de solución de controversias.

Asimismo, asocio este punto a una pregunta formulada en el sentido de saber si de esta forma se soluciona el conjunto de los problemas. Resulta difícil imaginarse en la actual legislación de patentes -no significa que no se pueda- aspectos más amplios que el paquete de temas incorporados. Me refiero a las licencias obligatorias, a las restricciones a las importaciones, a las importaciones paralelas, a los microorganismos y a las normas de transición. Todo ese universo resuelto, más la confidencialidad a la que hacía referencia el ministro Fridman, conforman un paquete de nueve puntos que se soluciona con el tratamiento de este tema en determinado plazo -aunque de hecho esté excedido-. Digo esto porque la modificación se refería a un año, pero la lógica de los procesos parlamentarios requieren todo este debate. De todas formas a nuestro juicio se están cerrando muchas puertas a potenciales conflictos. Sin embargo, sería temerario decir que no puede haber algún otro aspecto en otro sector. Pero cuesta imaginarse qué sectores quedan fuera de la discusión cuando partimos de un universo tan amplio de reclamos.

SR. PRESIDENTE RIAL No habiendo más preguntas, y agradeciendo la presencia de nuestros invitados, damos por finalizada la reunión.

- Es la hora 11.

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