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PROYECTO DE TP


Expediente 7990-D-2010
Sumario: DESPENALIZACION DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL: MODIFICACION DE LA LEY 23737 DE REGIMEN LEGAL DE ESTUPEFACIENTES.
Fecha: 04/11/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 167
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


DESPENALIZACIÓN DE LA TENENCIA DE ESTUPEFACIENTES PARA CONSUMO PERSONAL
Artículo 1: Modifícase el artículo 5º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
ARTICULO 5°: Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años y multa de doscientos veinticinco pesos ($225) a dieciocho mil setecientos cincuenta pesos ($18.750) el que sin autorización o con destino ilegítimo:
a) Siembre o cultive plantas o guarde semillas utilizables para producir estupefacientes, o materias primas, o elementos destinados a su producción o fabricación. El hecho no será punible cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella esta destinada a obtener estupefacientes para consumo personal.
b) Produzca, fabrique, extraiga o prepare estupefacientes;
c) Comercie con estupefacientes o materias primas para su producción o fabricación o los tenga con fines de comercialización, o los distribuya, o de en pago, o almacene o transporte;
d) Comercie con plantas o sus semillas, utilizables para producir estupefacientes, o las tenga con fines de comercialización, o las distribuya o las dé en pago, o las almacene o transporte.
e) Entregue, suministre, aplique o facilite a otros estupefacientes a título oneroso. Si lo fuese a título gratuito, se aplicará reclusión o prisión de tres a doce años. El hecho no será punible, cuando la entrega, suministro o facilitación fuere ocasional y a título gratuito y por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que es para uso personal de quien lo recepta.
Si los hechos previstos en los incisos precedentes fueren ejecutados por quien desarrolla una actividad cuyo ejercicio dependa de una autorización, licencia o habilitación del poder público, se aplicará, además, inhabilitación especial de cinco a quince años.
Artículo 2: Modificase el artículo 14º de la Ley 23.737, y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 14º: Será reprimido con prisión de uno a seis años o multa de trescientos ($300) a seis mil ($6000) pesos quien tuviere en su poder estupefacientes. El hecho no será punible cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal.
Artículo 3: Modifícase el artículo 16º de la Ley 23.737 y sus modificatorias, el que quedará redactado de la siguiente forma:
Artículo 16º: Cuando en el transcurso del proceso fuere constatado fehacientemente por especialistas que el imputado dependiera física o psíquicamente de estupefacientes, el juez notificará a la autoridad sanitaria correspondiente.
Artículo 4: Deróganse los artículos 17º, 18º, 19º, 20º, 21º y 22º de la Ley 23.737 y sus modificatorias.
Artículo 5: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


El 25 de agosto del 2009, la Corte Suprema de Justicia de la Nación declaró la inconstitucionalidad del artículo 14º, segundo párrafo, de la Ley 23.737, exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, con información y educación disuasiva del consumo, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores, a fin de dar adecuado cumplimiento con los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por el país.
Este fallo insiste en la necesidad de abordar, en el Congreso de la Nación la modificación de la normativa vigente en nuestro país en relación a la tenencia, suministro y tráfico de estupefacientes, de modo de sancionar un instrumento eficaz para operar sobre las causas del delito y las redes de criminalidad vinculadas al comercio de estupefacientes, respetuosa a la vez del libre ejercicio y goce de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 de nuestra Constitución Nacional.
El proyecto que presentamos es el aporte del Bloque del Partido Socialista al debate aún pendiente, que se suma a diversas iniciativas legislativas semejantes. El proyecto mantiene la posición que sustentáramos al discutirse la actual Ley 23.737, expresada por el entonces diputado Guillermo Estévez Boero el 29 de marzo de 1989, apoyando el dictamen de la minoría, posición ratificada luego en el Expediente 0884-D- 05 presentado por nuestro bloque en el año 2005.
La penalización de la tenencia para uso personal en la legislación y la jurisprudencia argentina.
