El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1°.- Sustitúyase el Art. 1764 del Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por Ley 26.994), por el siguiente:

"ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño".

ARTÍCULO 2°.- Sustitúyase el Art. 1765 del Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por Ley 26.994), por el siguiente:

"ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes".

ARTÍCULO 3°.- Sustitúyase el Art. 1766 del Código Civil y Comercial de la Nación (aprobado por Ley 26.994), por el siguiente:

"ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro."

ARTÍCULO 4°.- Deróguese la Ley N° 26.944 de Responsabilidad Estatal.

ARTÍCULO 5°.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

Por medio de la presente iniciativa proponemos modificar la regulación de la responsabilidad civil del Estado Nacional y los funcionarios públicos, derogando la Ley de Responsabilidad Estatal sancionada por este H. Congreso de la Nación (Ley N° 26.944) que incluye disposiciones claramente restrictivas en materia de responsabilidad civil, contrariando históricos y numerosos pronunciamientos de nuestra CSJN; e introducir nuevamente la responsabilidad civil del Estado dentro de las disposiciones del Nuevo Código Civil y Comercial, tal como lo había regulado la comisión de reformas designada por el Poder Ejecutivo Nacional (mediante Decreto N° 191/2011), integrada por los Doctores Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, modificando los Arts. 1764, 17655 y 1766 del CCyC.

Evolución Histórica de la Responsabilidad del Estado. La responsabilidad del Estado por daños ha experimentado una notoria evolución en los últimos siglos, pues la doctrina y la jurisprudencia transitaron desde la irresponsabilidad total del Estado, hasta el reconocimiento de un deber de indemnizar a los particulares, incluso por sus actos legítimos.

En nuestro país, la responsabilidad del Estado fue consagrada de manera pretoriana por la CSJN en los precedentes "Devoto" (CSJN, 22/9/1933, "Tomás Devoto c/Prov. de Buenos Aires", J.A. 43-416) y "Ferrocarril Oeste" (CSJN, "F. C. Oeste c/Prov. de Buenos Aires", L. L. 12-122), luego de una ardua discusión acerca de si el deber de resarcir el daño ocasionado por el accionar de la administración debía regirse por las normas comunes del derecho privado o si, por el contrario, resultaban aplicables en la materia los principios del derecho administrativo.

Cabe recordar que el Código Civil de Vélez Sarsfield no contenía una regulación expresa de la responsabilidad civil del Estado, sólo regulando la responsabilidad civil de los funcionarios públicos en el Art. 1112. La misma se ha construido sobre el trabajo de la jurisprudencia, y fundamentalmente de la emanada de nuestro Máximo Tribunal. Aun cuando el fundamento de la responsabilidad del Estado ha variado en los diversos ciclos jurisprudenciales, en general se ha sostenido que la misma nace de la garantía de la inviolabilidad de la propiedad y del principio de igualdad (Arts. 16 y 17 CN) ante las cargas públicas, emanados de nuestra Constitución Nacional.

Aunque, a nivel infraconstitucional, nuestro máximo tribunal consideró desde antaño comprendida la responsabilidad del Estado dentro del ordenamiento civil en el Art. 1112 del Código Civil derogado, sustentada por la idea de "falta de servicio" a la luz de la doctrina sentada en el precedente "Vadell" del año 1984 (CSJN, "Vadell, Jorge F. c/Prov. de Bs. As.", 18/12/1984, L. L. 1985-B- 3).

Anteproyecto elaborado por la Comisión. En ese sentido, el texto original del Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial enviado por la Comisión de Reformas al Poder Ejecutivo, incluía la Responsabilidad Civil del Estado y los Funcionarios Públicos dentro del Libro Tercero de los "Derechos Personales", en el Título V referido a "Otras fuentes de las obligaciones", Capítulo 1° "Responsabilidad Civil", en los supuestos de responsabilidades especiales (Sección 9°). En particular, los Arts. 1764, 1765 y 1766 del Anteproyecto establecían:

ARTÍCULO 1764.- Responsabilidad del Estado. El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.

ARTÍCULO 1765.- Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes.

ARTÍCULO 1766.- Responsabilidad del Estado por actividad lícita. El Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro.

En los fundamentos del Anteproyecto, la Comisión expresaba que "el Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Se ha utilizado el criterio definido por la Corte Suprema, que consideró que el ejercicio irregular es una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular, entraña una apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de los que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño (Fallos: 321:1124). Dicho con otras palabras, no se trata de un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre la prestación del servicio y, por ello, la responsabilidad involucrada no es subjetiva, sino objetiva".

En cuanto a la responsabilidad de los funcionarios públicos, la comisión señaló que "el funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que impliquen el ejercicio irregular de su cargo".

Acerca de la actividad lícita, aclaran que "se establece que el Estado responde, objetivamente, por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. La responsabilidad sólo comprende el resarcimiento del daño emergente; pero, si es afectada la continuación de una actividad, incluye la compensación del valor de las inversiones no amortizadas, en cuanto hayan sido razonables para su giro. Esta norma sigue criterios de varios fallos de la Corte Suprema" (de los fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial, disponibles en www.nuevocodigocivil.com.ar).

Como se ve, los fundamentos esgrimidos por la Comisión de Juristas en la presentación del Anteproyecto en cuanto a la regulación de la Responsabilidad Civil del Estado y los funcionarios públicos, se sustentan en la pacífica jurisprudencia de la CSJN al respecto y emanada de una evolución de años en torno a la interpretación de diversas normas del Código Civil que el alto tribunal había considerado aplicables, cuando de la responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos se trataba (Ibarlucía, Emilio A. "Responsabilidad del Estado y de los funcionarios públicos ¿Código Civil o Ley Provincial?", La Ley 2014-D, 7/07/2014).

Modificaciones del Poder Ejecutivo. Sin embargo, luego de recibir el Proyecto elaborado por la Comisión, el Poder Ejecutivo introdujo una serie de modificaciones al texto original dentro de las cuales eliminó esas disposiciones referidas a la Responsabilidad Civil del Estado remitiéndolas a la esfera del derecho administrativo y a la sanción de una ley especial que regulara la Responsabilidad del Estado.

De ese modo, pasaba a ser tarea del Congreso de la Nación, regular la responsabilidad del Estado Nacional, y de las diversas legislaturas provinciales regular la responsabilidad de los Estados Provinciales.

La norma nacional fue sancionada en el mes de noviembre de 2013 por el Congreso de la Nación, mediante Ley N° 26.944, promulgada el 7 de agosto de 2014 (B.O. 8/8/2014).

En términos generales, la ley si bien consagra la responsabilidad objetiva y directa del Estado Nacional, ha restringido de manera notoria el alcance de la Responsabilidad del Estado (GELLI, María Angelica "Lectura constitucional de la ley de responsabilidad del Estado", en La Ley 2014-E, 649).

Sobre todo al desestimar la aplicación del Código Civil (Art. 1°) con lo cual inmediatamente se limita la reparación de los daños, teniendo en cuenta que rige en el ámbito civil el principio de la reparación plena (Art. 1740 CCyC), y se desestima la función preventiva de la responsabilidad civil que impone expresamente el deber de evitar causar un daño (Art. 1710 CCyC) y otorga una acción de prevención de daños (Art. 1711 CCyC).

El Art. 3° limita el reconocimiento del daño moral y otras consecuencias no patrimoniales, al establecer que "el daño debe ser mensurable en dinero" (Art. 3° inc. a).

Además, considera excepcional la responsabilidad del Estado por actividad lícita que cause daños, eliminando en todos los casos el reconocimiento del lucro cesante en la materia (Art. 5°), además de desconocer la responsabilidad del Estado por actividad judicial lícita.

Y por último se dispuso que el Estado no debe responder, ni aún en forma subsidiaria, por los perjuicios ocasionados por los concesionarios o contratistas de los servicios públicos a los cuales se les atribuya o encomiende un cometido estatal, cuando la acción u omisión sea imputable a la función encomendada (Art. 6°).

Importa destacar a su vez que la ley no contiene regulaciones para supuestos típicos de responsabilidad como los vinculados a la responsabilidad civil por el riesgo o vicio de las cosas (Art. 1757 CCyC), que podría generar una limitación indebida de la responsabilidad estatal en este ámbito.

Ahora bien, esta ley sólo resulta aplicable al Estado Nacional, y si las Provincias no sancionan su propia ley que regule su responsabilidad extracontractual (o adhieran a la ley nacional), surgen algunos interrogantes. Por ejemplo, ¿Qué pasaría frente a una eventual responsabilidad concurrente por daños de un Estado Provincial con el Estado Nacional? El Estado Nacional respondería por la ley especial, pero para responsabilizar al Estado Provincial ¿habría que recurrir a las normas del Código Civil? Esto parece ilógico si se tiene en cuenta que el Art. 1° de la ley prohíbe la aplicación directa o subsidiaria del Código Civil, y además, al no contar con regulación alguna sobre la responsabilidad del Estado en el Código no habría sustento normativo para responsabilizar a los funcionarios públicos o al Estado con fundamento en la doctrina elaborada en torno al actual Art. 1112 CC.

