El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1.- Derógase el segundo párrafo del artículo 53 (Capítulo IV, Sistema de Crédito Público) de la ley 11.672 (Texto Ordenado en 2014, mediante Decreto 740/2014) denominada Complementaria Permanente de Presupuesto, por el que se faculta al Poder Ejecutivo para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o la Corte Internacional de Justicia de La Haya, que fuera incorporado por el artículo 7 de la ley 20.548 (Modificación e Incremento de Créditos del Presupuesto para 1973).

Artículo 2.- De forma.

Señor presidente:

A partir del año 1970, y después de algunas vacilaciones, cuando comenzó la irrupción de préstamos a los países latinoamericanos, africanos y asiáticos, se trató de ir modificando el derecho internacional, y el derecho interno de los distintos países, a los efectos de someterlos a una única jurisdicción: la de los tribunales de Londres y Nueva York, y como excepción a otras jurisdicciones.

Se trató de una estrategia desplegada por los grupos financieros que incidieron para que se fuera modificando el sistema legal, y así poder tener jurisdicción exclusiva sobre cualquier conflicto. En nuestro país la primera iniciativa fue un proyecto de ley firmado por el Presidente provisional Raúl Lastiri y su ministro Benito Llambí), "de emergencia" y ampliatorio del Presupuesto para 1973, que agregó una disposición de prórroga de jurisdicción, a la Ley 11.672, conocida como Complementaria Permanente del Presupuesto, cuya derogación lisa y llana se propicia en el artículo 1º del presente proyecto.

Mediante el referido proyecto de Lastiri se facultaba al Poder Ejecutivo para someter eventuales controversias con personas extranjeras a jueces de otras jurisdicciones, tribunales arbitrales con dirimente imparcialmente designado o la Corte Internacional de Justicia de La Haya. Luego de su aprobación por parte del Congreso Nación fue incorporado como artículo 7° de la Ley 20548, promulgada por el Presidente Perón en noviembre de 1973

El 6 de mayo de 1976, la dictadura cívico-militar que usurpó el poder, dictó el Decreto Ley (autodenominado "ley") 21.305, modificatorio del artículo 1º del Código de Procedimientos en lo Civil y Comercial de la Nación, que establecía la improrrogabilidad de la jurisdicción argentina a favor de jueces extranjeros. A partir del dictado de esa norma, (levemente retocada por Decreto Ley (también llamado "ley") 22.434, publicado en Boletín Oficial del 26 de Marzo de 1981, que es el que rige actualmente) en todos los contratos de endeudamiento que se firmaron, la Argentina se sometió a la jurisdicción de los tribunales extranjeros, especialmente a los de las ciudades de Londres y Nueva York, no habiéndose alterado tal práctica en ninguno de los actos celebrados a partir de la instauración de la democracia, en diciembre de 1983, hasta hoy.

Oportunamente presentamos un Proyecto de Ley, propiciando la derogación del Artículo 1° del Código Procesal en lo Civil y Comercial, para terminar con la sujeción a tribunales extranjeros, que siempre, han resuelto en contra de la Argentina y a favor de los grandes grupos financieros, y de igual manera, estimamos que debe derogarse esta otra norma sancionada por el Congreso nacional en 1973, que sigue permitiendo el sometimiento a la jurisdicción extranjera. Tan importante resulta la misma, que en oportunidad de dictarse los Decretos que dieron lugar a la firma del Plan Brady, el entonces presidente Carlos Menem, fundó la prorroga de jurisdicción en este artículo 7 de la Ley 20.548 que debe derogarse.

Esas decisiones de sometimiento a la jurisdicción extranjera fueron perfeccionadas con el dictado en 1976 de la Foreign Sovereing Immunity Act de los Estados Unidos, que reguló el sometimiento de los Estados extranjeros a los tribunales estadounidenses en todos los contratos de endeudamiento, que consecuentemente fueron considerados iure gestionis, es decir de derecho privado. También con el dictado de la State Immunity Act de Gran Bretaña de 1978.

Aunque la prórroga de jurisdicción y la renuncia a la inmunidad son cuestiones diferentes, se encuentran estrechamente relacionadas, ya que la jurisdicción constituye un atributo de la soberanía, y en todo el proceso de endeudamiento iniciado en 1976, además de prorrogarse la jurisdicción a favor de jueces extranjeros, se insertaron cláusulas que autorizaron la renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana.