El Código Penal de nuestro país, de 1921, no legisló sobre el tema de la toxicomanía puesto que el artículo 204 se refería a lo que la doctrina conoce como suministro infiel de medicamentos. La penalización a los tenedores de estupefacientes estuvo presente en la legislación argentina desde el año 1924, cuando se sanciona la Ley 11.309, que introdujo la punibilidad de la venta, entrega o suministro de alcaloides o narcóticos. Dos años después se sanciona la Ley 11.331, que agrega una nueva figura, la tenencia ilegítima, con lo cual se convierte en delito la tenencia por parte de personas no autorizadas.
En el año 1968 se sanciona la Ley 17.567, que deroga la reforma al Código Penal introducida por la Ley 11.331, y se introduce el párrafo 3º del artículo 204 que sancionaba a quien "sin estar autorizado, tuviere en su poder en cantidades que excedan las que correspondan a un uso personal, sustancias estupefacientes....", vinculando la tenencia correspondiente al consumo personal con las acciones de la esfera de la libertad, consagradas en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y por tanto exentas de punibilidad.
En 1974 se sanciona la Ley 20.771 a partir de un mensaje del Poder Ejecutivo, donde se deja en claro que el objetivo del control penal de las drogas es vincular "droga" con "subversión", y que el proyecto de ley era necesario para tutelar la "seguridad nacional" y la "defensa nacional".
En 1978, la Corte Suprema de Justicia de la Nación convalida la penalización de la tenencia de drogas para uso personal a través del fallo "Colavini", donde se argumenta que por la posibilidad de su propagación, el uso de estupefacientes se convertía en un riesgo social, perturbador de la ética colectiva.
En el año 1986, con los fallos "Bazterrica" y "Capalbo", la Corte Suprema de Justicia de la Nación declara la inconstitucionalidad del artículo 6º de la Ley 20.771 en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, invadiendo la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los magistrados.
En marzo de 1989, se sanciona en el Congreso de la Nación la Ley 23.737, actualmente vigente. En oportunidad de su tratamiento, el diputado Guillermo Estévez Boero sostenía: "Al respecto, el socialismo sostiene su concepto básico de que la drogodependencia es una enfermedad que afecta a los hombres en la medida que las condiciones estructurales de la sociedad generan un marco propicio para que se desarrolle".
En la fundamentación de su voto por la negativa, agregaba en otro párrafo de su intervención "La actitud legal frente a la tenencia de estupefacientes es un aspecto clave en el presente debate. Hay un límite todavía no dirimido socialmente, entre los derechos de la persona y el derecho societario a la salud pública, excepto en el caso de las enfermedades infecto-contagiosas, donde el riesgo de afectar a terceros es en muchos casos incuestionable." "Estos criterios punitivos, adoptados recientemente por algunos Estados europeos, no cuentan en su haber con un consentimiento generalizado entre los especialistas. Por un lado está la opinión de quienes jerarquizan la separación de la sociedad de quien realimenta el circuito de la drogadicción. Por otra parte, quienes sin desconocer aspectos reales de la cuestión, cuestionan todo tratamiento primario que no sea ambulatorio y consideran que se agrava ese aislamiento y la marginalidad del joven; este marginamiento y esta falta de inserción, como se sabe, son situaciones que predisponen a la drogodependencia."
En el año 1990, con el cambio en su integración, la Corte retoma la doctrina de "Colavini", con el fallo "Montalvo", donde se fundamente que el consumo de estupefacientes perturba la ética colectiva y constituye un ejemplo que el Estado no puede prohijar.
Finalmente, en agosto de 2009, la Corte Suprema, retoma la doctrina "Bazterrica" con el fallo "Arriola", que declara la inconstitucionalidad de la penalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, y del que deseamos destacar parte de sus fundamentos:
"14) Que en lo que aquí respecta han pasado diecinueve años de la sanción de la Ley 23.737 y dieciocho de la doctrina "Montalvo" que legitimó su constitucionalidad. Este es un período que, por su extensión, permite descartar que un replanteo del thema decidendum pueda ser considerado intempestivo. Por el contrario, la extensión de ese período ha permitido demostrar que las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba "Montalvo" han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales."
