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PROYECTO DE TP


Expediente 9333-D-2014
Sumario: FIDEICOMISO CIEGO: CONSTITUCION A CARGO DE QUIEN FUERA ELEGIDO PARA EJERCER UN CARGO PUBLICO. REGIMEN. INCORPORACION DEL ARTICULO 248 TER AL CODIGO PENAL.
Fecha: 25/11/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 172
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Régimen de Mandato Especial de
Administración Ciega de Patrimonio para las Autoridades Públicas
Artículo 1.- La presente ley tiene por objeto regular el Régimen Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (Fideicomiso Ciego).
Articulo 2.- Habrá fideicomiso ciego cuando una autoridad pública, en la forma y los casos señalados en esta ley, y con el objeto de prevenir posibles conflictos de intereses, cede a un tercero la administración especial y amplia de su patrimonio, quien se hace cargo de este último por cuenta y riesgo del primero.
La autoridad que confiere el encargo se llama fiduciante, y el que lo acepta fiduciario.
Artículo 3.- Están obligados a la enajenación y entrega en fideicomiso ciego de la totalidad de activos y pasivos que conforman su patrimonio y el de sus cónyuges, convivientes e hijos:
a) El Presidente y Vicepresidente de la Nación;
b) El Jefe y Vicejefe de Gabinete de Ministros de la Nación;
c) Los Ministros, Secretarios y Subsecretarios de Estado;
d) Los Directores y Subdirectores Nacionales, los Directores y Subdirectores Generales del Poder Ejecutivo;
e) Los Interventores Federales;
f) El Presidente, vicepresidente y directores del Banco Central de la República Argentina;
g) El Presidente, vicepresidente y directores del Banco de la Nación Argentina;
h) Los Gerentes, Directores y Presidentes de Empresas del Estado o de sociedades comerciales en las cuales el Estado tenga una participación accionaria mayoritaria o que representen al Estado con participación minoritaria;
i) Los Directores de Entes Autárquicos;
j) Los Senadores y Diputados de la Nación;
k) Los ministros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el Procurador General de la Nación, el Defensor General de la Nación, los jueces federales y nacionales de primera instancia y miembros de tribunales colegiados; los integrantes del Consejo de la Magistratura y el Jurado de Enjuiciamiento, los miembros del Ministerio Público de la Nación con jerarquía de fiscales.
l) Los rectores, vicerrectores, decanos y vicedecanos de las Universidades Nacionales;
m) Los Jefes y Subjefes del Estado Mayor Conjunto de las Fuerzas Armadas y del Ejército, Armada y Fuerza Aérea, los integrantes de la Plana Mayor de cada fuerza y del EMC.
n) El Presidente, vicepresidente y directores de la Comisión Nacional de Valores (CN), del Instituto Nacional de Estadísticas y Censos (INDEC), Banco de Inversión y Comercio Exterior (BICE);
n) Los Auditores Generales de la Nación;
o) El Síndico General de la Nación y síndicos generales adjuntos;
p) El Defensor del Pueblo de la Nación y sus defensores adjuntos;
q) Los miembros de los entes reguladores, incluso cuando sean designados como interventores;
r) El personal superior de los demás órganos que integran los sistemas de control del sector público nacional, y los miembros de organismos jurisdiccionales administrativos.
Quedan alcanzados por las disposiciones de la presente ley, todos los bienes que se encuentren en cabeza del patrimonio de la sociedad conyugal.
Los cónyuges de los funcionarios electivos y designados, legisladores y magistrados comprendidos en las disposiciones de esta ley, deben dar en fideicomiso los bienes propios de los que fueren titulares, cuando se verifique alguno de los extremos establecidos por el art. 2° del presente Régimen de Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio para las Autoridades Públicas
Articulo 4.- Quedan exceptuados del fideicomiso ciego, los bienes destinados a residencia o consumo, previa consulta de la autoridad de aplicación con el sujeto obligado.
Artículo 5.- Las autoridades electas deberán constituir el fideicomiso ciego antes de asumir el cargo. Las demás, dentro de los sesenta días siguientes a su designación.
Articulo 6.- Para la constitución del fideicomiso, los obligados deberán presentar ante la autoridad de aplicación una declaración jurada de todos sus activos y pasivos en los términos del artículo 6 de la Ley 25.188, de no cumplir con dicha obligación serán intimados en los términos del artículo 8 de la citada ley.