Tal afectación de nuestra integridad institucional, cuyo único propósito era el fallido logro de inversores extranjeros, contradijo de manera expresa toda la doctrina argentina, además de lo sostenido desde tiempo atrás por importantes tratadistas del derecho internacional, que juzgaron inadmisible, el sometimiento de un país a la jurisdicción de otro.

La doctrina Calvo y la Jurisdicción

En el año 1859, un sujeto de nacionalidad uruguaya pero que se movía con pasaporte británico, de apellido Cansttat, fue imputado de estar vinculado a una conspiración para asesinar al presidente del Paraguay, Francisco Solano López. Al ser conocida su detención, el cónsul de Gran Bretaña exigió que fuera liberado inmediatamente por su sola condición de súbdito de Su Majestad británica, a lo que naturalmente el gobierno paraguayo se negó, con el propósito de someterlo al correspondiente juicio penal. Viendo que sus reclamaciones no tenían ningún resultado, el diplomático inglés abandonó Asunción, interrumpiéndose las relaciones entre los dos países.

Meses después, cuando el mariscal López regresaba a Asunción después de haber mediado entre el Estado de Buenos Aires y la Confederación Argentina, a resultas de lo cual se firmó el Pacto de San José de Flores, el buque de guerra Tacuarí, que lo trasportaba, fue interceptado por navíos ingleses y lo obligaron a regresar al Puerto de Buenos Aires. Ante la reclamación del Paraguay, el jefe de la escuadra, sir Stephen Lushington, expresó que los fundamentos de la agresión tenían que ver con la detención de Cansttat y el rechazo a la reclamación del gobierno de Su Majestad.

A los efectos de solucionar el conflicto planteado, el gobierno paraguayo contrató al Dr. Carlos Calvo, que era en ese entonces un importante jurista, con una concepción latinoamericana diferente de la que tenían muchos hombres públicos de la Argentina. Calvo presentó, en Londres, importantes alegatos en los cuales afirmó el concepto de inmunidad soberana de los Estados y el trato igualitario que debía regir entre todos ellos, no siendo posible admitir la supremacía de unos sobre otros, o la aplicación de leyes distintas según la nacionalidad que se tuviera. Calvo deambuló por los despachos oficiales y apenas consiguió ser recibido por funcionarios de menor rango. Por supuesto que, convencido de la justicia de su causa y que el derecho asistía a la posición del gobierno paraguayo, siguió insistiendo con sus notas, además de haber consultado a juristas y distintas personalidades, como R. Phillimore y Drouyn de Lhuys, quienes estuvieron de acuerdo con su planteo. Inclusive llegó hasta pedir la opinión de Juan Bautista Alberdi, para encontrar mayores fundamentos que pudiera incorporar en sus alegatos.

El intercambio epistolar con Alberdi convenció a Calvo de algo que le resultaba difícil de creer, y era el de admitir que lo manifestado por el primer ministro Lord Russell, en el sentido de que varios gobiernos sudamericanos se habían sometido a exigencias parecidas a las del cónsul Henderson era cierto, y que había toda una concepción política sobre la inevitabilidad de aceptar tales situaciones impuestas por la fuerza de las armas. Ese intercambio es revelador de dos formas distintas de examinar la realidad. Demuestran la vocación latinoamericana de Calvo y la rigurosidad jurídica de su doctrina, y por otra parte, ponen en evidencia las lamentables ideas que Alberdi tenía en aquel entonces y que años después se materializaron en el pensamiento de muchos hombres públicos de la Argentina y de otros países latinoamericanos

Después de haber solicitado la opinión de importantes personalidades, y como parte de su gestión en Gran Bretaña, Calvo le escribió a Alberdi, que en ese momento era ministro plenipotenciario de la República Argentina en Francia e Inglaterra, pidiéndole una opinión sobre el conflicto planteado entre Inglaterra y el Paraguay. La contestación de Alberdi fechada Londres el 13 de agosto de 1861, cuyas partes fundamentales extracto, decía así: "[...] Bien pueden estar llenos de razón el Dr. Phillimore y el Sr. Druyn de Lhuys y tener mucha justicia el Paraguay en la causa que sostiene contra la Inglaterra. Quiero colocarme en la hipótesis que todo esto es cierto. Pues bien, yo creo que el Paraguay se hace más daño a sí mismo en el simple hecho de estar en enemistad con Inglaterra, que el que se haría con todas las concesiones que esta nación le exige. He aquí el punto bajo el cual no han visto la cuestión las personas eminentes a quienes V. ha consultado. Ellas han juzgado el caso en abstracto o el uno como si perteneciese a Inglaterra, y el otro al gran Imperio Francés [...]. Para una República pequeña que acaba de nacer, que harto feliz es ser tratada como nación soberana e independiente por las primeras potencias de Europa, es una calamidad interrumpir por un solo día el honor de su contacto con un gran país como la Gran Bretaña [...]. ¿Qué busca el Paraguay en esta cuestión? ¿Honor, decoro nacional, prestigio? No encontrará sino todo lo contrario enemistándose y luchando contra el pueblo que más títulos tiene al respeto del mundo por sus servicios a la causa de la civilización y del derecho. Para mí es un completo error el de la política de nuestras Repúblicas, de tratar todas las cuestiones internacionales bajo el punto de vista del derecho teórico y abstracto, sin darse cuenta de la peculiaridad de su condición, y de las infinitas circunstancias de la vida pública que hacen variar en los hechos la aplicación de los principios. La política no es más que el arte de apreciar y conocer el poder de esas variaciones, de aceptarlas y respetarlas sin perder de vista los principios hacia los cuales debe marchar, por regla general transigiendo con las irregularidades [...]. Yo creo que el Paraguay debe acceder a lo que le pide Inglaterra y renovar a todo precio su amistad con esta nación, que le dará mas provecho que la brillante resistencia [...] antes de aconsejarlo al Paraguay lo he aconsejado a mi propio país [...]. Yo creo que el mayor servicio que pudiera V. hacer al Paraguay, es decirle que lo autorice a V. para arreglar a cualquier precio la cuestión actual".

Se puede notar, aun con la distancia de los años, que la opinión de Alberdi es la que está presente hoy en el manejo de las relaciones internacionales, y es el fundamento de aquellos que suponen que la humillación, el sometimiento y el control de nuestras economías son condiciones básicas para "insertarnos en el mundo". La idea de Alberdi es exactamente igual a la de ciertos autores que tratan de demostrar de cualquier forma las bondades del realismo periférico y la inevitabilidad de aceptar las decisiones de los poderes económicos, para poder insertarnos adecuadamente en la comunidad internacional y obtener alguna prosperidad residual.

Calvo se sorprendió de la respuesta de Alberdi, que no tenía nada que ver con los principios que él sostenía, y en una nota, por momentos muy dura, fechada en París, el 16 de agosto de 1861 le expuso un pensamiento donde reafirma el concepto de la dignidad soberana de los Estados y la necesidad de ponerlo nuevamente en vigencia, para enfrentar ese discurso convencional, que aún continúa ejerciendo su magisterio inapelable. Decía Calvo: "La franqueza y el espíritu amistoso con que V. expresa sus opiniones relativamente a la política que a su modo de ver conviene adoptar a los pueblos hispanoamericanos en sus relaciones con las naciones poderosas del viejo mundo, merece mi mayor respeto, por más que disienta de un modo absoluto con sus doctrinas y mucho más con la oportunidad de su aplicación [...]. La aplicación de su doctrina -que los pueblos sudamericanos tienen más que ganar, sometiéndose a las exigencias de las grandes naciones de Europa, que perder por las concesiones que puedan hacer- tiene tan serios e invencibles inconvenientes que no alcanzo a comprender cómo podría llevarse a debida ejecución [...]. Si bien creo con V. que en ciertos casos y en ciertas ocasiones de menos importancia debemos hacer concesiones para evitar mayores males, hay otras de un carácter vital, como por ejemplo, el que da mérito a esta carta, que valdría más que esos pueblos desapareciesen del mapa de las naciones antes de acceder a semejante humillación. ¿Para qué derramaron tanta sangre nuestros antepasados por darnos independencia, si hoy que estamos en su pleno ejercicio, abdicamos todos los derechos y prerrogativas que ella nos confiere, conquistadas con las armas en la mano? Si nos despojamos voluntariamente de los derechos que constituye esa independencia, ¿cuál es la entidad política que nos reservamos en la comunidad de las naciones, y cuál la ventaja de haber dejado de ser colonias españolas? ¿Por alcanzar el honor de alimentar una vana relación internacional, debemos reducir nuestro ser político a un estado de dependencia vergonzosa, que un simple agente consular extranjero tenga el derecho de dictarnos soberanamente los mandatos de su gobierno como si se tratase de un pueblo bárbaro o conquistado? [...]. Yo no seré jamás el hombre público que alimente ideas tan contrarias al porvenir de esos pueblos llenos de vigor y de grande existencia política; muy lejos de eso le aseguro a V. que en presencia de actos tan arbitrarios aconsejaré resueltamente, como lo he hecho, que repelan la fuerza con la fuerza. Pero aun admitiendo hipotéticamente que el gobierno del Paraguay cediese a las exigencias actuales de la Inglaterra, ¿cree V. que un sacrificio de ese tamaño detendría a esos arrogantes señores en el camino de sus exigencias? Si V. asegura que sí, me autorizara a creer que los veinte años que ha pasado fuera de su país, por mucha que sea su experiencia, le han desviado de la verdadera historia contemporánea de aquellos pueblos. Por otra parte, comparando la situación que puede crearle al Paraguay una lucha desigual con la Inglaterra, y las consecuencias desastrosas que le expone una política débil y humillante, me decido por la primera [...]. No puedo presentar a V. una prueba práctica también más elocuente y palpitante de la necesidad que tienen los pueblos nuevos de robustecer ese principio de resistencia contra los avances de los gobiernos poderosos que la que resulta de la cuestión tan injustamente promovida por los Estados Unidos contra el Paraguay.

"Una escuadra poderosa fue enviada para imponer el pago de un millón de dollars, fundándose únicamente en el dicho de un aventurero; la mediación argentina contribuyó, como V. sabe, a que se negociase la convención que con ese motivo se firmó en la Asunción, estipulando el nombramiento por ambas partes de comisarios árbitros. ¿Sabe V. cuál fue el dictamen del comisario de los Estados Unidos en esta cuestión internacional? Puede reducirse a estas significativas palabras: ¡Es una insigne estafa! Entre tanto, si el gobierno del Paraguay se hubiese intimidado por la superioridad de los cañones yankees, no sólo habría sido víctima de una escandalosa escroquerie, sino, lo que es peor, su debilidad habría inspirado el más profundo desprecio a los mismos beneficiados.

"Por último, mi estimado Señor, si las Repúblicas sud-americanas deben someterse tan humildemente a las exigencias de la Inglaterra y de las naciones poderosas, ¿cuál es nuestra misión en Europa? ¿Por qué se preocupa V. de la organización de un pueblo que no sabe o no puede repeler la humillación que impone un extranjero altanero? Cuando se trata de la existencia y de la seguridad de un pueblo, por débil que sea, desde que ha sabido conquistar su independencia, no puede dejar de encontrar elementos suficientes en su propio seno para repeler la fuerza con la fuerza, y no veo por qué deba resignarse humildemente a esperar que sus fuerzas hayan crecido al nivel de las de su adversario. Los Americanos somos siempre mucho mas fuertes en nuestro territorio que los extranjeros con sus cánones rayados, etc. y la historia Argentina lo demuestra de un modo incontestable. Este modo de apreciar la existencia política de nuestros pueblos le persuadirá a V. de la íntima convicción que alimento de que la defensa de sus más caros derechos no puede retardar o dificultar el desarrollo de su riqueza y de su comercio. No es la defensa digna y enérgica de su independencia y soberanía la que retarda el progreso de esos pueblos" (la letra en negrita es mía).

Finalmente el gobierno británico debió reconocer, por medio de un tratado, que nunca tuvo intenciones de intervenir en la jurisdicción del Paraguay; que no había tenido jamás, ni tendría, la intención de impedir que el Paraguay hiciera cumplir sus leyes, "deplorando que la actitud hostil tomada por sus fuerzas navales al detener al mariscal López hubiese ofendido la dignidad de la República del Paraguay, asegurando de la manera más solemne que jamás había tenido ni tendría en adelante la intención de atentar de modo alguno contra el honor de la República del Paraguay y la dignidad de su gobierno"

De esa manera, terminó la singular controversia: con el triunfo completo de la causa paraguaya, debido al esfuerzo, la tenacidad y el profundo sentido latinoamericano de ese eminente jurista y diplomático, que no trepidó en enfrentar a Inglaterra en defensa de un pequeño país americano.

Ese pensamiento de Calvo lo llevó a definir muy claramente el principio de inmunidad soberana de los Estados, que desarrolló en su obra Derecho Internacional Teórico y Práctico en Europa y en América, publicado en 1868, en París, en la cual establece que un Estado soberano no puede estar sometido a la potestad jurisdiccional de otro Estado. Su doctrina fue posteriormente recogida y ampliada por juristas como Pasquale Fiore, quien expuso: "Es claro que un Estado no puede estar sometido respecto de sus actos de gobierno a las jurisdicciones de otro, puesto que equivaldría esto a someterse al juicio y las órdenes de otro Estado [...]. Establecemos, pues, como máxima indiscutible de derecho internacional que ningún Estado puede ser compelido a cumplir las obligaciones públicas por él contraídas en ejercicio del poder político, mediante una acción judicial promovida contra él ante los tribunales de otro Estado si menoscaban la independencia de su soberanía [...]. Una soberanía no puede estar sometida a otra soberanía. Hemos citado en un trabajo anterior referida a la prorroga de jurisdicción algunas otras referencias.

La doctrina Calvo, tuvo en su momento gran vigencia en la repúblicas latinoamericanas, ya que obligaba a los que celebraban contratos a someterse a la legislación del país, pero ello a medida que el sistema financiero y globalizador fue avanzando se hizo imposible de aceptar ya que las empresas transnacionales querían asegurarse un foro que les resultara favorable, y eso significaba que caso de cualquier litigio, la jurisdicción debía ser la de sus casa matrices, obligando en las contrataciones a que se aceptara no solo la jurisdicción, sino la legislación aplicada en ella.

Muchos años después, siendo Presidente el Gral. Julio A Roca, el Ministro de Relaciones Exteriores de la Argentina, doctor Luís María Drago, oponiéndose a la intervención armada de las potencias europeas en Venezuela, enunciaría su célebre doctrina, en la que afirmaba entre otros conceptos que "El acreedor sabe que contrata con una entidad soberana, y es condición inherente a toda soberanía que no puedan iniciarse ni cumplirse procedimientos ejecutivos contra ella". Drago, en un anterior pronunciamiento como Fiscal de Estado, había puntualizado con claridad la diferencia que existe entre la jerarquía del Estado, que va más allá de ser una persona jurídica convencional, -como la de los acreedores-, diciendo que "el Estado no es solamente una persona jurídica, sino que es la más noble y encumbrada de las entidades del derecho, como quiera que le han sido encomendadas primordiales funciones de tuición social. Y en este aspecto doble de su personalidad, en ese juego y rozamiento constante de los intereses materiales de carácter transitorio con los más permanentes de conservación y propia defensa de la colectividad, es natural que prevalezcan éstos sobre aquellos, cuando llegan a ponerse en conflicto".

Desarrollando esa condición de lo que es la soberanía, Fenwick explica que la mayoría de los juristas siguieron la clasificación de Vattel y establecieron uniformemente que ciertos derechos de los Estados, como los atinentes a la independencia, soberanía e inmunidad de jurisdicción, eran fundamentales, esenciales y absolutos. En esta línea de pensamiento, la Corte de Casación del Reino de Italia el 3 de marzo de 1926, determinó que "las cláusulas de contratos que anulan la competencia de los tribunales italianos son nulas como contrarias al orden público de que participa la organización de la jurisdicción y como contrarias a la soberanía del Estado a quien esas cláusulas deniegan uno de sus atributos esenciales" (Revue de Droit Maritime Comparé, t. 17, año 1928, páginas 475 y ss.). Este fallo ha sido citado en el emblemático caso "Compte y Cia. c/Ibarra y Cía" (Fallos 176:218) resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en 1936, en que nuestro máximo tribunal sentó asimismo el principio doctrinario de la inconstitucionalidad de la prórroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros, sostenido en todos sus sentencias posteriores en que le tocó resolver cuestiones de la misma índole.

La afluencia de créditos externos, y la necesidad de un control jurisdiccional sobre lo pactado, determinó que el concepto de soberanía absoluta comenzara a ser modificado a partir de fines de la década del setenta, sustituyéndolo por el concepto más flexible de "soberanía restringida o limitada" que permitía el juzgamiento de un Estado en los Tribunales de otro.

Aun cuando la Carta de las Naciones Unidas estableció en su artículo 2.1 la igualdad soberana de todos los Estados y la Resolución del 24 de octubre de 1970 ratificó esa igualdad soberana, el principio cambió aceleradamente a partir de la firma del Convenio Europeo sobre Inmunidad de los Estados, en Basilea, el 16 de mayo de 1972. Un ejemplo categórico de este avance legal fue el dictado en Estados Unidos por la Foreign Sovereign Inmunnity Act, en 1976, y la State Inmunnity Act en 1978, en las cuales se establecía la juridicidad del Juzgamiento en los tribunales norteamericanos e ingleses de Estados que hubieran renunciado a la inmunidad que les daba su soberanía.

Esas dos leyes fueron el factor determinante para que el concepto fuera cambiando y para que en la actualidad algunos estados se hayan adscrito a la teoría restrictiva de la inmunidad de jurisdicción, sosteniendo algunos autores que "No hay ninguna norma del derecho internacional que impone ninguna obligación legal en el Estado competente para conceder la inmunidad absoluta de jurisdicción a un Estado extranjero".

Esa concepción restringida de la soberanía llevó a interpretar que todos los contratos de endeudamiento celebrados por la Argentina eran iure gestionis, es decir de derecho privado, lo que equivalía a decir que se trataba de simples operaciones comerciales realizadas entre particulares, donde no existía ningún privilegio para el Estado contratante que no actuaba en ejercicio de su potestad soberana.

Sostenemos que resulta claudicante y fuera de la realidad jurídica, aceptar que la reestructuración de la deuda pública del Estado sea un acto meramente comercial y no un acto de soberanía por el cual el Estado renegocia su deuda, y mucho más cuando el monto de las obligaciones afecta su estructura económica y condiciona sus posibilidades de desarrollo.

No es lo mismo la emisión de títulos que pueda hacer un banco privado, o los contratos que celebre con cualquier agente financiero, que obligaciones que el Estado contrae en virtud del ejercicio de su poder público. Es más que evidente que un empréstito público es un contrato de derecho administrativo donde una de las partes es un Estado soberano que tiene ciertas facultades reconocidas unánimemente por la doctrina y, en consecuencia, esos actos no pueden ser nunca actos meramente comerciales, sino actos iure imperii, es decir, actos de derecho público, aunque en los contratos que hemos analizado se haya caído en la deliberada falsedad de considerarlos como actos privados.

Esa errónea concepción jurídica desvalorizó los actos del Estado equiparándolos a los efectuados por los grupos financieros internacionales, olvidando que "El Estado, en virtud de su fin, el bien público o bien común, tiene un rango superior al de cualquier otra persona en el ámbito de la sociedad humana. Esa superioridad deriva de la índole de su finalidad, que está constituida por el bien más alto, el bien Supremo, el que desplaza y subordina a todos los otros bienes de la comunidad. El servicio del público, el servicio a la totalidad de los ciudadanos, al común de la población, no es equiparable, pues, a ningún fin en particular por respetable que parezca, mucho menos a los lucros privados de las sociedades comerciales prestamistas, es decir, a los bancos. Dicho de otro modo, en la deuda pública hay un esencial desnivel. Acreedor y deudor no están en el mismo plano, ni tienen la misma entidad ni las mismas potestades. De aquí deriva lo que se ha tratado de disimular todos estos años. El Estado es una entidad soberana, y una de las condiciones propias de toda soberanía reside en que ningún procedimiento ejecutorio puede ser iniciado y cumplido contra ella, porque estos comprometerían su existencia misma y harían desaparecer su independencia y la acción del gobierno respectivo". Esa condición de soberanía sería definida magistralmente por Hobbes, para quien un Estado sin poder soberano, es como una palabra sin sustancia destinada a desaparecer.

A partir de esas nuevas concepciones de soberanía restringida y de actos comerciales de los Estados, impuestos por los acreedores, se fueron armando una serie de concepciones jurídicas destinadas a justificar determinadas cláusulas que serían comunes a todos los convenios, llegándose al extremo de que la Asamblea General de las Naciones Unidas decidió por consenso el texto de la Convención de Naciones Unidas sobre Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados y sus Bienes, donde limitaron esa secular concepción de soberanía, aceptando la imposición de los grupos financieros para así poder manejar discrecionalmente los aspectos jurídicos del endeudamiento en su propio beneficio.

Como lo ha señalado Herz, esta Convención, que reconoce la tesis de la inmunidad restringida, es fruto de más de veinte años de trabajo y negociaciones, ya que encuentra su antecedente en la Resolución 32/151 del 19 de diciembre de 1977, que encomendó su estudio a la Comisión de Derecho Internacional con miras a su codificación. Esta Comisión elaboró un proyecto definitivo de artículos que no fueron aprobados. Luego de varios años de trabajo, el 12 de diciembre de 2000, la Asamblea General constituyó un Comité Ad-Hoc abierto a la participación de todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas y a los Estados Miembros de Organismos Especializados, bajo la dirección del Profesor Gerhard Hafner, con la intención de continuar con los trabajos, consolidando un ámbito de acuerdo, con la idea de elaborar un instrumento aceptable basado en los proyectos de artículos sobre inmunidad de jurisdicción de los Estados y sus bienes, aprobados por la Comisión de Derecho Internacional, y en las deliberaciones dadas en el seno de ese comité.

Aunque la Convención citada solo resulta de aplicación en todos los convenios celebrados con posterioridad al año 2004, ya que no tiene carácter retroactivo, nos muestra con claridad esa sospechosa modificación jurisprudencial y doctrinaria, que siempre ha operado en beneficio de los acreedores, aun cuando ella presenta aspectos muy cuestionables que los llevaron a insertar cláusulas obligando al Estado a renunciar al derecho de ejercer cualquier acción que pudiera corresponderle, en caso de considerarse a los actos realizados como ilegales o no ejecutables, en virtud de especificaciones que resultasen absolutamente nulas conforme a los principios generales del derecho y a cuestiones de orden público que reconocen todos los Estados.

Otra cuestión sustancialmente distinta es la relacionada con aquellos actos del Estado (iure imperii) regidos por el derecho público, como son los contratos de emisión de bonos, donde la condición soberana sería indisputable, ya que como se señalara: "En los Estados Unidos y en el Reino Unido los acreedores son desde ya impedidos de embargar ciertos activos soberanos, aun cuando el soberano haya renunciado a su inmunidad, como es la práctica común cuando los gobiernos flotan bonos internacionales".

Si se analizan los antecedentes jurisprudenciales sobre la materia se podrá observar que no existe unanimidad en el tratamiento de estas cuestiones, aun cuando la mayor parte de los países europeos han adoptado esta diferenciación respecto de los actos del Estado. El punto estriba en establecer cuáles actos son considerados iure gestionis y cuáles iure imperii.

La doctrina de los Estados Unidos separó las cuestiones cuando el 19 de mayo de 1952 el Acting Legal Adviser Jack B. Tate envió una nota al Procurador General sosteniendo el criterio de la exención jurisdiccional de los Estados en aquellos actos de derecho público: "al respecto los jueces pueden valerse de estos criterios, pero además el Poder Ejecutivo puede sugerir al tribunal la concesión de la inmunidad, si la insistencia del tribunal en ejercer su jurisdicción afecta a la política internacional de los Estados Unidos". Esta tesis trae como consecuencia implícita que los actos que no son de derecho público pueden ser juzgados en las cortes de Estados Unidos, lo que ha sido aceptado por la jurisprudencia norteamericana de manera casi uniforme, y en razón de ello en todos los empréstitos o en los distintos contratos de refinanciación de las deudas públicas se ha reconocido que esos contratos son comerciales y privados (iure gestiones) y en consecuencia procede la limitación de la soberanía.

Existe al respecto un ejemplo conocido y es el caso Weltover, iniciado por tenedores de bonos contra la República Argentina, que había prorrogado el pago de sus obligaciones. Ante la demanda, la Argentina opuso la inmunidad de jurisdicción sosteniendo que se trataba de actos realizados por el país en su condición de Estado soberano, por lo que no podía ser juzgado en otra jurisdicción. Pero ocurre que la ley norteamericana establece que los actos comerciales realizados en los Estados Unidos determinan que el Estado no sea inmune y pueda ser demandado, ya que no se trata de actos soberanos, sino de derecho privado.

Como lo ha puntualizado Conesa "[...] la Corte Suprema rechazó todos los argumentos esgrimidos por la Argentina, particularmente la cuestión de la emergencia financiera, y falló a favor del acreedor, con el argumento de que el gobierno argentino había desarrollado una actividad comercial en los Estados Unidos al emitir los bonos, y que la prórroga unilateral decretada por el gobierno argentino tiene efectos directos sobre los Estados Unidos, el cual fue designado lugar de cumplimiento de las obligaciones. Y el hecho de que los títulos hayan sido denominados en dólares y pagaderos en Nueva York, y cuenten además con un agente de pago en dicha ciudad. Todo lo cual reforzaba el contacto con los Estados Unidos y la competencia del Tribunal" (Supreme Court of the United States, 91.763, Republic of Argentina and Banco Central de la República Argentina, "Petitioners vs Weltover, Inc. 12-VI- 1992").

Ahora bien, desde antiguo se ha considerado que un empréstito es un acto de derecho público y Nitti, en su Tratado de Ciencia de las Finanzas, lo establece. Marienhoff también lo considera así, por lo que deben ser juzgados en sede contencioso administrativa y no estar sujetos a litigios privados, ya que se trata de actos soberanos del Estado. En igual sentido se han pronunciado Jèze, Goldschmidt y otros quienes consideran la imposibilidad de conseguir un exequatur en caso de una sentencia desfavorable, ya que eso afectaría principios elementales del orden público del país.

La ficción creada en la jurisprudencia de los Estados Unidos, limitando la condición de los empréstitos a la de actos privados (iure gestionis), además de ser contraria a la lógica de los actos de Estado, tiene el claro propósito de controlar jurisdiccionalmente cualquier operación de endeudamiento externo.

Si bien la ejecución de tales medidas está reducida al ámbito del derecho privado y los procesos de reestructuración de la deuda externa son actos de derecho público, los sucesivos gobiernos argentinos, en todas las contrataciones de deuda externa celebradas a partir de 1980, podría entenderse que aceptaron implícitamente se considerara a nuestro país como sujeto de derecho privado y que sus actos sean calificados como iure gestionis, al someterse a la jurisdicción de los jueces de Estados Unidos y del Reino Unido.

La Corte Suprema de los Estados Unidos en el caso "Weltover vs República Argentina", sostuvo que "la acción se basa en una actividad comercial llevada a cabo en los Estados Unidos por el Estado extranjero, o bien en un acto realizado en los Estados Unidos en realción con una actividad comercial del Estado extranjero en otro lugar, o un acto fuera del territorio de los Estados Unidos en relación con una actividad comercial del Estado extranjero y en otros lugares que causan un efecto directo en los Estados Unidos" (1605 (a) (2) Republic Arg. Vs. Weltover 91-763/ 504, EE.UU. 607).

Lamentablemente los sucesivos gobiernos, no solo han aceptado esos criterios jurisdiccionales, sino que además se han sometido, a tribunale arbitrales como la Jurisdicción del CIADI, cuyos laudos resultan inapelables, y donde también se ha resignado el derecho a que toda cuestión contractual realizado con inversores privados sea juzgada en la República Argentina. Recientmente en los contratos firmados con Chevron y con Dow Chemical, y con el gobierno de China se ha continuado con esa tradición juridica de sometimiento, lo que ha permitido establecer que laa Argentina no ejerce actos como un país soberano sino como un comerciante convencional, por lo cual puede ser juzgada en cualquier tribunal de cualquier país

Los fallos recientes del Juzgado de Nueva York a cargo del Juez Thomas Griesa, los laudos arbitrales del CIADI, que determinaran tener que pagar hace unos meses más de 650 millones de dólares, existiendo demandas en ese tribunal por más de 20.000 millones de dólares, obligan a revisar una concepciónn claudicante de la soberanía y fijar pautas distintas en la contratación internacional, ya que de continuar aceptando tales criterios jurisdiccionales, estaremos condicionados a los tribunales de los acreedores que invariablemente han fallado a favor de ellos. Lo ocurrido hace apenas un año con la fragata Libertad, es un claro ejemplo de ello, donde se llegó hasta desconocer la inmunidad de ejecución que tieneN los estados.

Si la derogación del artículo 1° del Código Procesal Civil y Comercial que propusimos es necesaria, también resulta imprescindible derogar el artículo 7° de la Ley 20.548, debido a que permite la sujeción a una jurisdicción extranjera, y ya no se trata de la disposición de un gobierno dictatorial, sino de una norma sancionada por el Congreso de la Nación.

Por todo lo expuesto, solicito a mis pares se sirvan acompañar este Proyecto de Ley