"16) Que otra razón no menos importante que justifica un nuevo cambio jurisprudencial en la cuestión aquí traída, es que el debate jurídico plasmado en "Bazterrica" y "Montalvo", se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994. En efecto, "Bazterrica" es un pronunciamiento del año 1986, y "Montalvo" de 1990.
Cabe tener presente que una de las pautas básicas sobre la que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue el de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la Constitución Nacional misma (artículo 75, inc. 22). Así, la reforma constitucional de 1994 reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (considerandos 18 y 19 in re "Mazzeo", Fallos: 330:3248). Este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional."
"31) Que si bien como principio lo referente al mejor modo de perseguir el delito y cuáles son los bienes jurídicos que requieren mayor protección, constituyen cuestiones de política criminal propias de las otras esferas del Estado, lo cierto es que aquí se trata de la impugnación de un sistema normativo que criminaliza conductas que - realizadas bajo determinadas circunstancias- no afectan a un tercero y, por lo tanto, están a resguardo del artículo 19 de la Constitución Nacional. Consecuentemente, cabe afirmar que el Congreso ha sobrepasado las facultades que le otorga la Carta Magna."
"32) Que, en efecto, el Estado tiene el deber de tratar a todos sus habitantes con igual consideración y respeto, y la preferencia general de la gente por una política no puede reemplazar preferencias personales de un individuo (Dworkin Ronald, Los Derechos en Serio, págs. 392 y ss, Ed. Ariel, 1999, Barcelona España). Y éste es el sentido que cabe otorgarle al original artículo 19, que ha sido el producto elaborado de la pluma de los hombres de espíritu liberal que construyeron el sistema de libertades fundamentales en nuestra Constitución Nacional, recordándonos que se garantiza un ámbito de libertad personal en el cual todos podemos elegir y sostener un proyecto de vida propio."
"36) Que, por todas las consideraciones expuestas, esta Corte con sustento en "Bazterrica", declara que el artículo 14, segundo párrafo, de la ley 23.737, debe ser invalidado, pues conculca el artículo 19 de la Constitución Nacional, en la medida en que invade la esfera de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos estatales. Por tal motivo se declara la inconstitucionalidad de esa disposición legal en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos."
La magnitud del problema de la droga en Argentina y la necesidad de un cambio de paradigma sobre cómo afrontarlo.
El informe correspondiente al año 2007 de la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD) señala que nuestro país ha cobrado importancia como país de tránsito y que también hay indicios de producción local de cocaína. En relación al consumo de pasta base de cocaína, nuestro país encabeza el ranking latinoamericano en estudiantes del nivel medio consumidores de "paco".
Respecto al informe del mismo organismo pero del año 2008, se da cuenta de un aumento del consumo de opio en el país y mayor importación de precursores. Argentina ocupa el séptimo lugar de los países americanos de donde proviene droga incautada en Europa y el segundo lugar en Sudamérica en consumo de cocaína, y está entre los primeros puestos del ranking sudamericano en consumo de estimulantes y de éxtasis.
La comparación de los informes anuales de la ONUDD confirma la tendencia creciente que también muestran las estadísticas oficiales nacionales en el consumo de drogas ilegales y de psicofármacos sin prescripción médica.
Así se expresa al respecto el Dr. Ricardo Lorenzetti al fundamentar su voto en el fallo "Arriola": "... está claro que, aún cuando se admita el sacrificio, no se logra el resultado. En efecto, en el precedente mencionado se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333). Ello no se ha producido, pues tal actividad criminal, lejos de haber disminuido, se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales."
Respecto a la respuesta del Estado a esta problemática creciente, debemos señalar como uno de los aspectos más dramáticos cómo se han concentrado los esfuerzos represivos sobre la población de usuarios de drogas ilegales, produciendo daños sociales múltiples y masivos. La guerra se ha librado contra los consumidores, dejando incólume el negocio que se ha convertido en un factor estructural.
El efecto de marginalización que produce la incriminación de la tenencia para uso personal ha recaído sobre miles de usuarios de drogas, agravando su situación, lo que hace indispensable una revisión de la ley en cuestión.
La exposición de motivos de los miembros informantes al tratarse en el Congreso la Ley 23.737 dejó en claro que el objeto primordial de la Ley era el de, a través de la penalización de la tenencia y el consumo, la protección de la salud pública. Este es quizás uno de los aspectos más vulnerables, ya que al analizar las consecuencias de su aplicación, se observa que de esta forma una parte de la población aparece privada de la acción terapéutica que pudiera necesitar en relación al consumo, como también de la que requieren otras patologías como hepatitis, sida, etc. Es decir que la posibilidad cierta de ser detenidos debido a establecerse en la ley la tenencia para uso personal como un delito, impide el contacto del usuario de drogas con las instituciones prestadoras de atención de la salud.
Una de las expresiones más contundentes sobre cómo la penalización fuerza a los consumidores de drogas a mantenerse alejados de los servicios de salud, es cómo ello ha sido un factor que ha gravitado en el aumento de la propagación de la epidemia de VIH/sida.
Otro de los supuestos de la actual legislación que ha mostrado claramente su fracaso, es la estrategia de penalizar como forma de reducir la demanda de estupefacientes y consecuentemente arruinar el negocio del tráfico.
Cualquiera sea la fuente de información que se utilice, demuestra que no sólo no se ha logrado reducir la demanda, sino que la misma ha ido en constante crecimiento.
Desde otro punto de vista, argumentar que el usuario de drogas, al ser calificado como delincuente, estará a disposición de la autoridad para poner en evidencia al proveedor, supone olvidar que nuestra Constitución nacional otorga el derecho a todos los habitantes a no declarar contra si mismos (artículo 18). Así, afirmar que quien es detenido por tener en su poder una cantidad de droga ilegal para su propio consumo declarará sobre el acto de tráfico del que por consiguiente se hace responsable, sólo tiene sentido si se transforma la garantía del artículo 18 de la Constitución Nacional en un puro verbalismo, y se obedece a una práctica represiva para obtener información.
Entendemos que la Ley 23.737 identifica a los usuarios de drogas como delincuentes, poniendo en marcha un proceso de estigmatización social que los margina en vez de brindarles la asistencia necesaria que requieren. Toda la evidencia corrobora que, por un lado la abrumadora mayoría de los usuarios de sustancias ilícitas no están vinculados a otras actividades delictivas, y por otro, la criminalización funciona como un sistema autoreproductivo.
Finalmente, son numerosos los tratados internacionales que nuestro país ha suscripto e incorporado a nuestra constitución, que reconocen el derecho a la privacidad que impide que las personas sean objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada. Tres convenciones de Naciones Unidas acuerdan principios y mecanismos internacionales en la lucha contra las actividades vinculadas al narcotráfico. No obstante ello, ninguna de estas convenciones ni tratados comprometen a nuestro país a criminalizar la tenencia para consumo personal.
La legislación en la región.
La tendencia que predomina en la región es la despenalización de la tenencia de estupefacientes para el consumo personal. En Paraguay, rige la Ley 1340 desde octubre de 1988, que actualizó la ley vigente desde 1972 y que reprime el tráfico ilícito de estupefacientes y drogas peligrosas y otros delitos afines y establece medidas de prevención y recuperación de fármaco-dependientes. También regula en su artículo 30 la tenencia para exclusivo uso personal, a la vez que deja exenta de pena. En Perú, el Código Penal que rige desde 1991 prevé en su artículo 299 la exención de pena, bajo el Título de "posesión impune de droga". Este artículo fue modificado en el año 2003, con la Ley 28.002, pero mantuvo la misma impronta que el anterior.
En Uruguay, la tenencia de estupefacientes para consumo personal se halla despenalizada desde 1974 por la Ley 14.294. Esta ley fue modificada en el año 1998 por la Ley 17.016, que prevé en su artículo 3º la sustitución de los artículos 30 al 35 de la anterior normativa. En esa sustitución se remplazó el artículo 31, que en su parte pertinente refiere que quedará exento de pena el que tuviere en su poder una cantidad razonable destinada exclusivamente a su consumo personal.