Los tribunales deberán decidir si aplican el Código Civil por analogía (para así salvar la prohibición de aplicación directa o subsidiaria), recurriendo a la Constitución Nacional y la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, o una ley que tiene un ámbito de vigencia territorial extraño.

Puede suceder que las jurisdicciones locales finalmente decidan legislar lo relativo a la responsabilidad de cada Estado, pero si así sucede, no deberían omitir las soluciones diseñadas por la Corte Suprema en la materia, los desarrollos de la doctrina, y los importantes avances contenidos en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

De todas maneras, la cuestión no parece ir en ese sentido ya que no todas las provincias han sancionado una ley referida a la responsabilidad extracontractual del Estado (se pueden contar por ej. a la provincia de Santa Cruz por Ley N° 3.396; o la provincia de Chubut por Ley N° 560), con lo cual la cuestión se torna mucho más compleja, ya que de continuar esta situación, a la entrada en vigencia de la norma la responsabilidad por daños del Estado Nacional, del Estado Provincial y del Municipal se regirían por normas distintas, violentando la seguridad jurídica.

Acerca de la necesariedad de volver a la redacción original elaborada por la Comisión de Reformas. Entendemos que la responsabilidad patrimonial del Estado por los daños que derivan de su actividad ilegítima o legítima debe estar sustentada en normas de derecho común, dictadas por el Congreso de la Nación, que regulen de modo uniforme la cuestión en todo el territorio nacional.

Estamos convencidos, al igual que gran parte de la doctrina jurídica nacional, que las provincias no tienen, en principio, competencia para legislar sobre las cuestiones sustanciales que hacen a la reparación del daño causado por el Estado (Ramón Pizarro - Carlos Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado - Obligaciones", Tomo V, pág. 240, 1° ed. Hammurabi, 2012. En el mismo sentido se expresan juristas de la talla de Aída Kemelmajer de Carlucci, Jorge Mosset Iturraspe, Carlos Parellada, Cuadros, entre otros).

De ninguna manera puede admitirse que cada Estado provincial module la responsabilidad patrimonial del Estado a su gusto y antojo, de manera distinta a lo que una ley de fondo disponga, como puede efectivamente suceder, ya que dicha materia es competencia exclusiva del Congreso de la Nación, delegada por las provincias, y por lo tanto resulta palmariamente inconstitucional.

De sostenerse la vigencia de la norma en cuestión, podría llegar a concebirse por ejemplo que un Estado provincial disponga que responde sólo en casos taxativamente previstos por ley, o únicamente por daño material y no por daño moral, o de manera tarifada, lo cual es un absurdo (Ramón Pizarro - Carlos Vallespinos, "Instituciones de Derecho Privado.. op. cit." Pág. 241). Podrá sostenerse en esos casos que si una norma provincial limita de tal manera la responsabilidad del Estado contrariando disposiciones constitucionales, daría lugar a un eventual planteo de inconstitucionalidad ante la justicia. Pero para ello se compele a los ciudadanos a recorrer el engorroso camino de la justicia, generalmente lleno de obstáculos, para que luego de superar todos los vallados pueda llegar a obtener la reparación adecuada, lo cual resulta perverso.

La responsabilidad por daños causados por las personas físicas y jurídicas, públicas y privadas, es una cuestión de derecho común o de fondo y no un mero tema administrativo de derecho público provincial. La Responsabilidad del Estado debe regularse por reglas y principios uniformes en todo el territorio de la Nación, ya que se trata de derecho de fondo que no puede ser contradicho por disposiciones emanadas de legislaturas provinciales (Pizarro, Ramón; op. cit. Pág. 243).

En nuestro país la responsabilidad del Estado emerge directamente de la Constitución Nacional y los Tratados Internacionales de Derechos Humanos incorporados por el Art. 75 inc. 22 CN, y constituye un principio cardinal de la república democrática y de un Estado constitucional. En términos generales la supresión de las normas que rigen la Responsabilidad del Estado por daños en el derecho común es inconstitucional, en cuanto agravia la garantía de igualdad, el derecho a la reparación, el derecho de acceso a la justicia, y el derecho de propiedad (Arts. 16, 17, 18 y 19 CN), y al ser una cuestión de derecho común, y por ende delegada por las provincias, no puede ser regulada por las legislaturas provinciales.

Contundentes afirmaciones de las Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Es dable resaltar que en las "XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil" realizadas en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires los días 1, 2 y 3 de octubre de 2013, la Comisión N° 3 de "Derecho de Daños" trato específicamente el tema de la Responsabilidad del Estado y los funcionarios públicos y su regulación en el Código Civil y Comercial.