Artículo 7.- La autoridad de aplicación se expedirá en un plazo de 20 días desde la presentación de la declaración jurada, respecto a cuales serán los bienes que deberán integrar el fideicomiso.
Artículo 8.- El fideicomiso ciego se constituirá por escritura pública, en la que el fiduciante podrá manifestar expresamente las instrucciones generales de administración del patrimonio, en especial en relación al riesgo y diversificación de las inversiones, las que deberán ser observadas estrictamente por el fiduciario. Dichas instrucciones no podrán referirse a inversiones en sectores específicos o empresas en particular.
Artículo 9.- Solo podrán desempeñarse como fiduciarios a los efectos de esta Ley las instituciones financieras sujetas a la supervisión del Banco Central de la República Argentina quedando excluida toda entidad financiera en cuyo directorio participen funcionarios o representantes del Estado.
Artículo 10.- La entidad o sujeto fiduciario será elegido por sorteo de una lista que proveerá el Banco Central de la República Argentina. Ninguna persona que administre el fideicomiso deberá tener con el fiduciante vínculo comercial o familiar que afecte o pueda afectar su independencia asegurando la inexistencia de lazos de control o influencia.
Artículo 11.- El fiduciario tendrá la facultad de administrar los bienes dados en fideicomiso, sin ninguna injerencia, participación, información o conocimiento del fiduciante, empleando para el ejercicio de su función el mayor cuidado y capacidad administrativa que le sea propia.
Articulo 12.- Queda prohibido al fiduciante, por si o por interpósita persona, tener conocimiento del destino de sus negocios. Deberá abstenerse de ejecutar cualquier tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el fiduciario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una parte de él.
Articulo 13.- Toda comunicación entre el fiduciario y fiduciante y personas relacionadas y/o interesadas en el fideicomiso ciego deberá ser por escrito, previa aprobación de la autoridad de aplicación. La comunicación sólo podrá versar sobre resultados globales del fideicomiso ciego, giros a beneficio del fiduciante y pago de impuestos.
Artículo 14.- Queda prohibido al fiduciario invertir en los bienes, empresas o negocios que se enuncian a continuación:
a. Empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado o a sus organismos.
b. Empresas que prestan servicios regulados por el Estado.
c. Empresas sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
d. Bienes que por cualquier circunstancia no puedan ser administrados de manera ciega.
Artículo 15.- El fiduciario deberá proporcionar anualmente a la autoridad de aplicación, según formulario determinado por ésta, un informe con la enumeración y el valor de mercado de los bienes entregados, así como su evolución durante el año precedente, incluyendo los costos de administración.
Artículo 16.- El fiduciario debe guardar secreto sobre la marcha de su gestión y administración al frente del fideicomiso. La violación del secreto será sancionada con multa y pérdida de la licencia bancaria.
Artículo 17.- El fideicomiso ciego finalizará en los siguientes casos:
a) Por el cese de la función pública del fiduciante. En este caso, podrá mantenerse hasta por un período de seis meses posterior al cese efectivo de la función;
b) Por la revocación expresa del fiduciante;
c) Por la renuncia del fiduciario;
d) Por la muerte del fiduciante o la disolución del fiduciario;
e) Por la declaración de concurso o quiebra del fiduciante.
Una vez finalizado el fideicomiso el fiduciario deberá presentar un informe detallado sobre la evolución de los activos y pasivos y los movimientos realizados durante su administración.
Artículo 18.- En el caso que el fideicomiso ciego expire a causa de la renuncia de la autoridad pública, el fiduciario deberá entregar al fiduciante el patrimonio encomendado en un plazo no mayor a 60 días; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo intermedio aquellos actos que de otro modo se retardarían con perjuicio para el fiduciante.
En el caso de disolución del fiduciario la entrega del patrimonio deberá ser cumplida íntegramente por sus liquidadores.
En los casos de quiebra del fiduciante, las obligaciones de este último en relación con el fideicomiso ciego deberán ser asumidas por el síndico de la quiebra.
Artículo 19.- Incorpórese como Art. 248 ter del Código Penal, el siguiente:
"ARTICULO 248. - Será reprimido con prisión de dos a cinco años e inhabilitación especial por doble tiempo, el funcionario público que siendo titular de un activo o interés financiero que presente un conflicto de intereses con el ejercicio de la función pública a desempeñar, no cumpla en el plazo previsto por la ley, con la obligación de entregar la administración de dicho activo o interés financiero en Régimen Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (fideicomiso ciego)".
Artículo 20.- Será autoridad de aplicación de la presente ley la Auditoria General de la Nación.
Artículo 21.- Las provincias procederán, dentro del plazo seis meses a partir de la vigencia de esta ley, a readecuar su legislación a efectos de concordarlas con las disposiciones contenidas en la presente.
Disposición Transitoria: Los funcionarios alcanzados por el régimen establecido en la presente ley, que se encontraran en funciones a la fecha en que mismo se ponga en vigencia, deberán cumplir con las disposiciones de la presente dentro de los treinta días siguientes a la promulgación de esta ley.
Articulo 22.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El Mandato Especial de Administración Ciega de Patrimonio (MACPA) o fideicomiso ciego -en términos menos formales- será la figura legal que obligará a las máximas autoridades del país a transferir la administración de su patrimonio a un tercero, mientras se desempeñen en el cargo.
El proyecto establece que la norma se hará efectiva cuando la declaración patrimonial de la persona en cuestión supere los 5 millones de pesos. Se legisla para regular posibles conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad y su patrimonio personal.
La figura legal del fideicomiso ciego se define como el mecanismo que permite a una persona que ejerce un cargo de alta autoridad pública, ceder la administración de su patrimonio a un tercero independiente, sin tener opción a saber del manejo posterior de sus bienes por parte de éste, creándose un virtual "muro" entre una autoridad pública y su patrimonio, para evitar cualquier conflicto de intereses en las decisiones que debe adoptar en el ejercicio de su cargo.
La modalidad, aplicada en diversos países, e instaurada en nuestro vecino Chile en casos de personas que ejerzan el cargo de Presidente de la República, ministro, subsecretario, senador, diputado y consejero del Banco Central, siempre y cuando sus bienes superen las 470 mil (UF) Unidades de Fomento (unos 20 millones de dólares).
El proyecto de ley que hoy se trae a consideración de esta H. Cámara de Diputados establece que en aquellas situaciones en que no sea suficiente recurrir al fideicomiso ciego para resolver eventuales conflictos de interés, las personas que accedan a cualquiera de los cargos antes mencionados, deberán directamente vender algunos de sus bienes. Esta situación aplicaría cuando la persona tenga intereses en empresas proveedoras de bienes o servicios al Estado, empresas que prestan servicios sujetos a tarifas reguladas y empresas sujetas a autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
Pero si se tratara sólo de un mandato de administración ciega, el proyecto de ley contempla un listado específico de instituciones que serán las únicas autorizadas para ejercer dicho rol, dada la naturaleza de sus giros: corredoras de bolsa, administradores generales de fondos, y administradoras de fondos de inversiones. En ningún caso, personas físicas o meras sociedades comerciales.
La Auditoría General de la Nación (AGN) será la entidad encargada de velar por el cumplimiento de la administración ciega y que efectivamente no exista contacto entre quien cede la administración de su patrimonio y la institución responsable de manejarlo mientras ocupe el cargo público; que la persona no reciba información sobre el destino de su patrimonio ni que la institución que lo administra pida instrucciones específicas sobre la manera de manejarlo.
Aunque, excepcionalmente, se permitirá la comunicación por escrito entre ambas partes y con personas relacionadas o interesadas en el fideicomiso ciego -previamente aprobadas por la AGN-, en relación con resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante y pago de impuestos.
El monto mínimo para aplicar el fideicomiso ciego, será de 5 millones de pesos, porque de lo contrario la ley tendrá muy poca aplicación. No hay mucha gente que se pueda ver afectada por tales condiciones si elevamos el piso en demasía. Porque entonces tener una ley para que le afecte a dos o tres personas, no tiene mucho sentido.
El fundamento esencial de la ley se encuentra en el fuerte e indubitado contenido ético que posee la transparencia, entendida ésta como un antídoto eficaz a los riesgos de corrupción presentes en cualquier sociedad; por cierto también en la nuestra.
En este sentido, el si bien desde hace varios años un grupo importante de autoridades están obligados a hacer declaración pública de intereses y de patrimonio, no es bueno para nuestra sociedad que la publicidad de la declaración de patrimonio queden a voluntad de la autoridad obligada, ni al exclusivo ejercicio de un riguroso periodismo investigativo
Aunque existen otras modalidades para velar porque no se produzcan conflictos de intereses con el patrimonio privado de una autoridad pública, cuando su volumen o importancia relativa lo sugiere, en general en otros países del mundo se ha optado por la alternativa del fideicomiso ciego o "blind trust".
En Estados Unidos y el Reino Unido, por ejemplo, existe una normativa que obliga a los funcionarios públicos a declarar por escrito todos sus bienes, patrimonio e intereses, mientras que una entidad independiente fiscaliza el cumplimiento de las normas sobre conflictos de interés, además de registrar y analizar las declaraciones de patrimonio e intereses de los altos funcionarios, sus parientes, asociados o relacionados.
Cuando se configura un conflicto entre el interés económico privado de un funcionario público y el desempeño de sus funciones, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes e intereses o transferirlos a una administración independiente y autónoma.
En el caso de la legislación norteamericana, los dos principales mecanismos contemplados para prevenir los conflictos de interés son la auto-inhibición (Disqualification), cuando el funcionario o un familiar, cercano o asociado, tenga un interés económico personal involucrado; y la transparencia (Disclosure), que consiste en la declaración detallada y pública de la fuente, tipo y monto de todos los ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y financieros que se posean.
En Inglaterra, en tanto, los miembros del gobierno están obligados a declarar detalladamente sus bienes e intereses al momento de asumir sus cargos, para lo cual, cada ministro (incluido el Primer Ministro) debe informar personalmente y por escrito al Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen a un eventual conflicto de interés, así como los de sus familiares, cercanos asociados y fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales como vínculos con organizaciones externas y previos empleadores relevantes.
Por otro lado, Canadá cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un fideicomisario independiente administra el patrimonio y la autoridad en cuestión no tiene conocimiento de las acciones adoptadas, en lo que respecta a la venta y compra de las inversiones.
Sin duda que el proyecto de ley formulado, se trata de un importante avance que no busca inhibir que personas con importantes patrimonios puedan ejercer cargos públicos, pues no habría razón justa para ello, sino que busca transparencia y reglas de prevención del conflicto de interés.
Para la redacción de este proyecto, hemos utilizado el antecedente de la legislación chilena (que incorporó el instituto en cuestión a la Constitución Política de la República) y el expediente 5193-D-2012 del diputado nacional (m.c) Gerardo Milman, de ubérrima y esmerada elaboración. Y hemos recogido un punto contenido en nuestra propuesta de REFORMA POLÍTICA INTEGRAL que nuestro partido PNC UNIR presentara al entonces ministro de Interior Storani en el año 2000 y que reiteráramos ante el ministro de Interior Florencio Randazzo en 2003,
En EE.UU. e Inglaterra la legislación estipula que, de configurarse un conflicto serio entre el interés económico privado de un funcionario público y el desempeño de sus funciones oficiales, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes e intereses, o bien transferirlos a una administración independiente y autónoma, u adoptar cualquier otra medida que permita remover efectivamente el conflicto de intereses.
Entre las alternativas posibles se contempla la transferencia de la administración total de los fondos a un Administrador Fiduciario (Fideicomiso Ciego), práctica sometida rigurosa fiscalización para garantizar que sea efectivamente "ciego, sordo y mudo", evitando cualquier influencia de parte del Fideicomisario sobre el Administrador Fiduciario, o que el primero pueda estar al tanto de la suerte de su Fideicomiso.
La prevención de eventuales conflictos de interés entre la función pública y los intereses privados para los funcionarios del Gobierno Federal y del Congreso está regulada principalmente en la Ley de Ética Gubernamental de 1978 y la Ley de Reforma Ética del año 1989, y sus modificaciones. En éstas se establece que con el propósito de asegurar la confianza en la integridad del Gobierno, demostrando que sus miembros son capaces de llevar a cabo sus tareas sin comprometer la confianza pública, las altas autoridades del Gobierno Federal, incluido el Presidente y los Secretarios de Estado, así como los miembros de Congreso y sus funcionarios de nivel superior, y los candidatos que aspiren a estos cargos, están obligados a declarar y divulgar detallada y públicamente la fuente, tipo y monto de todos sus ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y financieros, así como mantener esta información permanentemente actualizada cada año hasta después de haber dejado su cargo. La ley señala que tales declaraciones están destinadas a prevenir e identificar potenciales conflictos de interés de los funcionarios o candidatos a cargos públicos.
La ley estipula que tales declaraciones con la sola excepción de las correspondientes a funcionarios de los organismos encargados de tareas de Inteligencia son de acceso público para cualquier persona que la requiera, con la sola obligación de solicitarla por escrito, identificándose y comprometiéndose a no usar tal información con fines ilícitos, los que se describen en la misma ley.
La ley de 1978 creó también la Oficina de Ética Gubernamental (Office of Government Ethics, u OGE), como entidad encargada de recoger, registrar y analizar estas declaraciones, como también de detectar, advertir y aconsejar a los individuos respecto de conflictos de interés en que podrían verse envueltos y las medidas preventivas o paliativas para evitarlos.
Asimismo, la Ley de Reforma Ética de 1989 (Ethics Reform Act of 1989), introdujo los 'acuerdos éticos' (Ethics Agreements). Estos consisten en cualquier compromiso oral o escrito efectuado por un declarante (aspirante, propuesto o candidato para ocupar un cargo público) respecto a acciones específicas a adoptar destinadas a resolver o aliviar un conflicto de interés real o aparente que pueda surgir de ser nominado, tales como inhabilitarse en alguna materia; deshacerse de un instrumento financiero o paquete accionario; renunciar a una determinada posición en una organización, empresa, negocio o entidad; o establecer un fideicomiso 'ciego' calificado o diversificado de acuerdo a las normas establecidas para tal efecto. Tales compromisos y su efectivo cumplimiento deben ser registrados y verificados por la Oficina de Ética Gubernamental (OGE), e informar al Senado.
Ante un potencial conflicto de interés, la OGE debe aconsejar al afectado respecto de medidas preventivas o paliativas que podría adoptar, las que pueden incluir la enajenación de bienes y activos o la creación de un Fideicomiso 'Ciego' (Blind Trust), en el caso de que por el monto y significación de los intereses y activos involucrados y la naturaleza del cargo público de su propietario, se configure un riesgo evidente de conflicto de interés serio.
La ley establece que quien ocupe un cargo público puede eximirse de la obligación de declarar detalladamente sus bienes e intereses acogiéndose a un Fideicomiso Ciego Calificado (Qualified Blind Trust) o bien a un Fideicomiso Diversificado Calificado (Qualified Diversified Trust), si puede demostrar fehacientemente que se trata de una cartera ampliamente diversificada, lo que deberá ser verificado y aprobado a entera satisfacción por el Director de la Oficina de Ética Gubernamental (OGE).
La ley no obliga a recurrir a un Fideicomiso. Éste se contempla sólo como uno de los posibles mecanismos para evitar conflictos de interés.
De recurrir a un arreglo de 'Blind Trust', esta práctica está detalladamente regulada por la Ley de Ética Gubernamental de 1978 y sus modificaciones. Todo arreglo de esta naturaleza debe ser previamente sometido a la aprobación de la Oficina de Ética Gubernamental (OGE), la que debe aprobar el contrato de Blind Trust, verificando que éste sea "calificado". También a la OGE le corresponde aprobar al administrador fiduciario (Trustee) propuesto por el beneficiario o fideicomisario (Grantor), verificando el "certificado de independencia" presentado por el Trustee propuesto. Asimismo, la OGE debe fiscalizar el correcto funcionamiento del contrato de Blind Trust, incluidas las comunicaciones entre el Grantor y el Trustee, las que están severamente limitadas y deben ser por escrito y sometidas a la autorización previa del Director de la OGE. Las comunicaciones por vía oral entre el Grantor y el Trustee están absolutamente prohibidas.
El administrador fiduciario o Trustee puede ser una institución financiera, un abogado, un contador público certificado, un corredor de bolsa certificado, o un asesor financiero profesional, dedicado a gestionar inversiones en general de otros clientes. En cualquier caso, el Trustee debe firmar un certificado en que garantiza su independencia (así como la de sus empleados, dependientes u organismos involucrados en la administración o control del Fideicomiso o Trust respecto del Grantor y otras eventuales partes interesadas (cónyuge, hijos, etc.). Es decir, debe dar fe de que, respecto del Grantor u otra parte interesada, no está ni ha estado asociado ni puede ser controlado o influenciado por éste en lo referente a la administración del Trust; que no es ni ha sido su empleado, dependiente ni socio; y que no tiene ninguna relación de parentesco con éste.
En resumen, el recurso al Fideicomiso Ciego Calificado es un dispositivo que puede ser utilizado por un funcionario público para mantener, administrar y gestionar los activos financieros personales, inversiones, propiedades y acciones de su propiedad o de su cónyuge o hijos, como un método para evitar conflictos de interés.
Tal como en los Estados Unidos, las máximas autoridades del gobierno británico están obligadas a declarar detalladamente sus bienes e intereses al momento de asumir sus cargos, aunque dicha información no es de inmediato acceso público. Para ello, cada Ministro debe informar personalmente y por escrito al Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial (un alto oficial perteneciente al Servicio Civil, designado por el Primer Ministro para estos efectos) de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen a un eventual conflicto de interés, proporcionándole una lista escrita completa de su patrimonio, bienes, acciones e intereses, así como los de sus familiares, cercanos asociados y fiduciarios, y otros intereses privados relevantes, tales como vínculos con organizaciones externas y previos empleadores relevantes. El Secretario Permanente debe registrar y dejar constancia escrita tanto de la información proporcionada así como de las sugerencias formuladas al Ministro y las acciones comprometidas y/o emprendidas por éste destinadas a prevenir o evitar un eventual conflicto de intereses.
El Código de Ética para los Ministros (Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers), establece que "los Ministros (incluyendo al Primer Ministro) deben evitar escrupulosamente cualquier peligro de conflicto de intereses, real o aparente, entre su posición ministerial y su interés financiero privado. Con el fin de evitar tal peligro, deberán guiarse por el principio general de que ellos deberán enajenar o deshacerse de cualquier interés financiero que pudiere dar pie a un conflicto de intereses real o aparente, o bien, tomar medidas alternativas para prevenir su eventual ocurrencia". En este último caso, el Código establece que si por cualquier razón el Ministro no es capaz o no está dispuesto a enajenar la propiedad de sus intereses relevantes, debería considerar medidas alternativas suficientes como para remover el riesgo potencial de un eventual conflicto de intereses, recurriendo para ello al consejo del Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial y, si fuera necesario, también a asesoría externa. Tal asesoría debería considerar dos tipos de riesgos; los relacionados con los intereses involucrados propiamente tales, y aquellos relacionados con el manejo de las decisiones en las que el Ministro podría participar o influenciar.
El Código establece que como una alternativa a la enajenación de los bienes y acciones, el Ministro puede colocar todas sus inversiones, y sus derivados, bajo un Fideicomiso Ciego (Blind Trust), en el cual el Ministro no es informado sobre los cambios en las inversiones o el estado de la cartera. El mismo Código especifica que tal fideicomiso solo será ciego si se trata de una cartera ampliamente distribuida y diversificada de inversiones, administrada por asesores externos. Una vez establecido el Fideicomiso Ciego, el Ministro no deberá participar ni ser consultado o aconsejado respecto de las decisiones sobre adquisición o enajenación de acciones o bienes del portafolio.
Asimismo, se señala que otra medida de protección que podría tomarse, en conjunción con otras, podría ser que el Ministro acepte la obligación de abstenerse de efectuar transacciones con sus acciones durante un período.
Por último, el Código establece que en la eventualidad de que no fuere posible encontrar una solución satisfactoria para evitar un conflicto entre su cargo público y sus intereses financieros privados, el Ministro debería dejar su cargo.
Por otra parte, el Código de Ética establece que los Ministros que fueran parte de firmas profesionales o negocios, al asumir sus cargos deberán dejar de ejercer los mismos así como dejar de tomar parte en el manejo cotidiano de los negocios de la empresa. Asimismo, en el caso de formar parte de directorios de sociedades tanto públicas como privadas, deberán renunciar a tales puestos al momento de asumir sus cargos.
El caso canadiense: Este país cuenta con un sistema exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un fideicomisario independiente administra el arreglo financiero, y el servidor civil no tiene conocimiento de las acciones adoptadas en lo que respecta a la venta y compra de las inversiones, con lo que se busca eliminar de forma eficaz el peligro de conflictos de interés. La administración del fideicomiso ciego puede resultar costosa. Pero el Gobierno canadiense ha concebido un sistema para el financiamiento público de la creación y administración de los fideicomisos ciegos cuando dichos arreglos se consideran convenientes. Sin embargo, el financiamiento público considera límites razonables.
El caso chileno: En Chile este tipo de iniciativas parlamentarias comenzaron a discutirse en 2005, luego de que el empresario Sebastián Piñera anunciara su candidatura a la Presidencia de la República. En ese momento, el gobierno de Ricardo Lagos envió un proyecto al Congreso para regular posibles conflictos de intereses entre las decisiones de una autoridad y su patrimonio personal, el que finalmente no prosperó.
En 2008, un anteproyecto diseñado por parlamentarios de la Concertación y la Alianza dio pie a un mensaje del Ejecutivo que introduce un nuevo inciso al artículo 8° de la Constitución (que consagra el principio de la transparencia), que agrega la figura del fideicomiso ciego a la Carta Magna Chilena.
Antes de su inclusión constitucional, la entonces y nuevamente electa presidente Michelle Bachelet Jeria, remitió al Congreso Chileno un proyecto de Ley por el que se pretendía "privar a la autoridad pública afecta, mientras dure su desempeño o ejercicio del cargo de la administración, del control y acceso a la información respecto del día a día de sus inversiones y negocios, entregando esta tarea a un tercero hasta el término de su gestión". Este proyecto es el que ha servido de base para la redacción del presente adecuándolo a la realidad nacional e introduciendo algunas innovaciones aún más restrictivas que profundizan el principio administrativo de la transparencia.
Hasta su inclusión en la Constitución Chilena, era perfectamente lícito que un Ministro de Transportes sea a la vez empresario del transporte o que un Ministro de Salud fuera proveedor de medicamentos del Estado. Esta situación era juzgada por la primera mandataria no sólo como anómala sino también como perniciosa. Lo mismo ocurría con los Senadores y Diputados: nada impedía que un Senador o Diputado sea banquero, solicitara personalmente créditos para financiar sus empresas, manejara inversiones en la bolsa de valores o administrara empresas de la más diversa índole; y todo ello desde sus oficinas del Congreso Nacional.
El caso español: La legislación española dispone, desde 2006, que los funcionarios no pueden tener participaciones societarias directas o indirectas superiores al 10% en empresas que tengan contratos o reciban subvenciones del Estado.
La prohibición es total si se trata de compañías que puedan condicionar "de forma relevante" la actuación de la autoridad. En ambos casos, tiene tres meses para desprenderse de estas posiciones. Zapatero prometió recientemente que en octubre publicará en el Boletín Oficial su declaración de bienes y las del resto los miembros del Gobierno.
Quienes ocupen altos cargos en España tienen la obligación de inhibirse de intervenir en asuntos que impliquen a empresas en la que ellos o sus familiares hayan actuado antes de acceder a la función pública. Tampoco pueden emplearse en compañías relacionadas con las competencias del cargo desempeñado hasta dos años después de dejado el gobierno.
Los ministros españoles deben presentar sus declaraciones juradas de bienes (sus cónyuges pueden hacerlo en forma espontánea) y en caso de que posean valores y activos financieros superiores a los 100.000 euros deben contratar a una entidad financiera registrada en la Comisión Nacional del Mercado de Valores, a través del sistema de fideicomiso ciego, para su gestión y administración.
En nuestro país: no existe disposición alguna que obligue al presidente o funcionario público a abandonar la administración de su patrimonio estando únicamente obligado a presentar anualmente su declaración jurada de bienes.
La necesidad de sancionar una Ley como la que se propone puede advertirse de manera clara ilustrando, simplemente, con unos pocos ejemplos entre la infinidad que se podrían citar. En tal sentido, vale la pena recordar que en nuestro país se llegó a afirmar, con motivo de la discusión de la ya famosa Resolución 125, que hubo un Senador de la Nación cuyos intereses molineros-aceiteros incidieron de forma directa sobre su conducta a la hora de votar en el recinto.
Recordemos, también, que en el año 2008 el ex presidente Néstor Kirchner admitió formalmente haber comprado 2.000.000 de dólares que destinó a la adquisición del paquete accionario de Hotesur S.A., empresa propietaria del Hotel Alto Calafate.
Si a estos dos sencillos ejemplos le agregamos el inexplicable crecimiento de la fortuna de la señora presidenta de la República, de su Vicepresidente y de buena parte de sus ministros, llegaremos a la conclusión que es menester legislar para impedir enriquecimientos sospechosos que, seguramente tienen que ver con el tráfico de influencias o el manejo de información sensible de naturaleza privilegiada.
Según se desprende de la propia declaración jurada de la presidenta Cristina Fernández de Kirchner, que entregó el 24 de agosto de 2011 a la Oficina Anticorrupción, el patrimonio de su familia pasó de los 2 millones de pesos en 2003 a los 79.438.856 pesos lo que importa un incremento del 3540% en apenas 8 años.
El vicepresidente de la Nación, Amado Boudou, fue denunciado por falsear datos de su declaración jurada de bienes correspondiente a 2011 mientras que el incremento de su patrimonio viene creciendo a un ritmo que ronda el 64% anual. La misma tasa de crecimiento fue obtenida, por ejemplo, por el ex Ministro de Defensa Arturo Puricelli.
Para cortar de cuajo toda sombra de sospecha, la ley que proponemos estipula que de configurarse un conflicto serio entre el interés económico privado de un funcionario público y el desempeño de sus funciones oficiales, éste deberá tomar medidas para enajenar sus bienes e intereses, o bien transferirlos a una administración independiente y autónoma, u adoptar cualquier otra medida que permita remover efectivamente el conflicto de intereses.
De este modo proponemos emplear la institución del "Fideicomiso Ciego" por el cual quien sea electo o designado funcionario del más alto nivel se vea obligado a ceder la administración total de sus bienes, acciones e intereses en forma 'ciega' a un tercero independiente, dotado de completa libertad, autonomía y discreción para llevar a cabo tal labor, al que le estará legalmente prohibido consultar o informar al dueño sobre la gestión de los activos.
El Fideicomiso Ciego consiste pues en un arreglo legal a través del cual un agente (en este caso el funcionario electo o designado) transfiere en forma temporal la administración total de sus activos, negocios y acciones a un tercero independiente o "fiduciario" que posee total autonomía, independencia y discreción para gestionar tales activos, sin informar ni consultar al fiduciario u otras partes interesadas de sus gestiones ni de los cambios en la composición de la cartera de activos dejada a su administración (Fideicomiso).
Tal como en principio se planteó en la hermana República de Chile, "para poder cumplir con el objetivo de evitar los posibles conflictos de intereses en que puedan incurrir las más altas autoridades políticas del país, se consagra el carácter ciego de este mandato especial". Esto significa que, una vez constituido el fondo fiduciario y mientras éste se mantenga vigente, queda prohibido a la autoridad que lo confirió, por si o por interpósita persona, tener conocimiento del destino de sus negocios. En consecuencia, debe abstenerse de ejecutar cualquier tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el mandatario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una parte del mismo.
De esta manera se propende a separar de manera concreta el ámbito de la gestión y la administración pública de la esfera de los negocios privados estableciendo una barrera de incompatibilidad entre el ejercicio de la función pública y la realización de actividades privadas que podrían llegar a plantear conflictos de interés.
Este proyecto se inscribe en la línea de aquellos que apuntan al fortalecimiento de las instituciones republicanas por la vía de la acentuación de la transparencia y el resguardo de los valores y las actitudes éticas en la función pública. Ser un funcionario público debería considerarse un honor y una tarea donde la entrega y la abnegación no dejen lugar a la especulación y la búsqueda del rédito económico. La invención, planificación y ejecución de políticas por parte de los funcionarios jamás debería ser utilizada para favorecer sus propios intereses particulares ya que esto significaría emplear en beneficio propio (o de terceros allegados) información privilegiada.
Por estas razones, solicito a mis pares su voto afirmativo para la aprobación de la presente iniciativa.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
ASSEFF, ALBERTO BUENOS AIRES UNIR
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia)
LEGISLACION PENAL
ASUNTOS CONSTITUCIONALES