La ley chilena, Ley 20.000, sancionada en 2005, deja impune en su artículo 4º la tenencia para uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo. La ley brasileña 11.343 del año 2006 instituyó el Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre drogas, y en su artículo 28 contempla la tenencia para consumo personal a la que no incrimina penalmente sino que aplica sustitutivos penales como advertencia al tenedor sobre los efectos de las drogas, la prestación de servicios a la comunidad, o la aplicación de medidas educativas de asistencia a cursos. En Colombia, la Ley 30 conocida como Estatuto Nacional de estupefacientes del año 1986, define la llamada dosis para uso personal como la cantidad de estupefacientes que una persona porta o conserva para su propio consumo, despenalizando expresamente ese consumo en su artículo 33.
La propuesta de modificación
El proyecto que ponemos a consideración modifica el artículo 5º y 14º de la Ley 23.737, despenalizando la tenencia de estupefacientes para uso personal, tomando en consideración el fallo producido por la Corte Suprema de Justicia de la Nación el 25 de agosto de 2009, conocido como fallo "Arriola", en consonancia con los fundamentos de la Corte amparados en el artículo 18 y fundamentalmente en el artículo 19 de la Constitución Nacional, y concordante con tratados internacionales, que rechazan toda intromisión arbitraria o abusiva en la vida privada. Esta propuesta de reforma de la Ley 23737 evita un cercenamiento inconducente en el ejercicio de la libertad y el ámbito de reserva que el artículo 19 de la CN resguarda.
En el caso del artículo 14º, la modificación propuesta establece también la pena de multa como alternativa a la prisión y actualiza su monto, que actualmente la ley expresa en australes.
Asimismo, deroga los artículos 17, 18, 19, 20, 21, y 22, ya que consideramos que todas las medidas que puedan adoptarse para el tratamiento médico, el cuidado y la rehabilitación de los toxicómanos deben plasmarse en programas y normativas diferentes e independientes de aquellas que establecen las figuras delictivas respecto al tráfico de estupefacientes. La ley vigente, al establecer medidas de seguridad curativas, estigmatiza al usuario de drogas, partiendo de la suposición que toda persona consumidora de estupefacientes es toxicómana y a su vez, que todo adicto es delincuente. Para la ley actual, quien consume es un adicto o enfermo que debe curarse. Desde nuestro punto de vista, es indispensable que la ley distinga fehacientemente una persona adicta de un delincuente y por tanto deben legislarse separadamente las acciones que le corresponden al Estado frente a cada una de esas situaciones. En el supuesto caso de que, en el transcurso de un proceso penal, se constatara por especialistas que el imputado dependiera físicamente o psíquicamente de estupefacientes, entendemos que corresponde la intervención de la autoridad sanitaria correspondiente y es ésto lo que proponemos en el proyecto de ley en su artículo tercero.
Creemos indispensable la reformulación de la normativa vigente de modo de establecer un marco jurídico acorde a los compromisos asumidos por nuestro país a nivel internacional, a fin de, por un lado, combatir el narcotráfico, pero por el otro, adoptar también una política de salud preventiva, de educación e información disuasivas del consumo, respetuosas de la libertad personal excluida de la autoridad de los órganos del Estado.
Por todo lo expuesto, solicitamos a nuestros pares la aprobación del presente proyecto de ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
BARRIOS, MIGUEL ANGEL SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
CORTINA, ROY CIUDAD de BUENOS AIRES PARTIDO SOCIALISTA
CUCCOVILLO, RICARDO OSCAR BUENOS AIRES PARTIDO SOCIALISTA
VIALE, LISANDRO ALFREDO ENTRE RIOS PARTIDO SOCIALISTA
CICILIANI, ALICIA MABEL SANTA FE PARTIDO SOCIALISTA
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia)
PREVENCION DE ADICCIONES Y CONTROL DEL NARCOTRAFICO
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
08/09/2011 CONTINUACIÓN DE ESTUDIO Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría