El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º: Incorórase como último párrafo del artículo 245 del Régimen de Contrato de Trabajo, aprobado por la ley 20.744 (t.o. 1976) el siguiente texto:

"Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual".

Art. 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto tiene por fin precisar cómo se integra la remuneración que constituye base de cálculo de la indemnización por despido que tarifa el art. 245 de la L.C.T. aprobada por Ley 20.744, incorporando como último párrafo del mismo un texto que dice "Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual."

Su inclusión no pretende efectuar modificaciones al alcance del texto vigente, sino plasmar claramente cuál fue la intención del legislador en oportunidad de sancionar la Ley 25877, aclarando o reforzando los aspectos que, pareciera, no lucen claros para un sector de la doctrina y jurisprudencia.

Ha señalado reiteradamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que la primera regla de interpretación de las leyes es dar pleno efecto a la intención del legislador; por ello es necesario efectuar un sucinto análisis histórico sobre el texto que ha tenido el hoy art. 245 de la Ley de Contrato de Trabajo.

En las diferentes versiones que las sucesivas normas atribuyeron al art. 245 L.C.T., hasta su modificación por la Ley 25.877, se consignaba en relación a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido "...tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.".

La ley 25.877 modificó dicho parámetro de cálculo estableciendo el art. 245 LCT para los despidos producidos con posterioridad a su vigencia que la indemnización por despido debe calcularse "...tomando como base la mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada durante el último año o durante el tiempo de prestación de servicios si éste fuera menor.".

"Devengada" no es sinónimo de "percibida". Según el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española (vigésima primera edición, 1992), "devengar" es "Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título. Devengar salarios, costas, intereses." ( p.521), en tanto que "percibir" es "Recibir una cosa y encargarse de ella. Percibir el dinero, la renta." (p.1114).

La expresión "percibida" había hecho sostener mayoritariamente a la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que solo debían computarse en la base de cálculo los rubros remuneratorios de percepción mensual, normal y habitual (los "recibidos" mensualmente), aún en sus montos que debieron abonarse y no se abonaron en los supuestos de pago insuficiente. Esto último también fue confirmado por la Corte Suprema en el caso "Bagolini, Susana c/ Instituto Tecnológico de Hormigón S.A.".

La modificación legal del año 2004, y el reemplazo de la expresión "percibida" por "devengada" implica que el legislador ha modificado -en ejercicio de sus atribuciones legislativas que surgen de la Constitución Nacional- el parámetro de cálculo de la indemnización por despido.

A partir de la modificación dispuesta por la Ley 25.877 la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido es la "mejor remuneración mensual, normal y habitual devengada en el último año..." y ya no la "mejor remuneración mensual, normal y habitual percibida en el último año..." ; es decir, la mejor remuneración normal y habitual a la que se adquiere derecho (conforme definición de la Real Academia Española) en el lapso de un mes, y no la mejor remuneración normal y habitual recibida en un mes (conf. idéntica fuente).

Cabe señalar que el participio pasado "devengada" se refiere al sustantivo "remuneración"; por lo cual, el texto de la norma en su nueva redacción del año 2004 hace referencia a la remuneración que se devenga, perdiendo relevancia a dichos efectos el momento o periodicidad de pago/percepción.

Por otra parte, la limitación que efectúa el término "mensual" constituye un módulo temporal a considerar, ya que, como es obvio, las remuneraciones no se devengan mensualmente sino que se devengan en un continuo, cada día de trabajo ha devengado remuneración, cada instante trabajado devenga remuneración, aún cuando se pague en períodos quincenales, mensuales o superiores al mes. Por ende, de las remuneraciones que se devengan en un continuo, se debe considerar el monto que se ha devengado en el término de un mes, sea cual fuera el momento en que se abonen o perciban.

Ya desde el año 2004 el artículo 245 de la LCT no se refiere a un concepto normal y habitualmente percibido mensualmente, sino a un concepto que se devenga en un continuo, en tanto sea normal y habitual, en el monto devengado durante el período de un mes.

La redacción que la Ley 25.877 confirió al artículo 245 de la LCT no solo corrigió la situación ya corregida jurisprudencialmente en cuanto a la remuneración "que se debió percibir" (conf. doctrina de la CSJN in re "Bagolini") para el supuesto de pago insuficiente, sino que modificó el parámetro de cómputo de la remuneración base de cálculo de la indemnización.

A partir del nuevo texto del art. 245 LCT -conforme ley 25.877- los rubros a considerar para conformar la base de cálculo indemnizatoria son aquellos rubros de devengamiento continuo, en la suma que corresponda a un mes (de allí el lapso mensual) aún cuando su pago - percepción- sea diferida en el tiempo.

Valga resaltar que la reforma mencionada no solo se limitó a recoger la doctrina de la Corte Suprema en el precedente "Bagolini", sino que adquirió una mayor amplitud.

Lo resuelto por la Corte Suprema en los autos "Bagolini" se refirió a la redacción anterior del art. 245 LCT -que decía remuneración "percibida"- y la cuestión pasó por determinar si la referencia legal a "mejor remuneración mensual normal y habitual percibida" significaba que debía tomarse como cálculo la efectivamente percibida en el mes o la que debió haberse percibido en el mes. Ello surge con manifiesta claridad del Considerando 5º) de "Bagolini" en el cual se sostiene "...el módulo para el cálculo de la indemnización por despido es la remuneración que se debió percibir, pues de lo contrario, no sólo se permitiría el indebido beneficio del empleador deudor (cuya única base sería el incumplimiento de éste) sino que, también, se dejaría librada la determinación del importe del resarcimiento al exclusivo arbitrio del moroso...".

Como se ve, en "Bagolini" la CSJN ha fijado su doctrina en relación a si la remuneración "percibida" que decía el texto ya derogado de la ley debía entenderse como "efectivamente percibida" o como "la que se debió percibir" en aquellos supuestos en el que el empleador hubiera omitido el pago de alguna de las remuneraciones que debió pagar en dicho mes o las hubiera satisfecho solo parcialmente; cuestión que gira única y exclusivamente en torno al término "percibida". En ningún tramo del fallo indicado, el Alto Tribunal hizo referencia al participio "devengada" ni al significado que debía darse al mismo.

En el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo posterior a la reforma del año 2004 a través de la Ley 25.877 la cuestión ya no gira alrededor de la expresión "percibida", porque precisamente ese fue el término reemplazado por el participio "devengada"; y el término "devengada" posee significación unívoca notoriamente diferente a "percibida".

Quiero traer a colación que en oportunidad de ser elaborado el texto del anteproyecto de la que luego fue la Ley 25.877, el Poder Ejecutivo Nacional lo sometió a consulta de las centrales sindicales. En los primeros dos anteproyectos se mantenía el participio "percibida" en relación a la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido. El reemplazo de "percibida" por "devengada" provino de la sugerencia que efectuáramos desde la entonces Confederación General del Trabajo de la República Argentina (denominada entonces CGT disidente), documentada en Memorando II del 29 de enero de 2004 que elaboráramos técnicamente el suscripto junto a los doctores Gustavo Ciampa y Mariano Recalde.

Ello se debía, en primer término, a la existencia de jurisprudencia contradictoria entre distintos tribunales del país; por ejemplo, mayoritariamente la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo no admitía la inclusión de la incidencia mensual del aguinaldo en la remuneración base de cálculo, a diferencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires cuya doctrina disponía que debía incluirse la incidencia mensual del aguinaldo. Tal situación conllevaba a que los trabajadores tuvieran derecho a diferente indemnización por despido según de que lado de la General Paz hubieran trabajado y litigaran. Por ende, la finalidad era dotar de uniformidad al derecho indemnizatorio de los trabajadores en todo el país.

Pero además de ello, y en segundo término, motivaba la propuesta la percepción de que cada vez se encontraba mas extendida una modalidad de las relaciones laborales consistente en la política salarial de las empresas de abonar remuneraciones (bajo diferentes denominaciones tales como gratificación, premios, bonus, plus etc...) con periodicidad diferente a la mensual no obstante que respondían al continuum de la prestación laboral de los trabajadores. Mas allá de las motivaciones que tuvieran las empresas en el pago de dichos rubros en períodos que iban desde los bimensuales hasta anuales (motivaciones cuyo espectro comprendía desde incentivar el trabajo para el logro de resultados mas beneficios para las empresas que a través se tradujeran en premios al trabajador, hasta la pretensión fraudulenta de eludir su pago en períodos mensuales para evitar su inclusión en la base de cálculo indemnizatoria); lo cierto es que tales pagos eran salariales y respondían a la prestación continua de tareas por parte de los asalariados, y la interpretación que algunos tribunales efectuaban de la remuneración "percibida ... mensual" excluía su incidencia de la indemnización generando un claro desfasaje, en perjuicio del trabajador, entre lo que era la remuneración real y la remuneración que se tomaba como base de cálculo de la indemnización por despido.

El Poder Ejecutivo Nacional se avino a incorporar la sugerencia de modificación del participio "percibida" por el participio "devengada", y así envió el Proyecto a este Congreso, indicando en el Mensaje de Elevación, respecto al texto propuesto para el art. 245 LCT, "...ajustando su texto a fin de adecuarlo, en algunos casos, a criterios jurisprudenciales y a modalidades actuales de las relaciones laborales.".

Este fue y es el sentido de la reforma que la Ley 25.877 efectuó al art. 245 de la LCT reemplazando "percibida" por "devengada" y así fue tratado y sancionado por este Congreso Nacional.

Esta fue la intención del legislador: que en la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido se incluyeran los rubros que se devengaran en un continuo, en tanto fueran normales y habituales, en el monto que se hubiera devengado en el límite temporal de un mes, aún cuando su efectivo pago -efectiva percepción desde el trabajador- se efectuara en períodos diferentes al mensual, sean éstos bimensuales, trimestrales, semestrales, anuales o el que fuera.

Así fue, por otra parte, interpretado por la doctrina publicada inmediatamente de entrar en vigencia la ley, hasta por destacados abogados identificados claramente con el sector empresario.

No obstante ello, un sector de la jurisprudencia ha continuado interpretando el artículo 245 de la LCT con el mismo alcance bajo el cual lo interpretaban en su redacción anterior a la modificación operada por la Ley 25.877; ello es, que solo conforman la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido los rubros que, normales y habituales, y por los montos que debieron abonarse, se perciben con periodicidad mensual.

La interpretación que efectúa ese sector de la jurisprudencia -por cierto, respetable en sus consideraciones- no se compadece con lo que fue la voluntad del legislador en oportunidad de sancionarse la Ley 25.877 y, por ende, contradice la interpretación auténtica de la ley.

Es por tal razón que propongo incorporar al artículo 245 de la LCT un último párrafo que dice "Los rubros remuneratorios que se abonen con periodicidad distinta a la mensual serán incluidos en la base dispuesta en el párrafo primero en la proporción de su devengamiento mensual."; no para efectuar una modificación del alcance de la ley, sino para dejar mas clara todavía -aún cuando no lo consideráramos indispensable- el texto de la norma respetando y reafirmando la intención del legislador de la Ley 25.877 que fue que los rubros que se devengan en un continuo, con normalidad y habitualidad, pero se pagan con periodicidad diferente a la mensual sean incluidos en la remuneración base de cálculo de la indemnización por despido en la proporción que se hubiera devengado en el lapso de un mes.

Por las razones señaladas solicito a mis colegas legisladores que apoyen con su voto este proyecto de ley.