En ese marco, la comisión emitió varios despachos por unanimidad detallando los criterios que fundamentan la responsabilidad civil del Estado, y por qué debería ser regulada dentro de las normas del Derecho Común, tal como lo hacía el Anteproyecto elaborado por la Comisión de Reformas y que proponemos en el presente proyecto.

En ese sentido, se sostuvo de lege data que: "1). La responsabilidad del Estado por daños tiene su fundamento en la Constitución Nacional, en los Tratados Internacionales y en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. UNANIMIDAD. 2). ... surge de la existencia de un sistema jurídico y político del estado de derecho, caracterizado por su indispensable sujeción a un régimen normado y al control de los jueces UNANIMIDAD. 3). La responsabilidad del Estado por daños debe estar reglada dentro del derecho común en su significación constitucional, por ser una fuente de la obligación de resarcir (Art. 75 inc. 12 y 126 de la Constitución Nacional). UNANIMIDAD. 4). La responsabilidad del Estado por daños se basa sustancialmente en las normas del derecho civil, que pertenecen a la teoría general del derecho, sin perjuicio de que deben considerarse también las características propias de la actividad estatal y los principios y normas del derecho público que la rigen. UNANIMIDAD....".

Además, y teniendo en consideración que al momento de realización de las Jornadas el Proyecto de Código Civil y Comercial Unificado ya contaba con las modificaciones realizadas por el Poder Ejecutivo, y había sido enviado para su tratamiento a este Honorable Congreso de la Nación, se analizaron éstas últimas modificaciones en lo relativo a la Responsabilidad Civil del Estado. En ese sentido, la Comisión respectiva sostuvo de lege ferenda que:

"1). La supresión de las normas que rigen la Responsabilidad del Estado por daños en el derecho común, es inconstitucional, en cuanto agravia la garantía de igualdad, el derecho a la reparación, el derecho de acceso a la justicia y el derecho de propiedad (Arts. 16, 17, 18 y 19 de la Constitución Nacional). UNANIMIDAD. 2). Apartarse del bloque de constitucionalidad en materia de responsabilidad del Estado por daños, puede comprometer su responsabilidad internacional. Unanimidad. 3). La Responsabilidad del Estado por daños debe regirse según lo dispuesto por los criterios que inspiran la solución propuesta por el Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012. Unanimidad. 4). La Responsabilidad del Estado por hechos ilícitos, debe regirse por el Art. 1764 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: "El Estado responde, objetivamente, por los daños causados por el ejercicio irregular de sus funciones, sin que sea necesario identificar a su autor. Para tales fines se debe apreciar la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño. Unanimidad. 5). La Responsabilidad por hechos ilícitos del funcionario o empleado público, debe regirse por el Art. 1765 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: Responsabilidad del funcionario y del empleado público. El funcionario o empleado público es responsable por los daños causados a los particulares por acciones u omisiones que implican el ejercicio irregular de su cargo. Las responsabilidades del funcionario o empleado público y del Estado son concurrentes. Unanimidad. 6). La Responsabilidad del Estado por actos lícitos, debe regirse por la primera parte del Art. 1766 del Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012, que dispone: El Estado responde objetivamente por los daños derivados de sus actos lícitos que sacrifican intereses de los particulares con desigual reparto de las cargas públicas. Unanimidad".

En definitiva, las conclusiones de la Comisión de Derecho de Daños de las Jornadas fueron contundentes en cuanto a que la Responsabilidad del Estado por daños debe regirse según lo dispuesto por los criterios que inspiran la solución propuesta por el Anteproyecto de la Comisión de Reformas del Código Civil y Comercial del año 2012.

Como se ve, el objeto de la presente iniciativa va en sentido coincidente con los sólidos argumentos emanados de las conclusiones de tan importante evento científico, y por ello han sido reproducidos en los presentes fundamentos. Creemos que resulta imperioso volver a la redacción original de los Arts. 1764, 1765 y 1766 CCyC propuestos por la Comisión de Reformas designada oportunamente por el Poder Ejecutivo, y de esta manera introducir nuevamente la Responsabilidad del Estado dentro de las normas del Código Civil y Comercial.

Derogación Ley N° 26.944. Ahora bien, para ello es necesario derogar la Ley N° 26.944, de Responsabilidad Extracontractual del Estado, que no tuvo otro fin más que el de fortalecer la impunidad del Estado y sus funcionarios, incrementando la protección del dañador, y que va en contra de las grandes conquistas del Derecho de Daños para brindar una mayor protección a la víctima del hecho lesivo.

Por los fundamentos expuestos, solicito a mis pares me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley.