El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1.- Modificase el artículo 206 del Código Civil de la República Argentina, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 206. Separados por sentencia firme, cada uno de los cónyuges podrá fijar libremente su domicilio o residencia. Si tuviese hijos de ambos a su cargo se aplicarán las disposiciones relativas al régimen de patria potestad. Los hijos menores de tres años quedarán a cargo de la madre, salvo causas graves que afecten el interés del menor. Los mayores de esa edad, a falta de acuerdo de los cónyuges, quedarán a cargo de aquel a quien el juez considere más idóneo. Los padres continuarán sujetos a todas las cargas y obligaciones respecto de sus hijos.

A pedido de ambos padres, de uno de ellos o de oficio, el juez podrá otorgar la tenencia compartida de los hijos a ambos padres. Este criterio será extendido a los efectos del otorgamiento de la guarda provisoria a que se refiere el artículo 231. La tenencia compartida importará el ejercicio compartido de la patria potestad.

Aún en el caso de otorgarse la tenencia a uno de los padres, el juez, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer el ejercicio compartido de la patria potestad, privilegiando siempre el interés de los hijos".

Artículo 2.- Incorporase al Código Civil de la República Argentina el siguiente artículo:

"Artículo 206 bis. Para todos los efectos previstos en el artículo 206, el juez garantizará el derecho de los hijos mayores de doce años, o menores con suficiente juicio, a ser oídos. Se considera interés primordial de los hijos, mantener contacto directo con ambos padres de modo regular y estable, salvo causas graves que aconsejen lo contrario".

Artículo 3.- Modificase el inciso 2º del artículo 264 del Código Civil, que quedará redactado de la siguiente manera:

"2º. En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, a cualquiera de los padres que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación; o a los padres, conjuntamente, cuando ejerzan la tenencia compartida o así haya sido dispuesto por el juez de acuerdo a lo establecido en el párrafo segundo del artículo 206".

Artículo 4.- Modificase el inciso 5º del artículo 264 del Código Civil que quedará redactado de la siguiente forma:

"5º. En el caso de los hijos extramatrimoniales reconocidos por ambos padres, a ambos, si convivieren, y en caso contrario, de conformidad a lo dispuesto en el inc. 2º de este artículo".

Señor presidente:

El presente proyecto tiene tres objetivos fundamentales:

- Promover el derecho de los hijos a contar con ambos padres luego de su divorcio.

- Promover el derecho del padre varón separado a ejercer una paternidad activa.

- Promover el derecho de la madre separada a compartir la crianza de los hijos con el padre de los mismos sin ser mal considerada por ello.

Entendemos que la reforma que proponemos logra tales objetivos, privilegiando por sobre todo el interés superior del niño.

En un muy completo artículo de las Dras. María Victoria Famá y Marisa Herrera, las mismas explican que "tras la reforma constitucional de 1994 podemos afirmar sin vacilar que el ejercicio conjunto de la responsabilidad parental aun con posterioridad a la ruptura matrimonial, ha dejado de ser una excepción para pasar a ser el principio general" (Preferencia materna en la custodia de los hijos menores de 5 años. De la discriminación inversa hacia la coparentalidad).

Mediante la tenencia compartida que este proyecto establece, ambos padres aprenden a llevar adelante con responsabilidad la crianza del niño en los aspectos sociales, educacionales, etc. Esto produce un mejoramiento en la sociedad al civilizar y priorizar lo que sea más beneficioso para los niños y adolescentes. Los padres tienen que sortear lo que los separa, porque siguen teniendo, a pesar del divorcio entre ellos, una empresa en común, que es llevar adelante a su hijo en toda su integridad, sin tironeos, con amor y respeto.

Nuestra jurisprudencia ha acogido este tema aplicando la tenencia compartida en muchos casos, pudiéndose resaltar de estos fallos, que consideran de primera importancia los intereses de los niños y por lo tanto la participación de ambos padres en iguales condiciones, cuando las circunstancias lo hacen posible. También se ha tenido en cuenta para facilitar el ejercicio de una guarda compartida, la existencia de una buena comunicación entre los padres. A modo de ejemplo, citamos el fallo de la sala J de la Cámara Nacional Civil donde se ha expresado que: "Es indudable que un niño necesita continuar el contacto que tenía con ambos padres, no sólo porque ello mitiga el sentimiento de abandono y la presión sobre él, sino porque también le garantiza la permanencia de las unidades parentales y con ello el mejor cumplimiento de las funciones afectivas y formativas" (C. Nac. Civ., sala J, 24/11/1998, JA 1999-IV-603).

El derecho comparado también adhiere a las modificaciones que este proyecto propone. En la República del Perú, el Congreso aprobó un dictamen que modifica el artículo 81 del Código de Niños y Adolescentes estableciendo que la tenencia de los hijos será compartida entre los padres, salvaguardándose en todo momento el interés superior de los menores.

Asimismo, es muy reciente e importante la ley italiana de custodia compartida. Se establece como prioritario elegir la custodia compartida para ambos padres y la patria potestad tiene que ejercitarse conjuntamente, con la intervención del juez, si no hay acuerdo entre las partes. También establece en la modificación hecha al artículo 155 del Código Civil que el hijo tiene derecho a mantener una relación equilibrada y continuada con cada uno de ellos, tiene derecho a recibir el cuidado, la educación y la instrucción por parte de ambos y tiene derecho a mantener relaciones significativas con los parientes del padre y de la madre.

Se establece también que el juez puede oír a los hijos mayores de doce años o menores con suficiente juicio, por lo que hay que resaltar que se prioriza la escucha al niño sin tener en cuenta divisiones por edad arbitrarias, como por ejemplo la de menor adulto que nuestro Código Civil establece en 14 años y el Código español en 12 años. Existe una franja intermedia en la que deben implementarse otros parámetros más eficientes para el interés superior del niño. Bélgica, España, Francia, Inglaterra y Gales, Italia, Suecia y la Republica Checa, como países de la Unión Europea, contemplan expresamente en su legislación la custodia compartida. A estos hay que sumarle Estados Unidos y Canadá.

Por último, cabe señalar como antecedente el trabajo realizado por la Asociación Nuevos Padres (ANUPA), organización no gubernamental, cuyo objetivo, entre otros, es precisamente lograr que se reconozca el derecho a mantener un vínculo constante, intenso y equitativo de ambos progenitores con sus hijos, y promover la comunicación paterno-filial luego de la eventual separación de sus padres. Esta ONG considera que "compartir la tenencia de los hijos luego del divorcio es como mantener viva a la familia en lo referente a las redes intervinculares de resguardo que ella aporta a los niños, implica madurez por parte de los padres al separar la conyugalidad de la parentalidad. Conlleva beneficios para los hijos, madres y padres luego del divorcio".

En definitiva al reflexionar sobre lo expuesto, y logrando la aplicación de un mayor equilibrio familiar, habremos contribuido al desarrollo pleno de un niño y/o adolescente y evitado un quiebre afectivo que estos últimos nunca pidieron o desearon. Es por ello que solicitamos a nuestros compañeros legisladores apoyen con su voto afirmativo el presente proyecto.