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PROYECTO DE TP
Expediente 6037-D-2009
Sumario: CREACION DEL SISTEMA DE PROTECCION SOCIAL.
Fecha: 09/12/2009
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 174
El Senado y Cámara de Diputados...
SISTEMA DE PROTECCION
SOCIAL
Artículo 1: Aprobar las bases del
sistema de previsión social para las contingencias de vejez, invalidez y muerte
que regirá en la República Argentina respetando los postulados establecidos en
los artículos 14 bis, 75 inciso 12, 75 inciso 19, 75 inciso 23, 99 inciso 6, 125 y
en los tratados internacionales incorporados al texto constitucional por imperio
de lo dispuesto en el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional.
Capitulo I
OBJETIVOS Y PRINCIPIOS
Artículo 2: Disposición general: La
presente ley define, en el ámbito de lo establecido en la Constitución Nacional,
las bases generales en que se asentará el sistema público solidario de previsión
social, en adelante designado como "el sistema" y los sistemas
complementarios que, a iniciativa particular, pudieran crearse con fines
análogos.
Artículo 3: Objetivos: Constituyen
objetivos prioritarios de la presente ley:
a) Mejorar las condiciones y los
niveles de protección social en materia de cobertura de las contingencias de
vejez, invalidez y muerte.
b) Mejorar la eficacia de todo el
sistema y, en especial, la eficiencia en su gestión.
c) Establecer la sustentabilidad
financiera del sistema para garantizar una prestación adecuada a la historia
laboral de los ciudadanos, acorde con el nivel de desenvolvimiento económico y
social alcanzado.
Artículo 4: Derecho de la seguridad
social.
1. Todos los ciudadanos tienen
derecho a la seguridad social . En especial los trabajadores tienen derecho al
seguro social.
2. El derecho a la seguridad social
y el derecho al seguro social será regulado por lo dispuesto en la Constitución
Nacional y en los tratados internacionales que la integran.
Artículo 5: Principios. Son
principios generales del sistema, el de universalidad, de igualdad, de equidad
social, de discriminación positiva, de solidaridad, de inserción social, de
conservación de los derechos adquiridos al amparo de leyes anteriores, de
responsabilidad pública, de complementariedad, de garantía judicial, de unidad,
de eficacia, de descentralización, de participación en la administración, y de
libre acceso a la información.
Artículo 6: Principio de
universalidad. El principio de universalidad consiste en el acceso de todos los
ciudadanos a la protección social asegurada por el sistema en los términos
definidos en esta ley.
Artículo 7: Principio de igualdad. El
principio de igualdad consiste en el derecho de los beneficiarios de no ser
discriminados por causa alguna, en especial por motivos de raza, sexo,
nacionalidad o religión, sin perjuicio , cuando correspondiera de la exigencia de
residencia o de la aplicación de los regímenes de reciprocidad nacionales o
internacionales.
Artículo 8: Principio de equidad
social. El principio de equidad social se traduce en no dar tratamiento desigual
a situaciones iguales o no dar tratamiento diferenciado a situaciones
desiguales.
Artículo 9: Principio de
discriminación positiva. El principio de discriminación positiva consiste en la
flexibilización de las prestaciones en función de las necesidades y
especificidades sociales de grupos de ciudadanos en situación de riesgos a
proteger en los términos definidos por esta ley.
Artículo 10: Principio de
solidaridad. El principio de solidaridad consiste en la responsabilidad colectiva
de todos los ciudadanos, en el plano nacional, laboral e intergeneracional,
efectuado los aportes y las contribuciones en función del colectivo social con la
participación financiera del estado nacional, en los términos de la presente
ley.
Artículo 11: Principio de inserción
social. El principio de inserción social se traduce en el efecto de las prestaciones
de eliminar las causas de la marginalidad y la exclusión social permitiendo al
beneficiario desenvolverse como ciudadano integrado a la vida social.
Artículo 12: Principio de la
conservación de los derechos adquiridos. El principio de los derechos adquiridos
implica el respeto al sistema previsional adquirido por leyes anteriores y su
expresa conservación y defensa hasta la extinción del beneficio.
Artículo 13: Principio de la
responsabilidad pública. El principio de la responsabilidad pública consiste en el
deber del Estado de crear las condiciones necesarias para efectivizar el derecho
a la seguridad social y en cumplimiento de la Constitución Nacional se organice,
coordine y subsidie un sistema solidario de seguridad social pública.
Artículo 14: Principio de
complementariedad. El principio de complementariedad consiste en articular las
formas de protección social pública con formas asociativas como las
cooperativas, las asociaciones, las cajas complementarias, o cualquier otra
forma que tengan por objeto mejorar la cobertura de las contingencias, ya sea
bajo esquemas asociativos o contractuales, por encima de los niveles
garantizados en el sistema general.
Artículo 15: Principio de garantía
judicial. El principio de garantía judicial implica que los interesados tendrán un
rápido acceso a los tribunales para hacer respetar sus derechos, los que
deberán expedirse en tiempo útil bajo un procedimiento simple, rápido, eficaz y
de impulsión de oficio.
Artículo 16: Principio de unidad. El
principio de unidad significa que la administración de las instituciones de la
seguridad social debe ser articulada para coordinar y armonizar la
administración de todos los sistemas.
Artículo 17: Principio de eficacia. El
principio de eficacia consiste en conceder oportunamente las prestaciones
legalmente previstas para que cumplan el fin de reparar la eventualidad y
otorgar condiciones dignas de vida en el momento oportuno. Las dilaciones,
demoras o esperas significarán grave agravio contra el ciudadano, dándole a
este derecho a resarcirse del estado.
Articulo 18: Principio de
descentralización. El principio de descentralización se manifiesta en la
autonomía de las instituciones de seguridad social teniendo en cuenta la
necesidad de una mayor aproximación a los ciudadanos sin perjuicio del
planeamiento del sistema y del dictado de normas de carácter nacional que
junto con la supervisión y fiscalización es competencia de las autoridades
públicas.
Artículo 19: Principio de
participación en la administración. El principio de participación en la
administración implica la participación de los interesados en la administración
del sistema, debiendo además los ciudadanos participar en el planeamiento y
evaluación de las instituciones de gestión.
Artículo 20: Principio de
información. El principio de información consiste en la divulgación a todos los
ciudadanos de los derechos a la seguridad social y al seguro social así como la
publicidad y el acceso a todos los datos que se refieran a la gestión, aplicación
y proyección del sistema. Todo ciudadano tiene derecho a la atención
personalizada y a que se estudie su caso particular y se le informe
gratuitamente sobre su situación individual en el sistema, así como al
otorgamiento de oficio de los beneficios.
Artículo 21: Relaciones con los
sistemas previsionales extranjeros. El Estado Nacional está obligado a celebrar
tratados internacionales con aquellos países con quien no los tuviera para
garantizar la igualdad de trato para los trabajadores y sus familias que ejerzan
actividades en el país o para los nacionales que ejerzan actividades en el
extranjero. Del mismo modo deberá celebrar acuerdos que reconozcan en
forma recíproca los derechos adquiridos o en curso de adquisición en cada país
firmante. Los acuerdos internacionales garantizaran al trabajador el derecho a
participar y/o tener representantes en las instituciones de seguridad social del
país donde se encuentren.
Capitulo II
SISTEMA SOLIDARIO DE
SEGURIDAD SOCIAL
Sección I
Disposiciones generales
Artículo 22: Objetivos y naturaleza
del sistema.
1. El sistema tiene por objeto el
derecho a la cobertura social de todo ciudadano que por las contingencias de
invalidez, vejez o muerte no se encuentra en condiciones de obtener, para sí y
para su familia, el sustento mediante su trabajo
2. El sistema se estructura en base
al principio de solidaridad
a) En el plano nacional, a través
de las transferencias de recursos entre ciudadanos de forma de permitir a todos
una efectiva igualdad de oportunidades y una garantía de una prestación social
mínima para los más desfavorecidos.
b) En el plano laboral, a través del
funcionamiento de mecanismos redistributivos en el ámbito de la protección de
base profesional. Reconociendo el seguro social como método de financiación
con salario diferido compuesto por aporte y contribución.
c) En el plano intergeneracional, a
través de la combinación de ambos métodos de financiamiento, agregándose lo
que pudiera provenir de sistemas complementarios de capitalización.
Artículo 23: Administración y
gestión del sistema.
1. Compete al Estado garantizar la
administración y gestión del sistema público en la forma que establece la
Constitución Nacional reservándose la fiscalización y supervisión de todos los
sistemas complementarios.
2. El sistema de solidaridad de
seguridad social será un conjunto estructurado de normas que garanticen los
objetivos de la protección social.
Artículo 24: Composición del
sistema. El sistema solidario de seguridad social engloba al sistema de
protección social ciudadana, al seguro social de base profesional y a los
sistemas complementarios que se acojan a esta ley y que serán de carácter
voluntario
Sección II
SUBSISTEMA DE PROTECCION
SOCIAL CIUDADANA
Subsección I
Disposiciones generales
Artículo 25: Objetivos. El
subsistema de protección social ciudadana tiene por objetivo asegurar los
derechos básicos que garanticen la igualdad de oportunidades y los mínimos
vitales de subsistencia para erradicar las situaciones de pobreza o prevenir la
pobreza.
Artículo 26: Ámbito personal. El
susbsistema de protección social ciudadana resulta aplicable a la totalidad de
los ciudadanos nacionales y a los residentes con más de diez años en el país.
Los ciudadanos que se encuentren en situación de carencia o marginación
social tendrán derecho a una diferenciación positiva en la regulación de su
beneficio.
Artículo 27: Ámbito material. El
subsistema de protección social ciudadana cubre las siguientes
contingencias:
a) Invalidez
b) Vejez
c) Muerte
d) Cargas de familia de invalidez,
vejez o muerte
e) Gastos de sepelio
f) Adicional por Insuficiencia social
de invalidez, vejez o muerte
Artículo 28: Régimen del
subsistema de protección social ciudadana. El subsistema de protección social
ciudadana forma parte e integra el sistema solidario de seguridad social.
Subsección II
Sistema solidario de seguridad
social
Artículo 29: Objetivos. El sistema
solidario de seguridad social tiene por objeto la protección de las contingencias
referidas en los incisos a) hasta el e) del artículo 27.
Artículo 30: Condiciones de
acceso.
1. Es condición general de acceso
a la protección social ciudadana la nacionalidad argentina o la residencia en el
territorio por un tiempo superior a diez años y la edad establecida en la
ley
2. Es condición general de acceso
al seguro social la cantidad de años desempeñados en actividad laboral
cualquiera fuere su forma y la edad establecida en la ley.
3. El acceso a las prestaciones
complementarias dependerá del régimen que cada sistema adopte según se
trate de actividades asociativas, de cajas profesionales, de cajas
complementarias o de sistemas voluntarios basados en la contratación de
seguros comerciales de capitalización.
Artículo 31: Condición de
nacionalidad o residencia. La ley establecerá la forma de acreditar la residencia
en el país, pudiéndose establecer convenios internacionales que en forma
recíproca computen los años laborados en el territorio extranjero como si
fueran propios para la adquisición de este beneficio.
Artículo 32: Prestaciones.
1. La protección social del régimen
solidario de seguridad social se concretará a través de las siguientes
prestaciones:
a) Haberes dinerarios mensuales y
consecutivos con su correspondiente aguinaldo para las contingencias
establecidas en los incisos a) , b) y c) del artículo 27.
b) Suma dineraria equivalente al
valor de un sepelio para la contingencia de muerte prevista en el inciso e) del
artículo 27.
c) Sumas de dinero adicionales
mensuales y consecutivas para las contingencias de cargas de familia previstas
en el inciso d ) del artículo 27.
d) Sumas de dinero o entregas en
especie para la contingencia de insuficiencia social prevista en el inciso f) del
artículo 27.
Artículo 33: Afiliación al seguro
social. Los beneficios del seguro social de base profesional requerirán la
afiliación compulsiva al sistema y la participación de todos los actores sociales
para la efectiva aportación de los períodos que correspondiere.
Artículo 34: Montos de las
prestaciones.
1. Los montos del haber
correspondiente a la protección social ciudadana será fijado por ley y tendrá por
objetivo garantizar las necesidades mínimas vitales de los ciudadanos para
evitar la pobreza.
2. Los montos de las prestaciones
pecuniarias del régimen de seguro social serán fijadas conforme cálculos
actuariales que garanticen el equilibrio económico financiero del sistema
conforme los niveles de aportes y contribuciones establecidos sobre los salarios
y su objetivo será garantizar al trabajador un nivel similar al que gozaba
durante su vida laboral.
3. Los montos de los haberes
correspondientes a los beneficios complementarios serán fijados por cada
régimen conforme su modalidad.
4. En todos los casos los montos
de las prestaciones serán móviles.
Subsección III
Adicional por Insuficiencia
social de invalidez, vejez y muerte
Artículo 35: Objetivos.
1. El complemento de insuficiencia
social de invalidez, vejez y muerte tiene por objetivo promover la integración
social de los ciudadanos y sus familias que por la exclusión social o la extrema
pobreza no satisfacen la contingencia de invalidez, vejez o muerte con el
beneficio de protección social ciudadana.
2. El complemento de insuficiencia
social de invalidez, vejez o muerte deberá ser articulado con políticas sociales
públicas de carácter general, tales como el suministro de agua potable , el
sistema de cloacas, la vacunación, la construcción de viviendas, los planes
alimentarios, etc.
Artículo 36: Principios
orientadores. Para la prosecución de sus objetivos el complemento por
insuficiencia social de invalidez, vejez y muerte deberá obedecer los siguientes
principios:
a) Satisfacción de las necesidades
básicas insatisfechas de los individuos y las familias de mayores carencias.
b) Prevención ante los fenómenos
económicos y sociales susceptibles de poner en estado de fragilidad social a los
individuos y/o las comunidades.
c) Inserción social de los
individuos en la comunidad.
d ) Garantía de equidad y justicia
social entre los ciudadanos y la comunidad.
e) Compromiso de responsabilidad
de los destinatarios.
f) Personalización, selectividad y
flexibilidad de las prestaciones de modo de permitir su eficacia.
g) Utilización eficiente de los
servicios sociales y del equipamiento con fines sociales.
Artículo 37: Prestaciones. La
protección de la insuficiencia establecida en esta subsección se podrá conceder
a través de:
a) Prestaciones pecuniarias
b) Prestaciones en especie
c) Utilización de servicios sociales y
equipamiento social de programas sociales ya existentes
d) Programas sociales de combate
a la pobreza.
Artículo 38: Servicios sociales y
equipamiento social. El estado está obligado a poner a disposición todos los
servicios sociales existentes con sus respectivos equipamientos debiendo utilizar
los servicios de las universidades nacionales, provinciales, públicas o privadas y
diseñar programas de participación de los estudiantes de carreras afines en la
instrumentación de este adicional del sistema.
Sección III
Protección de la familia en la
cobertura de vejez, invalidez y muerte
Artículo 39: Objetivos. El
subsistema de protección de la familia en la cobertura de vejez, invalidez y
muerte tiene por objetivo garantizar la compensación de las cargas familiares
para que los beneficios resulten satisfactorios para todos en la misma
intensidad.
Artículo 40: Ambito personal. El
subsistema de protección a la familia resulta aplicable a la totalidad de los
ciudadanos que tengan derecho a las prestaciones previstas en esta ley.
Artículo 41: Ambito material. El
subsistema de protección a la familia en la cobertura de invalidez, vejez y
muerte tiene las siguientes asignaciones familiares.
a) asignación por cónyuge
b) asignación por hijo
c) asignación por hijo
discapacitado
d) asignación mensual por
escolaridad
e) asignación por ayuda escolar
anual
f) asignación prenatal
g) asignación por guarda, tenencia
o tutela
h) asignación por matrimonio
i) asignación por nacimiento
j) asignación por adopción
k) asignación por familia
numerosa.
Artículo 42: Condiciones de
acceso.
1. Ser beneficiario de alguna de las
prestaciones establecidas en esta ley para las contingencias de vejez, invalidez
o muerte.
2. El cónyuge o los hijos que
generan derecho a los beneficios deben tener residencia en la República
Argentina.
3. Los hijos que generan derecho
al beneficio deben ser menores de 21 años, excepto que fueren discapacitados
para el trabajo y estuvieren a cargo del beneficiario, en ese caso el beneficio no
reconoce limite de edad.
4. La reglamentación establecerá
los requisitos que deberán acreditarse para percibir las asignaciones por
escolaridad.
5. Los titulares que tuvieren más
de tres hijos recibirán la asignación prevista en el inciso k) del artículo 41 con el
objeto de equilibrar el exceso de gastos que ocasiona la familia numerosa.
Artículo 43: Prestaciones.
1. Las asignaciones previstas en el
artículo 41 consistirán en prestaciones pecuniarias fijadas por ley.
2. Las asignaciones serán de igual
monto para todos los beneficiarios, no pudiéndose hacer distinciones por rango
de haberes.
3. Las prestaciones podrán ser
diferenciadas cuando se trate de beneficiarios que viven en zonas geográficas
que impliquen mayores gastos por el alto costo de vida o cuando se trate de
familias monoparentales.
Artículo 44: Monto de las
prestaciones.
Los montos de las prestaciones
serán establecidos en importes equivalentes a los que tuvieran las prestaciones
familiares que perciben los trabajadores activos del ámbito privado.
Sección IV
El SEGURO SOCIAL
Subsección I
Disposiciones generales
Artículo 45: Objetivo. El
subsistema de seguro social tiene por objeto esencial compensar la pérdida de
capacidad de trabajo cuando ocurran las contingencias de vejez, invalidez o
muerte.
Artículo 46: Ambito personal.
1. Están obligatoriamente
comprendidos en el ámbito del seguro social en calidad de afiliados los
trabajadores en relación de dependencia del sector público o privado y los
trabajadores autónomos.
2. Las personas que no encuadren
en ninguna de las categorías enunciadas podrán adherir voluntariamente al
seguro social.
Artículo 47: Ambito material.
1. La protección del seguro social
ampara las siguientes contingencias:
a) Invalidez
b) Vejez
c) Muerte
d) Cargas de familia en invalidez,
vejez o muerte
e) Gastos de sepelio.
2. Las contingencias protegidas
podrán ser ampliadas por necesidades de cobertura de determinados grupos de
trabajadores o disminuidas para categorías de trabajadores con modalidades de
trabajo especiales como los trabajadores independientes.
Artículo 48: Principio de
cotización.
El seguro social tiene por base los
aportes y contribuciones que constituyen el salario diferido de los trabajadores
y forma una masa de propiedad común independiente de los recursos de rentas
generales.
Artículo 49: Regímenes
comprendidos.
El seguro social reconoce la
existencia de regímenes diferenciales, regímenes especiales, regímenes
profesionales y regímenes provinciales.
Subsección II
Condiciones y requisitos
Artículo 50: Condiciones de
acceso. Son condiciones de acceso para adquirir los beneficios del seguro social
la afiliación al sistema, cumplir con los requisitos de mínimos de años de
servicios con aportes y haber cumplido la edad establecida en la ley.
Artículo 51: Prestaciones.
1 Las prestaciones tendrán por
objeto substituir los salarios de actividad laboral perdidos por la contingencia y
al mismo tiempo la compensación de los mayores gastos que la contingencia
pudiera erogar.
2. Para determinar las
prestaciones por invalidez se tendrá en cuenta las características de la actividad
del peticionante y su nivel socioeconómico y cultural.
Artículo 52: Características de las
prestaciones.
1 El derecho a las prestaciones
dependerá de un plazo mínimo de permanencia en el sistema y de un plazo
mínimo con aportes y contribuciones.
2. La falta de afiliación en tiempo y
forma cuando se demuestre la real prestación de servicios dependientes no
afectará el derecho al cómputo de esos períodos ni el derecho a las
prestaciones.
3. La obligación de pago de los
aportes y contribuciones corresponde al empleador y la falta de pago o los
pagos deficientes no afectará en modo alguno el derecho del trabajador a los
beneficios.
4. Los trabajadores autónomos
gozaran de facilidades en el pago de las contribuciones para que se les permita
acceder a los beneficios aún cuando existieran períodos impagos, períodos
alternados, montos pagados en menor cuantía o circunstancias similares.
5. El derecho a las prestaciones es
independiente de los valores depositados en concepto de aportes y
contribuciones a lo largo de la vida laboral, no existiendo vinculación jurídica
alguna entre estas sumas y el monto del beneficio.
Artículo 53: Determinación de los
montos de las prestaciones.
1 Constituye un elemento
fundamental para la determinación del monto de los beneficios el monto de las
remuneraciones percibidas por el trabajador. El monto de las prestaciones no
podrá ser inferior al CINCUENTA POR CIENTO (50%) de las remuneraciones
que sirvan como base para el cálculo del haber.
2 Sin perjuicio de lo expresado en
1. podrán tenerse en cuenta además otras circunstancias como la excesiva
permanencia en el sistema o la elevada edad del peticionante.
3. Siempre que de la
determinación del haber en las condiciones establecidas en 1 y 2 resultare un
monto inferior a un salario básico deberá establecerse un monto mínimo.
4. De igual modo si del resultado
de la operación matemática resultara un monto excesivo en relación a la media
de salarios deberá establecerse un monto máximo.
Artículo 54: Limites mínimos de los
beneficios.
1. Los mínimos legales de los
beneficios serán fijados con referencia al valor del salario mínimo vital y móvil
o por la remuneración mínima mensual media percibida por la generalidad de
los trabajadores.
2. La fijación del mínimo legal será
independiente del monto que le correspondiera percibir al interesado por el
beneficio de protección social ciudadana.
3. Los mínimos serán móviles en
función de las variaciones de las remuneraciones de la actividad.
Artículo 55: Actualización de la
base de cálculo.
Las remuneraciones que sirven de
base al cálculo de los haberes deberán ser actualizadas conforme a índices que
reflejen el poder adquisitivo de los montos.
Artículo 56: Conservación de
derechos.
1. Es aplicable al régimen de
seguridad social para la cobertura de vejez, invalidez y muerte el principio de
conservación de derechos adquiridos y en formación.
2 A los efectos del punto anterior
se considera:
a) Derechos adquiridos son los que
se encuentran reconocidos y en ejecución habiendo sido otorgados conforme a
los requisitos legales del momento de su otorgamiento.
b) Derechos en formación son los
que corresponden a etapas legales ya cumplidas aunque no resulten suficientes
para adquirir los beneficios. Son derechos en formación los servicios laborados
bajo un régimen previsional que no exigía aportes por esos períodos o las
sumas correspondientes a remuneraciones percibidas bajo otros regímenes
legales previsionales. En ambos casos los servicios o las remuneraciones deben
encontrarse registradas a nombre del beneficiario para su reconocimiento en el
nuevo régimen.
3. El derecho a los beneficios se
mantiene aún cuando el beneficiario se traslade a otro país o mude su
residencia. El derecho a su cobro puede supeditarse a la residencia en la
República o a la residencia en aquellas naciones con las que el país hubiere
celebrado acuerdos internacionales al efecto.
Artículo 57: Determinación del
valor de las cotizaciones .
1 El valor de los aportes y
contribuciones será determinado conforme cálculos actuariales que permitan el
equilibrio económico financiero del sistema, sin perjuicio de las contribuciones
de rentas generales a que se obliga el Estado Nacional para sostener los
beneficios correspondientes a los viejos sistemas y los desequilibrios que se
pudieran producir por políticas de reducción de contribuciones u otras razones
imputables al Estado Nacional.
2. La base de los aportes y
contribuciones serán las remuneraciones reales de los trabajadores
dependientes sin otra excepción que los beneficios sociales otorgados en forma
generalizada a todas las actividades laborales.
3. El valor de las contribuciones
correspondientes a los trabajadores autónomos se efectuará sobre montos fijos
preestablecidos con independencia de la situación fiscal del contribuyente o de
su nivel de ingresos o ganancias. No se podrán establecer diferenciaciones en el
monto de la cotización por circunstancias tales como la antigüedad en la
matricula profesional, la cantidad de trabajadores dependientes, la posición
societaria o cualquier otra circunstancia ajena al objeto de la protección de la
contingencia.
Artículo 58: Responsabilidad de
pago.
Son responsables del pago de las
cotizaciones los empleadores y los trabajadores independientes . Los primeros
serán responsables por los aportes y contribuciones de sus trabajadores
dependientes, debiendo descontar de la remuneración bruta total el porcentaje
que corresponde a aporte personal.
Artículo 59: Cobro compulsivo y
prescripción de las cotizaciones.
1 El cobro de los aportes y
contribuciones se realizará en forma compulsiva a través de un proceso
ejecutivo que facilite el ingreso de recursos al sistema
2 El cobro de las cotizaciones a la
seguridad social prescribe a los diez años.
3. Los períodos prescritos se
consideraran pagos a los efectos del otorgamiento de los beneficios del régimen
de trabajadores dependientes y en ningún caso afectaran los derechos del
trabajador.
4 Para el otorgamiento de los
beneficios de los trabajadores autónomos sólo podrán utilizarse períodos
efectivamente abonados. Los restantes podrán renunciarse.
Sección V
Disposiciones comunes
Subsección I
Prestaciones
Artículo 60: Acumulación de
prestaciones.
1 Salvo disposición legal en
contrario , las sumas de los haberes emergentes del sistema de seguridad social
son acumulables, integrando un solo beneficio previsional conjuntamente con
las prestaciones complementarias
2. Las prestaciones resultantes de
diferentes contingencias no son acumulables, excepto que se trate de
prestaciones derivadas de servicios correspondientes a diferentes
personas.
3. Las prestaciones del seguro
social serán acumulables con los beneficios derivados del sistema de protección
social ciudadana o de los beneficios complementarios.
Artículo 61: Prescripción del
derecho a las prestaciones.
Las prestaciones del sistema
solidario de seguridad social son imprescriptibles.
Artículo 62: Deberes del Estado,
de los beneficiarios y de los interesados.
1 . Compete al estado nacional
garantizar a los interesados la administración del seguro social y otorgar
información veraz y sencilla sobre la gestión de la totalidad del sistema.
2. Compete al estado nacional
informar en forma sencilla y veraz sobre los derechos de los ciudadanos en
materia de seguridad social.
3. Compete al estado nacional
garantizar el pago en legal forma de los beneficios otorgados y en curso de
ejecución así como las prestaciones futuras en la forma y con las modalidades
establecidas en esta ley.
4. Compete a los beneficiarios
cooperar con las instituciones de seguridad social otorgando información veraz
sobre sus circunstancias personales.
5. Compete a los interesados
administrar el seguro social con eficacia y eficiencia colaborando con el estado
en el bienestar general y la redistribución de la riqueza.
6. Compete al estado nacional
proteger el empleo dependiente, combatir todas las formas de simulación o
fraude de la relación laboral dependiente y defender el salario diferido en
beneficio de toda la comunidad
Subsección II
Garantías y protección
judicial
Artículo 63: Intransmisibilidad y
cobro parcial de las prestaciones.
1 Las prestaciones otorgadas por
la seguridad social son intransferibles.
2. Las prestaciones podrán ser
otorgadas en forma parcial en los términos en que lo establezca la ley.
Artículo 64: Garantía de derecho a
la información.
Los beneficiarios del sistema
solidario de seguridad social tienen derecho a una información adecuada sobre
sus derechos y obligaciones derivados de la presente ley y de la legislación
complementaria.
Artículo 65: Certificado de
servicios.
1. Cualquier persona física sujeta
a las obligaciones para con la seguridad social puede requerir a su empleador,
en cualquier momento, que se le otorgue un certificado de servicios y
remuneraciones que compruebe el regular cumplimiento de las obligaciones con
los sistemas de seguridad social.
2.. Cuando el particular no
obtenga la certificación requerida podrá solicitar a la autoridad administrativa
para que efectúe la correspondiente intimación al sujeto obligado al pago.
Artículo 66: Garantía de
silencio.
1. Cualquier persona o entidad
tiene derecho a que se guarde estricto silencio sobre sus datos personales, su
situación económica o financiera o cualquier otro dato relativo a su persona o
entidad. Tiene además derecho a que las instituciones de seguridad social no
divulgaran los datos obtenidos en verificaciones o controles ni los conocidos por
cualquier otro medio derivado del sistema de seguridad social:
2. Se considera que no se ha
divulgado el secreto en forma indebida siempre que el interesado haya dado su
consentimiento o exista obligación legal de denunciar el dato en cuestión.
Artículo 67: Reclamos y
quejas.
1 Los afiliados y los beneficiarios
del sistema tienen derecho a presentar reclamos y quejas al organismo
administrador cuando se consideren lesionados en sus derechos.
2. Sin perjuicio del derecho al
reclamo los interesados tendrán derecho a los recursos administrativos , los que
deberán sustanciarse de oficio y sin firma de letrado.
3 El proceso de reclamos y quejas
tendrá en todo los casos el carácter de urgente.
Artículo 68. Recurso judicial.
1. La vía judicial será expedita y
rápida. Los procedimientos serán de oficio y sin costas.
2. Las instituciones de seguridad
social están obligadas a poner a disposición del interesado un abogado para la
defensa de los derechos del beneficiario cuando éste fuera una persona sin
recursos.
Artículo 69: Declaración de
nulidad.
Cuando los beneficios hubieren
sido otorgados en base a documentos falsos o conductas dolosas se reputaran
nulos. Si el beneficio se encuentra en vías de ejecución la declaración de
nulidad sólo operará en sede judicial.
Artículo 70: Revocación de actos
inválidos.
Los jueces podrán establecer la
revocación de los actos inválidos, no sólo para el futuro sino también con
carácter retroactivo.
Cuando se trate de beneficios
otorgados en base a errores de hecho o de derecho los jueces apreciarán en
cada caso la gravedad del error y ordenaran su saneamiento. El error de
derecho nunca es imputable al interesado.
Artículo 71: Incumplimiento de las
obligaciones legales.
La falta de cumplimiento de las
obligaciones legales, ya sea a la inscripción en el sistema, al encuadramiento en
los regímenes respectivos o al cumplimiento de las cotizaciones por acción u
omisión, constituyen ilícitos penales.
Artículo 72: Conflictos entre
instituciones.
Las instituciones de la seguridad
social tienen derecho a la tutela contenciosa en los tribunales administrativos o
judiciales para la defensa de su autonomía o la defensa de sus derechos en
relación a otras instituciones o al propio estado.
Capitulo III
FINANCIAMIENTO
Artículo 73: Principios. El
financiamiento del sistema obedece al principio de diversificación de las fuentes
de financiamiento y adecuación selectiva.
Artículo 74: Principio de
diversificación de las fuentes. El principio de diversificación de las fuentes de
financiamiento implica la ampliación de las bases de recursos financieros hacía
recursos provenientes de rentas generales teniendo en cuenta la reducción de
los puestos de trabajo y la reducción de los costos de la mano de obra.
Artículo 75: Principio de la
adecuación selectiva. El principio de la adecuación selectiva consiste en
determinar las fuentes de financiamiento en forma acorde con la naturaleza de
los beneficios y el tipo de contingencia cubierta, según dependa de la historia
laboral del afiliado, de su calidad de ciudadano o de la insuficiencia social que
padece.
Artículo 76: Carga fiscal.
La carga fiscal debe respetar un
criterio estrictamente progresivo, a fin de recuperar y profundizar el objetivo
redistributivo de la Seguridad Social. En todos los casos las fuentes de
financiamiento deben garantizar una adecuada participación de los beneficios
de la Seguridad Social en la distribución del ingreso nacional.
Artículo 77: Formas de
financiamiento.
1. La protección social otorgada a
todos los ciudadanos por el hecho de serlo así como el beneficio adicional por
insuficiencia social se financiaran exclusivamente con rentas generales. Igual
fuente tendrá el seguro social en cuanto al pago de los beneficios derivados de
regímenes anteriores y otros desequilibrios financieros. El seguro social, como
su nombre lo indica, se financiará con aportes y contribuciones patronales y los
recursos provenientes de los trabajadores independientes o los afiliados
voluntarios. Las tasas de cotización se fijarán, actuarialmente, en función del
costo de los beneficios a otorgar. Los sistemas voluntarios y complementarios
se financiarán con recursos propios de los beneficiarios o con contribuciones
derivadas de acuerdos celebrados en el marco de las convenciones colectivas
de trabajo.
2. Las asignaciones familiares y el
seguro de sepelio para los beneficiarios de las prestaciones correspondientes a
vejez, invalidez y muerte en cualquiera de sus formas se financiarán
íntegramente con rentas generales.
Articulo 78: Presupuesto de la
seguridad social.
1 El presupuesto de la seguridad
será preparado por el Poder Ejecutivo en lo relativo a las obligaciones que le
conciernen y por el organismo de seguridad social que administre el seguro
social y las prestaciones de protección social ciudadana para ser presentado
anualmente al Poder Legislativo Nacional.
2. El presupuesto será
confeccionado en forma independiente del presupuesto nacional.
3 Anualmente el organismo
administrador deberá presentar conjuntamente con el presupuesto la memoria
y balance y las proyecciones financieras para el próximo quinquenio.
Capitulo IV
ORGANIZACION
Artículo 79: Estructura
orgánica.
1. La estructura orgánica del
sistema comprenderá la integración de los servicios a cargo del estado para el
otorgamiento de la prestación complementaria por insuficiencia económico
social y las prestaciones otorgadas por el seguro social conjuntamente con la
protección social ciudadana.
2. La institución que administre el
sistema de seguro social y protección social ciudadana será un organismo
público no estatal cuyo administración estará a cargo de representantes de los
empleadores y de los trabajadores con participación del Estado.
3. El Estado se reserva las tareas
de fiscalización y control de la entidad.
4. La recaudación, fiscalización y
ejecución de deudas de los aportes y contribuciones estará a cargo de la
entidad de gestión en colaboración con los organismos de recaudación
tributaria del estado nacional .
Artículo 80: Consejo Nacional de
Previsión Social.
A efectos de armonizar la
convivencia del sistema de seguridad social previsional con los regímenes de
previsión provinciales, municipales y profesionales funcionará un Consejo
Nacional de Previsión Social donde actuaran representantes de éstas entidades,
pudiendo ampliarse la participación a las entidades particulares con fines
previsionales complementarios.
Artículo 81 Sistema de
información.
A efectos de garantizar la
eficiencia del sistema, combatir la evasión, evitar superposición de prestaciones,
y asegurar la eficacia en el cobro de las cotizaciones se instrumentará un
sistema nacional de información organizado sobre bases de datos aportados
por todas las instituciones del estado que se encuentren directa o
indirectamente vinculadas al mundo del empleo.
Este sistema de información tendrá
carácter público y para la identificación de los empleadores y los beneficiarios
se utilizará un sistema registral de orden nacional.
Capitulo V
REGÍMENES
COMPLEMENTARIOS
Sección I
Regímenes complementarios de
iniciativa pública
Artículo 82: Régimen
complementario de iniciativa pública. El sistema solidario de seguridad social
podrá mantener un régimen de prestaciones complementarias de carácter
contributivo que será administrado en forma separada del seguro social
obligatorio y la prestación de protección social ciudadana . El régimen será de
prestaciones definidas y de carácter voluntario.
Podrá contener un método de
financiamiento adicional de capitalización colectiva conjuntamente con el
método de reparto.
Sección II
Regímenes complementarios de
iniciativa particular
Artículo 83: Objetivos
1. Los regímenes complementarios
tienen por objeto conceder prestaciones complementarias sobre las
garantizadas por el régimen de seguridad social y tendrán carácter facultativo.
2. Los regímenes complementarios
son reconocidos como instrumentos significativos de protección social y por tal
el estado otorgará incentivos para su eficaz desenvolvimiento.
Artículo 84: Modalidades.
Las entidades encargadas de la
administración de los regímenes complementarios privados pueden tener o no
fines de lucro y constituirse en mutuales, cooperativas, asociaciones civiles,
sociedades comerciales o cualquier otra forma aprobada por la autoridad de
aplicación.
Artículo 85: Características .
1 Las entidades de administración
de regímenes complementarios son de constitución facultativa ya sea a
instancias de una persona física o jurídica, o de un convenio colectivo de
trabajo o a instancias de una empresa privada o una organización gremial.
2. Su accionar se dirige a un grupo
determinado de personas que pueden constituirse por su pertenencia a una
comunidad, a una actividad laboral, a una empresa, o a cualquier otra forma de
comunión de intereses.
3. No obstante la adhesión al
sistema será individual y de carácter voluntario.
Artículo 86: Regímenes
profesionales complementarios.
Los regímenes profesionales
complementarios seguirán rigiendo en la actividad de que se trata sin que la
elección del interesado a un régimen complementario de iniciativa pública o
privada altere su condición de afiliado o lo desobligue de las obligaciones
contraidas.
Capitulo VI
Entidades particulares
Artículo 87: Las instituciones
particulares de seguridad social que administren prestaciones complementarias,
tengan o no fines de lucro, estarán sujetas a la inscripción en un registro
especial y serán habilitadas solo con autorización expresa del estado.
Artículo 88: El estado ejerce
facultades de control y fiscalización sobre estas entidades con el objeto de
garantizar el efectivo cumplimiento de los fines para las cuales fueron creadas.
Artículo 89: El estado se reserva el
derecho de supervisión con plenos poderes de verificación sobre las
operaciones, inversiones, contrataciones, y cualquier otra actividad de gestión
que realicen las entidades en ejercicio de su actividad .
Artículo 90: Cuando se trate de
entidades comerciales con fines de lucro el estado se reserva el derecho de fijar
o regular el precio de los servicios, fijar aranceles, establecer topes máximos de
comisión, y en general fijar las pautas que regirán las relaciones empresa
comercial - usuario.
Capitulo VII
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
Artículo 91: Resguardo de
derechos adquiridos o en formación.
1. Las regulaciones de la presente
ley no perjudican los derechos adquiridos o plazos de cobertura no vencidos
bajo el amparo de la ley anterior, no modifica la forma de cómputo de los
servicios desempeñados bajo leyes anteriores ni altera el cómputo de las
remuneraciones efectivamente percibidas .
2. Las modificaciones que se
produzcan en las contribuciones patronales o en los topes de remuneración
para la recaudación no alteraran los derechos a la integridad de los
beneficios.
3. Los beneficios que se otorgan
por esta ley son independientes del régimen de cotizaciones al que hubiera
estado sujeto el trabajador en actividad.
Artículo 92: Regímenes especiales.
Mantienen su vigencia los regímenes especiales, diferenciales,
complementarios, profesionales, provinciales y municipales existentes.
Artículo 93: Regímenes
profesionales nuevos. Esta ley reconoce el derecho a la creación de nuevos
regímenes profesionales siempre que se basen en el sistema de reparto con
carácter solidario para la actividad profesional de que se trate.
Artículo 94: Administradoras de
fondos de pensión. Las Administradoras de fondos de pensión creadas por la
ley 24.241 conservarán el derecho a administrar los recursos existentes hasta la
fecha de vigencia de la presente. Los beneficios que se deriven del mencionado
régimen se liquidarán a prorrata por el tiempo que el beneficiario hubiera
permanecido en el sistema.
Queda prohibido el cobro de
comisiones por los lapsos que transcurran desde la fecha de vigencia de la
reglamentación de esta ley y el momento efectivo de liquidar el beneficio
parcial prorrateado.
Capitulo VIII
DISPOSICIONES FINALES
Artículo 95: El Poder Ejecutivo
Nacional aprobará las normas necesarias para la ejecución de la presente ley y
su anexo en el término de 180 días a partir de su publicación.
Artículo 96: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
El presente proyecto de ley tiene
por objeto crear para los ciudadanos argentinos un sistema de seguridad social
que se adapte a los lineamientos establecidos en nuestra Constitución Nacional,
que mejore la cobertura existente extendiéndola a personas que no están
amparadas por el seguro social , que mejore los actuales niveles de prestación
y establezca un sistema solidario y previsible que aproveche los recursos
existentes en beneficio de la comunidad. Para su elaboración se ha tenido en
cuenta las siguientes disposiciones constitucionales: el preámbulo, el art. 14
bis tercer párrafo, el. art. 75 inciso 12 primer párrafo, el art. 75 inciso 19 primer
párrafo , el art. .75 inciso 22, el art. 75 inciso 23, y el art. 125 último párrafo
de la Constitución Nacional y los siguientes tratados internacionales:
Declaración americana de los Derechos y deberes del hombre (art. XVI y art.
XXXV), Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 22 y art. 25),
Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 25), Pacto
internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art. .9),
Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la
mujer (art. 11, inciso e).
Asimismo resulta necesario
establecer qué fuentes del derecho se han tenido en consideración y las
razones para ello.
La
Constitución Nacional.
La
Constitución Nacional en su propio preámbulo contempla la protección de todos
los ciudadanos frente a las contingencias de vejez, invalidez y muerte por
cuanto impulsa a "promover el bienestar general. para nosotros, para nuestra
prosperidad, y para todos los hombres del mundo que quieran habitar el suelo
argentino...."
La frase "bienestar general "que
se utiliza también en el preámbulo de la Constitución de los Estados Unidos de
América, se comprende acabadamente si se repara en la definición dada por el
Diccionario de la Lengua Española .(Real Academia Española vigésima primera
edición Espasa Calpe Madrid 1992) Allí se define al "bienestar" como el :
"Conjunto de las cosas necesarias para vivir bien; vida holgada o abastecida de
cuanto conduce a pasarlo bien y con tranquilidad; estado de la persona
humana, en el que se le hace sensible el buen funcionamiento de su actividad
somática y síquica." Y se define a "general", como lo que es común a todos los
individuos que constituyen un todo, o a muchos objetos, aunque sean de
naturaleza diferente.
Nuestra Constitución ha sido
muy generosa en cuanto a los sujetos protegidos, por cuanto no sólo se refiere
al pueblo argentino y su posteridad sino a todos los hombres del mundo que
quieran habitar el suelo argentino. Por ello, dentro de nuestra legislación, sólo
resulta exigible el requisito de residencia pero no el de nacionalidad de origen
para obtener algún beneficio de la seguridad social.
El articulado del texto
constitucional de 1853, con excepción del mandamiento contenido en el
preámbulo, no contenía disposiciones específicas sobre la protección a la vejez,
la invalidez y la muerte. Quizá porque es recién a fines del siglo XIX que
comienza a consolidarse en el mundo la idea de protección del trabajador frente
a las contingencias que le impidan obtener el sustento mediante su trabajo y es
recién, ya avanzado el siglo XX, que comienza a concebirse la idea de que dicha
protección se haga extensiva a todos los seres humanos.
Entre otras razones influyó para
ello la voz de los pontífices de la Iglesia Católica. En la encíclica "Rerum
Novarum", León XIII (año 1891) nos dice: "...los que gobiernan un pueblo
deben primero ayudar en general y con todo el complejo de leyes e
instituciones..." Cuarenta años después Pío XI en Cuadragésimo Anno recoge
los mismos principios. En Mater et Magistra (1961) nos dice Juan XXIII: "Los
sistemas de seguros sociales y de seguridad social pueden contribuir
eficazmente a una redistribución de una renta total de la comunidad política,
según criterios de justicia y equidad; y pueden por lo tanto considerarse uno de
los instrumentos para reducir los desequilibrios en el tenor de vida, entre las
varias categorías de ciudadanos".
En 1948 la Declaración Universal
de los Derechos del hombre proclamó en su art. 22:
"Toda
persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad
social..."
La reforma constitucional de
1957 responde a las ideas sociales de la posguerra y en el art. 14 bis con el
objeto de proteger el trabajo "el que gozará de la protección de las leyes",
introduce el seguro social como derecho fundamental del trabajador.
En este párrafo el constituyente
determinó no sólo el rol tutelar que le cabe al Estado, sino también el método
de financiación de las coberturas, la forma de administración de esos fondos,
los sujetos facultados para su administración, los caracteres de los beneficios y
las contingencias amparadas.
Se trata de garantías otorgadas
al "trabajador" con el propósito que tanto él como su grupo familiar encuentren
efectivo amparo económico frente a las contingencias sociales, ya que el
trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes.
Sobre la base de ello el sistema
de financiación se sustenta en el aporte personal y la contribución patronal
típica del seguro social y la administración de los recursos, con autonomía
financiera y económica, se confiere a los interesados, por aplicación del
principio de subsidiaridad que caracteriza al derecho de la seguridad social.
La reforma constitucional de
1994 dentro de las facultades que posee el Congreso de la Nación (art.75CN)
incorpora la llamada cláusula del "progreso social".
La norma es clara en el sentido
que esta incorporación no disminuye ni altera los derechos consagrados en la
primera parte de la Constitución, por lo cual la única interpretación posible es
que los trabajadores y su grupo familiar conservan todas las seguridades
consagradas en el art. 14 bis., incorporándose asimismo todos aquellos sectores
de la población que por alguna circunstancia no se encuentran comprendidos
en el seguro social o no han podido cumplir los requisitos allí exigidos.
La legislación anterior ya
contemplaba beneficios de carácter no contributivo que tienen por objeto dar
una cobertura social como reconocimiento de servicios prestados a la patria o
por tratarse de personas que se encuentran en una situación social de grave
carencia o necesidad.
La última reforma constitucional
ratifica el amparo de las contingencias sociales con carácter universal y como
obligación ineludible del estado.
Por ello en el proyecto de ley
que se presenta se ampara a todos los ciudadanos contra las contingencias de
vejez, invalidez y muerte. Al mismo tiempo se reconocen diferentes niveles de
cobertura según se trata del derecho de protección social ciudadana igual para
todos los miembros de la sociedad, el derecho a los beneficios derivados del
seguro social que se suma al beneficio general y el derecho a un sistema
complementario que tiene por objeto mejorar las prestaciones garantizadas del
régimen público.
Al mismo tiempo en el primer
nivel de cobertura se prevé una diferenciación positiva para aquellos
beneficiarios que se encuentren en situaciones de pobreza extrema .
Los
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional.
Otra fuente a tener en cuenta
han sido los tratados internacionales incorporados a nuestra Carta Magna
La reforma constitucional del año
1.994 otorgó jerarquía constitucional a una serie de "Tratados Internacionales"
(ver art. 75, inc. 22, Ley Fundamental)que contienen axiomas y/o directivas de
importancia en materia de Seguridad Social y que se proyectan sobre la base
estructural de la previsión social por su contenido axiológico.
En especial se ha tenido en
cuenta el artículo 25 de la declaración universal de los derechos humanos que
dispone: " Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le
asegure, así como a su familia , la salud y el bienestar, y en especial la
alimentación , el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios
sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de
desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de
sus medios de subsistencia por circunstancias independientes a su
voluntad"
En este orden de ideas el
proyecto establece una extensión de la protección de la invalidez , la vejez y la
muerte para toda la comunidad a quien se les garantiza un mínimo de
subsistencia reforzado en situaciones de indigencia y preserva el derecho de los
trabajadores a un seguro social cuyos beneficios se relacionen con sus
remuneraciones en actividad
Los
Tratados Internacionales de Naturaleza Previsional.
Siendo uno de los principios
cardinales de la Seguridad Social el de universalidad, es común la celebración
de Tratados entre distintos Estados en materia previsional con el objeto de
asegurar beneficios de tal naturaleza para sus ciudadanos residentes en el
extranjero.
La República Argentina que se ha
caracterizado por ser un país fundado y desarrollado por inmigrantes ha
celebrado numerosos tratados de tal rango cuya fuerza vinculante es similar al
de la ley.
Desde otro punto de vista, la
Nación Argentina ha celebrado tratados de carácter previsional con países
limítrofes -Brasil, Uruguay, etc.- aceptando la proyección de su sistema
normativo en forma lata, a pesar de que la legislación de tales naciones no
guardia simetría con la aplicada en nuestro territorio.
Por ello se deja expresamente
establecido el valor de los derechos protegidos por los convenios de esta
naturaleza y se establecen las garantías individuales que dichos convenios
deben respetar
La
Ley.
La Constitución Nacional y los
Tratados Internacionales con jerarquía constitucional trazan el marco sobre el
cual han de ser reglamentados los derechos previsionales, correspondiendo al
legislador sancionar las leyes correspondientes en la materia.
Al presente la ley 24.241, que crea
el Sistema Integrado de Jubilaciones y Pensiones, es la principal fuente legal de
derecho previsional, sin perjuicio de la existencia de normas especiales y/o
complementarias que marcan cierta atomización normativa, ante la carencia de
un Código de la Seguridad Social, a pesar de que el legislador constituyente
previó su sanción a partir del año 1.957.
Desde el punto de vista práctico,
no puede desconocerse que la ley resulta ser la fuente más importante del
derecho previsional ya que, como ha señalado la jurisprudencia, sobre sus
lineamientos descansa la organización política, social y económica de la Nación,
constituyendo su fundamento la necesidad de resguardo de la seguridad
jurídica (conf. CSJN. Sent. del 15/7/54, "SA. Staudt y Cia c/Emilio Padua y
otros", Fallos 229:368; sent. del 29/2/56, "Delsoglio, Francisco c/Pablo Casale
SA Ltda", Fallos 234:82).
Por ello entendemos que resulta
de suma importancia la reforma legal que se propone ya que la ley en
comentario no ampara a la totalidad de la población, no otorga prestaciones
satisfactorias, desperdicia recursos en lucro de entidades comerciales, se basa
en un "contrato comercial obligatorio" circunstancia que no resiste la violación
de elementales reglas del derecho, prevé beneficios públicos cada vez más
bajos para el futuro, presenta un alto grado de inseguridad sobre la
supervivencia de los valores depositados en las cuentas de capitalización,
carece de garantías de movilidad, fue instrumentada sin conocimiento de los
ciudadanos que ignoran el tipo de operatoria que la norma instrumenta, rompe
el principio de solidaridad y cohesión social y es, a nuestro juicio, una ley
"filicida" que condena a los jóvenes a beneficios que no guardan relación
alguna con sus salarios de actividad
El principio del fin del modelo que
ha llevado a la Nación al borde de la disolución social, fue la reforma previsional
promulgada el 13 de octubre de 1993. No podemos soslayar el fuerte apoyo del
Banco Mundial y del FMI para promover una reforma que nada tuvo que ver
con la Seguridad Social pero sí con los negocios financieros.
Bajo la persistente presión de los
organismos internacionales de crédito y del sector financiero vernáculo se
proclamaron mejoras, que nunca llegaron, y la resolución definitiva de los
problemas que arrastraba el esquema de reparto asistido y solidario.
No debemos olvidar que en
septiembre de 1992, el Estado reconoció y pagó deuda a los beneficiarios del
sistema público por más de 17.000 millones de pesos convertibles o dólares.
Esta deuda, por demás legítima, puso al sistema en caja para afrontar una
reforma que contemplara como objetivo primordial la seguridad social y
económicamente sustentable.
Hoy, después de solamente 10
años, volvemos a asistir al mismo quebranto de la previsión, pero esta vez con
un doble efecto, sobre los trabajadores y los futuros beneficiarios. El asalto,
robo o estafa se aprecia sencillamente en el análisis de las siguientes cifras: los
trabajadores aportaron 27.413 millones de dólares y hoy sólo tienen en sus
cuentas no más de 9.998 millones de la misma moneda, de los cuales el 77,2%
son en títulos públicos de un Estado en cesación de pagos; esto significa una
pérdida o defalco por más de 17.415 millones de dólares -similar a la que se
pagó en 1992-, que a una paridad de 3,7 pesos por dólar alcanza la
escandalosa cifra de 64.435 millones de pesos, nada menos que un 18% del
PBI, acumulado en menos de una década. Va de suyo que esta deuda
terminará en reclamos judiciales, donde nuevamente el Estado, o sea, la
sociedad en su conjunto terminará pagando. No obstante, quienes no sufrieron
ninguna pérdida fueron las AFJP, que por administrar los aportes a los
trabajadores ya cobraron más de 8.200 millones de dólares, y siguen cobrando
pero ya no a un peso, un dólar.
Es una realidad irrefutable que la
reforma no cumplió con ninguno de los objetivos por la que fue creada, sólo
promovió una brutal transferencia de fondos públicos al sector financiero y un
pingüe negocio para las AFJP, es decir los bancos. Es por ello, que muy a pesar
de los que defendemos la Seguridad Social, asistimos con estupor al
lanzamiento de la reforma previsional desde la Bolsa de Comercio de Buenos
Aires, bajo el lema: "la reforma previsonal es un muy buen negocio", pero no
para los trabajadores, que engañados y cautivos se llevarían la peor parte.
Es menester exponer cómo la
privatización del régimen previsional es la principal causa del endeudamiento
público con el FMI y los organismos internacionales de crédito, co-responsables
de semejante latrocinio.
Desde el inicio del sistema de
capitalización individual, los trabajadores transfirieron a las AFJP más de 27.413
millones de dólares. En tanto, el Régimen Público debía seguir abonando a los
más de tres millones y medio de jubilados y pensionados, por lo que esta
pérdida de recursos se debió financiar con más presión tributaria (20% de
Ganancias, 11% del Impuesto al Valor Agregado, 15% de los impuestos
Coparticipados, 6,27% Bienes personales, Combustibles: 100% gas oil y 21%
naftas, y 100% del adicional a los cigarrillos), aumento de la deuda externa
e incremento de los intereses correspondientes.
- Los recursos tributarios
aumentaron de 21.000 millones de dólares en 1994 a 31.000 millones a fines
del 2001, no por una mejor y más eficiente recaudación, sino por creación de
nuevos impuestos.
- Incremento de la deuda pública
externa: aumentó más de 70.000 millones de dólares en el mismo
período.
- El pago de mayores intereses en
dólares, que pasaron de 3.194 millones en 1994, a 10.700 millones en
2001.
Al descalabro señalado,
debemos adicionar la reducción en las contribuciones patronales con
destino a la previsión social. A fines del año 1993, la tasa promedio de
cotización era del 16% de la nómina salarial, disminuyendo al 8,5% promedio
para el año 2001. La disminución en el financiamiento genuino del régimen
previsional significó una pérdida por contribuciones patronales de
aproximadamente 41.500 millones de dólares en el período 1994-2001.
Mientras los hacedores de política
económica, y sus asesores foráneos, sostenían que la disminución en el costo
laboral llevaría a una disminución en la tasa de desempleo, podemos observar
todo lo contrario: a fines de 1993 la tasa de desempleo era de 9,3% de la
población económicamente activa (PEA), a fines de 2001 alcanzó el 18,3%,
aproximadamente 3.000.000 de personas sin empleo.
La verdadera razón por la cual se
perseveró en la disminución de las contribuciones patronales y el aumento en
los impuestos al consumo, fue procurar devolverle a las empresas la
rentabilidad y competitividad perdidas por el corsé insostenible de la
convertibilidad, que según su creador iba a durar seis décadas, pero se
desmoronó y, con ella, los fondos de pensión como subproducto y sostén de la
misma.
Lo sorprendente de este esquema
fue que el Estado debió financiarse, para gastos corrientes y de Seguridad
social, con los fondos de pensión, pagando tasas de largo plazo reales positivas
de más del 15% en dólares, en un país sin inflación. Las AFJP invirtieron en
títulos públicos porque era la única manera de mostrar rendimientos
extravagantes y permitir que los bancos, sus dueños, hagan negocios
especulativos con los fondos de los futuros jubilados.
En resumen, el déficit en que
incurrió el Estado para mantener este círculo vicioso de financiamiento, gracias
a la creación de los promisorios fondos de pensión, fue de aproximadamente
68.700 millones de pesos convertibles o dólares, en el período 1994-
2001, y, curiosamente, el aumento de la deuda pública externa fue de cerca de
71.000 millones de dólares estadounidenses para el mismo período. Por lo
tanto, el 96% del crecimiento de la deuda externa se explica simplemente
con la reforma del régimen previsional y el financiamiento de su
transición.
La jurisprudencia ha sostenido
sobre el sentido de las leyes previsionales:
"En materia previsional, se
entiende -por lo general- que la interpretación y aplicación de las leyes debe
atender, fundamentalmente, al fin esencial que las informan, esto es a cubrir
riesgos de subsistencia y ancianidad, de manera tal que el puro rigor de los
razonamientos lógicos debe ceder ante la necesidad de que no se
desnaturalicen los mencionados propósitos sino con extrema cautela, evitando
llegar al desconocimiento de derechos (crit. CSJN. 18/6/82, "Chazarreta,
Clodomiro", Fallos 303:857; 24/8/95, "Gordillo, Nelson c/CNPICAC", DT 1.996-
A-788; 24/8/95, "Agüero c/CNPICAC", DT 1.996-A-1.041) lo que, incluso, hace
que en materia pensionaria deba atenderse a procurar la protección integral del
núcleo familiar (CSJN. 30/5/85, "Battilana, María Alicia", Fallos 307:804)".
"No obstante, si bien es cierto que,
en materia de previsión social, no debe llegarse al desconocimiento de derechos
sino con extrema cautela, también lo es que ello es así en tanto la norma
permita un criterio amplio de interpretación, pues de lo contrario podría llegarse
a desvirtuar la finalidad perseguida por el legislador, y no corresponde a los
jueces sustituirlo, sino aplicar la norma tal como éste la concibió (CSJN.
10/10/96, "León c/CNPTA", DT 1.997-B-1876)"
La ley que se pretende reformar
no cumple el sentido protector expuesto por la jurisprudencia, por el contrario
basada en el ahorro individual los beneficios dependen de criterios económicos
estrictos con lo que se permite amparar a los hijos sólo hasta los 18 años, no
proteger la invalidez profesional, establecer un sistema de complejos controles
de intereses que el peticionante de un beneficio por invalidez termina siempre
litigando contra el estado o la empresa comercial y muere antes de obtener la
prestación, la jubilación ordinaria no tiene garantía del estado sino hasta que
vencido el lapso de treinta años el interesado puede acceder a un seguro
privado, etc. No hay un solo artículo en todo el texto de la ley 24241 que
proteja al trabajador que inadvertido quedo atrapado en al capitalización
individual. En el propio sistema de reparto los beneficios son bajos y
escalonados para ser menores a medida que transcurran los años.
La ley que se pretende reformar
ha vulnerado el texto constitucional al eliminar los presupuestos independientes
del seguro social , al privar a los interesados de la administración del sistema ,
al eliminar la movilidad de las prestaciones, al eliminar los beneficios mínimos
para las prestaciones de invalidez y muerte, al permitir la contratación
compulsiva a una empresa comercial con fin de lucro y en general al establecer
un sistema de beneficios inciertos no vinculados a las remuneraciones del
trabajador.
Por ello se impone, a nuestro
juicio, la modificación de la ley previsional. El proyecto que se propone respeta
los derechos reconocidos tradicionalmente por la jurisprudencia y consagrados
en normas de mayor jerarquía
Las
Decisiones administrativas.
En materia previsional ocupan un
lugar destacado, como fuentes del derecho, las decisiones administrativas
desde una doble vertiente, a saber;
a) Por un lado, mediante la
potestad reglamentaria que es concedida al Poder Ejecutivo en la materia para
la aplicación de las normas emanadas del Congreso, máxime cuando en los
últimos tiempos se ha optado por la sanción de cuerpos normativos que
consagran una delegación explícita en beneficio del Poder Administrador a tal
fin, prefiriendo soluciones coyunturales.
b) Por el otro, la tendencia actual
en materia previsional es la creación de organismos que, en la práctica,
funcionan como tribunales administrativos con funciones jurisdiccionales -verg.
Anses, Comisiones Médicas, AFJP- cuyas decisiones pueden ser impugnadas en
sede judicial mediante el ejercicio de la respectiva acción y/o mediante recursos
de apelación explícitamente reglamentados.
En la práctica, debe tenerse
presente que: a) la reglamentación de la ley no puede llevar a su
desnaturalización y b) que, en materia de revisión judicial de las decisiones
administrativas debe aplicarse un carácter lato que preserve la garantía
constitucional de defensa en juicio (art. 18 de nuestra Carta Magna).
Por ello el proyecto
que se propone establece claramente aquellos derechos del trabajador que no
pueden ser vulnerados por disposiciones de carácter administrativo y dedica
una importante sección al derecho a las quejas y reclamos en sede
administrativa y a las garantías judiciales imprescindibles para la aplicación
práctica del derecho.
En el caso de la ley
actual muchos derechos de los trabajadores fueron desvirtuados y hasta
anulados por disposiciones administrativas, tal es el caso de los decretos
2433/93 en la reglamentación del artículo 165 y otros, o el decreto 55/94 en la
reglamentación del art. 27 , o los decretos 56/94, el 78/94, el 82/94, el 403/94
y otros. Todos estos decretos han excedido en la reglamentación la letra de la
ley y en general han cercenado derechos efectuando interpretaciones de las
normas que dificultan la obtención de los beneficios en lugar de facilitar la
protección social.
De igual modo las
decisiones administrativas de los organismos de aplicación carecen de sentido
de política social, habiéndose agravado la insensibilidad intelectual de muchos
funcionarios con la cultura bancaria introducida por el modelo de capitalización.
De esta conjunción nace un modelo menos protector, de mayor dificultad de
acceso al beneficio y alejado de la verdadera protección social
Por último otro de
los objetivos del presente proyecto es el de establecer los principios rectores de
la materia que deberán modificar la cultura previsional actual, no sólo a nivel de
los funcionarios sino de los propios interesados a quienes debe llegarle una
información clara , sencilla y veraz sobre sus derechos y frente a quienes el
estado deberá actuar de oficio, porque existe un interés comunitario en que
cada ciudadano goce de la prestación a la que tiene derecho
La
Jurisprudencia
La jurisprudencia no constituye
otra cosa que la doctrina emanada de los tribunales respecto del sentido
concreto de las normas jurídicas y los alcances de su aplicación.
En materia previsional, los
decisorios judiciales tienden a la preservación y aplicación del principio de
justicia social, o sea, a la cobertura de las necesidades del sujeto afiliado.
En su aspecto práctico, adquiere
virtual relevancia en la materia el sistema casatorio consagrado por el art. 19
de la ley 24.463 al establecer que los fallos de la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en materia previsional, serán de obligatorio seguimiento por los
jueces inferiores en causas análogas.
En el entendimiento
que ese modelo constituye un verdadero agravio al derecho del beneficiario a
tener una decisión judicial rápida y eficaz es que el proyecto en comentario
sienta las bases para la modificación del procedimiento previsto en la ley
24463. Procedimiento que , a nuestro juicio no es otra cosa que la dilatación
hasta el infinito de los pagos correctos de los haberes .
Haber impuesto al
beneficiario un procedimiento civil y comercial con costas por su orden
constituye un desprecio por el derecho laboral y por el trabajador mismo, que
ahora como jubilado debe someterse a normas que ninguna relación guardan
con la obligación del estado de proteger el trabajo y los beneficios de él
derivados (art. 14 bis CN)
No puede dejar de
advertirse que la ley 24463 viola también , en este sentido, el Pacto de san José
de Costa Rica, con lo cual se impone la modificación con los alcances previstos
en el proyecto que se propone.
II Parte
Doctrina que sirve de base a la
reforma
Para la
elaboración del proyecto que se propone se han tenido en cuenta diversas
fuentes de doctrina que nos permiten fundamentar las modificaciones que se
propician
Alcances de las normas
constitucionales
"La ley, en sentido lato, tanto
abarca la Constitución como la ley ordinaria. En los últimos tiempos se ha
generalizado la tendencia a incluir cláusulas de contenido social en las
constituciones políticas. A pesar de que tales disposiciones suelen carecer de
imperatividad (por no determinar derechos exigibles) se justifican ellas: a) En
cuanto se refieren a la formulación de las normas, pues una ley ordinaria no
podría alterar sus principios (a pesar de que fuesen programáticas o
circunscriptos a una orientación); b) En cuanto a la interpretación de las
normas, pues una ley que violase los principios establecidos - aún
genéricamente- en la Constitución, sería una ley inconstitucional.
(Goñi Moreno, José María.
Derecho de la Previsión Social. Tomo I Ediar Bs. AS 1956 pág. 209)
En base a este
criterio creemos necesario que debe establecerse un régimen real y efectivo de
protección contra la invalidez, la vejez o la muerte cualquiera fuera la condición
del beneficiario modificando las leyes que hoy alteran o de algún modo no
cumplen con el texto constitucional
Derecho social
"Quienes hasta la reforma pudieron
aferrarse, con repulsión hacia el art. 14 bis, a las pautas de un liberalismo decimonónico
y de un estado abstencionista, podrán comprender con el texto nuevo que en él se
afianza -en perfecta sincronización con el espíritu dinámicamente actualizado de la
constitución histórica- la vertiente social que supera los formalismos de una libertad, de
una igualdad y de unos derechos que en la vigencia sociológica no son los mismos para
todos, porque muchos no logran acceder, mediante un efectivo bienestar general, a su
goce y a su disfrute."
(Bidart Campos, Germán. Tratado
Elemental de Derecho constitucional argentino, Tomo VI, Ed. Ediar1959)
Ninguna duda cabe que la
propuesta aquí formulada respeta el seguro social contenido en el artículo 14 bis de la
CN y avanza , más aún sobre una protección universal introducida por la reforma
constitucional de 1994. Esta propuesta es la concreción del derecho social y de inserción
social que parece en extinción después de las reformas de 1991 hasta la actualidad
Norma
prográmatica
"En 1957, la reforma que introduce
el art. 14 bis procura acomodar formalmente el viejo texto de 1853 al
constitucionalismo social. Cuando una norma formulada de manera
programática declara derechos, es menester afincar el principio constitucional
de que su valor va más allá de lo indicado o directivo, porque asigna a un
órgano de poderla obligación de emitir la normación complementaria para que
la cláusula programática funcione. Y de ahí en más e s menester rescatar otro
principio tan enérgico como el anterior: Cuando después de un tiempo
razonable y el órgano de poder ha omitido y omite la reglamentación incurre en
inconstitucionalidad: Inconstitucionalidad por omisión que, de alguna manera
tiene que ser reparada y es aquí donde les incumbe a los jueces, en su función
de contralores de la constitucionalidad, una tarea impostergable: cuando la
parte interesada pretende el ejercicio de un derecho anidado en una
formulación programática, y dada tal característica se le inhibe dicho ejercicio,
el juez debe suplir al órgano de poder remiso en reglamentar y debe hacer
funcionar operativamente dicha norma en forma directa e inmediata"
Bidart Campos Germán
"Implementación legislativa en la República Argentina" Curso de Seguridad
Social Editorial Teuco Córdoba 1978 pág. 113 y 114
En el sentido expresado por Bidart
Campos, entendemos que resulta necesaria la sanción de una ley marco que
ponga en funcionamiento la responsabilidad del estado para transformar una
norma prográmatica en el efectivo ejercicio de los derechos, por ello
propiciamos el texto de ley que se acompaña
Contenido de la norma
constitucional
"Las directivas básicas contenidas
en el 3º párrafo del art. 14 bis determinan la organización de un sistema
integral e irrenunciable y la concesión de jubilaciones y pensiones móviles(que
constituyen prestaciones distintas), la administración de las agencias con
participación de los interesados y el estado, con un régimen de
descentralización geográfica. En materia familiar se destaca la necesidad de una
política de protección a ese núcleo humano que incluye las compensaciones de
carácter económico y la vivienda digna"
Vázquez Vialard Antonio pág. 342
Derecho del Trabajo y seguridad social Tomo 2 2ediición Astrea año 1981
El proyecto que se
propicia otorga a la cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte
carácter integral. Por ello articula los beneficios con un régimen de asignaciones
familiares que será percibido tanto por los beneficiarios del primer nivel de
cobertura como por aquellos que tengan también derecho al segundo
nivel.
Asimismo la articulación de los
beneficios por niveles o pilares que permitan distribuir con equidad constituye
parte de la integridad consagrada en nuestra Constitución.
Por otra parte se crea un adicional
por deficiencias sociales en situaciones de extrema pobreza que integrado con
los beneficios generales del sistema se articula también con la asistencia social
necesaria para la reinserción del beneficiario a la vida social.
En los niveles de mayor poder
adquisitivo el sistema se integra con un sistema voluntario que permite la
creación de asociaciones, mutuales, entidades comerciales y en general impulsa
la iniciativa privada al respecto .
En este esquema la protección
resulta integral e irrenunciable en los dos niveles garantizados por el régimen
público.
La participación de los
interesados en al gestión
"La participación de los
interesados en la gestión del sistema de seguridad social constituye una
condición indispensable para su eficiencia, pero antes que ello hay que
reconocer el derecho a hacerlo, que se sustenta en la libertad y dignidad de la
persona. Para revalorizar al hombre, como miembro de la comunidad, en toda
gestión de servicios que le afectan, deben primar los valores humanos. La
participación responsable de los interesados en todos los niveles de gestión
representa la alternativa válida para la "adecuada compenetración entre entidad
gestora y beneficiarios con el adecuado control del estado"
Podetti Humberto Política Social
Astrea 1982 Pág. 198
A nuestro juicio uno
de los más grandes problemas constitucionales del régimen previsional actual lo
constituye la falta de participación de los interesados en la gestión. Este
derecho fue destruido por el capitulo VI del decreto 2284/91 con una enorme
carga ideológica puesto que el texto legal utilizó el término "disolver" para
quitar la participación de los interesados . Cualquier conocedor de la historia
argentina sabe las connotaciones de dicho término.
Habiendo sido el
artículo 14 bis ratificado en la Convención constituyente de 1994 resulta
necesario devolver la administración del seguro social a sus legítimos dueños y
este se expresa claramente en el proyecto que se propicia
La seguridad social participada
"La Constitución argentina en el
art. 14 bis, dice "... La ley establecerá el seguro social obligatorio que estará a
cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y
económica, administrada por los interesados con participación del estado..."En
el mundo iberoamericano la gestión de la Seguridad Social será tanto más
eficaz cuanto mayor sea el grado de participación responsable de los
interesados y no sólo a nivel central, sino a los distintos niveles territoriales,
locales o sectoriales. El planteamiento, pues, de esta participación de los
interesados en forma de gestión responsable entendemos que debe ser esencial
para configurar un nuevo modelo que llamamos seguridad social participada"
Hünicken Javier "Lineamientos de la
Seguridad Social " Curso de Seguridad Social Editorial Teuco Córdoba 1978 pág.
48
Sobre el punto
reiterando lo expuesto en el ítems anterior , el proyecto que se propicia respeta además
la existencia de regímenes provinciales, municipales y profesionales entendiendo que el
texto constitucional así lo permite . A nuestro juicio los sistemas previsionales deben
descentralizarse para un mayor acercamiento al beneficiario . La descentralización en
todos los niveles permite un conocimiento directo del interesado , un mayor grado de
participación d e éste en la comunidad y un mejor control en la fiscalización del
sistema.
En este orden de
ideas el proyecto propicia, al mismo tiempo, la descentralización administrativa del
organismo de gestión. En especial la descentralización territorial que es un elemento
esencial para la eficacia en el otorgamiento de los beneficios.
Los alcances de la ley 24241 y
la Constitución nacional
" En los cuatro países la reforma
previsional se propuso dentro de un programa general de privatización de
empresas estatales, sin advertir la diferencia fundamental entre éstas y el
régimen previsional que, siendo social, no se encuentra en la órbita pública.
Para solucionar formalmente el tema, el decreto 2284/91 (desregulación de la
economía) (B.O. 1-11-91), incorpora a la órbita gubernamental las cajas de
asignaciones familiares y las previsionales. La táctica viola el art. 17 de la CN,
en cuanto dispone de propiedad ajena sin ley expropiadora, manifestándose
como real confiscación. A la luz de los montos económicos en juego, se
concluye que juega el destino de los trabajadores no la solidaridad
intergeneracional y el sensato manejo de los bienes sociales mediante la directa
intervención de los interesados, sino el mercado como supremo repartidor,
cuyas bondades para ese fin no han sido probadas"
Bianchi Robero y Capón Filas
Rofolfo Sistema Integrado de jubilaciones y Pensiones Zavalia año 1994 pág.
32
"Parece evidente que todo el
sistema creado por la ley 24.241 no responde a las pautas mínimas exigibles a
un sistema de seguridad social y que en lo que se relaciona con el régimen de
capitalización al que fundamentalmente apunta la intención del legislador, es
evidente que contradice las directivas de la Constitución nacional En la
Argentina la protección de los pasivos se ha asentado hasta ahora en cuatro
pilares: la protección estatal generalizada, la relación entre el sueldo de
actividad y el haber de pasividad, la movilidad de las prestaciones y el respeto a
los derechos adquiridos. Y la jurisprudencia de nuestros tribunales, en especial
la de la Corte Suprema, consolidó estos principios por medio de fallos que
uniformaron las interpretaciones a través del tiempo"
Fernández Madrid Juan Carlos
Caubet Amanda Beatriz "Jubilaciones y Pensiones Análisis de la ley 24241 con
anexos de legislación y jurisprudencia Errepar Bs. As 1994 pág. 15
Compartiendo lo
expuesto por dos grandes maestros como son el Dr. Fernández Madrid y el Dr.
Capón Filas es que consideramos que la ley 242141 debe ser modificada y
reemplazada por un sistema que se ajuste al derecho social de que se trata. En
este orden de ideas nuestro proyecto de reforma respeta los derechos en
formación de los afiliados al régimen de capitalización permitiendo una
transición ordenada hasta la extinción definitiva de los beneficios parciales que
resulten adeudados
La ley en el tiempo
"La Corte Suprema de Justicia
decidió que el derecho del empleado que cesa, o el de sus sucesores en caso
de muerte, queda fijado en lo substancial, por el hecho de la cesación o del
fallecimiento. De lo expuesto se desprende que la ley aplicable es la que rige en
el momento de solicitarse la jubilación y de cesar en el servicio, con
prescindencia de la que pueda regir en el momento de declararse el derecho
mediante la resolución administrativa pertinente"
Goñi Moreno José María " Derecho
de la Previsión Social "Tomo I Parte general Editorial Ediar Bs. As. 1956 pág.
250
En este orden de
ideas el proyecto que se propicia dedica un capitulo al respeto de los derechos
adquiridos ya que consideramos que se trata de una cuestión de vital
importancia para la seguridad jurídica presente y futura. Si el beneficio se
ajusta a la ley que regía al tiempo del cese debe ser respetado cualquiera
fueran las modificaciones que se hicieren con posterioridad.
A tono con las mas
avanzadas teorías jurídicas nuestro proyecto respeta también los derechos en
curso de formación, a lo cuales se les dedica especial atención ya que los
mismos fueron vulnerados groseramente en la reforma de 1994
La interpretación de las leyes
de previsión social
"Deveali considera que la previsión social
presenta el conflicto de dos intereses igualmente ponderables. Por un lado, todo cuanto
se reconoce al afiliado, se quita a sus compañeros, y por otro lado, la previsión social ha
sido creada, en su opinión, para poner remedio a las necesidades más apremiantes de los
trabajadores. De ahí que no llenaría su finalidad si, por excesivo apego a la letra de la
ley, dejara sin amparo a los trabajadores necesitados"
Goñi Moreno José María " Derecho
de la Previsión Social "Tomo I Parte general Editorial Ediar Bs. As. 1956 pág.
250
"Además de los principios
fundamentales, como que la ley debe evaluarse en la totalidad de sus preceptos
y propósitos finales que la informan, de manera que armonice con todas las
normas del ordenamiento jurídico vigente y del modo que mejor concuerde con
los principios y garantías de la Constitución nacional, se ha establecido que
dado el carácter de las leyes previsionales, que tienden a reconocer derechos
alimentarios, su interpretación y aplicación no puede hacerse en forma que
conduzca, en definitiva, a negar su fin esencial, que es el de cubrir riesgos de
subsistencia y de ancianidad; por tanto, no deben seguirse pautas rígidas de
tipo gramatical, sino computar el significado profundo de ellas, teniendo en
cuenta sus fines y el contexto general. Entre la inteligencia de las normas en
debate que conduzcan a la negación del derecho previsional y otra que, sin
violencia de su texto permita su reconocimiento, debe ser preferida la
segunda"
Vázquez Vialard Antonio pág. 342
Derecho del Trabajo y seguridad social Tomo 2 2ediición Astrea año 1981
Por lo expuesto el
proyecto que se propicia enumera los principios rectores de la materia para que
no se pierda el verdadero sentido del derecho a la seguridad social. En la
primera sección se enumeran estos principios que no pueden estar ausentes en
el modelo de cobertura. La experiencia ha demostrado que olvidándolos se
dilapidan recursos en meras cuestiones comerciales y se deja a la mitad de la
población por debajo de la línea de pobreza
El principio in dubio pro
operario
Como el organismo administrador
administra un fondo de recursos cuya financiación ha sido calculada para atender las
contingencias sociales que de acuerdo con datos estadísticos se estima que se
producirán, tiene que actuar, e igualmente los órganos judiciales encargados de la
revisión de sus decisiones, con suma prudencia, a fin de evitar que lo recaudado - que
supone un esfuerzo de la población activa- se insuficiente para satisfacer los
requerimientos que se formulen por quienes tienen derecho a prestación. La cuestión en
cierta manera ha quedado superada con la reiteradamente citada jurisprudencia de la
Corte Suprema de Justicia, según la cual, en caso de duda, debe pronunciarse a favor de
quien peticiona el derecho cuando tiene una apariencia de verosimilitud"
Vázquez Vialard Antonio pág. 342
Derecho del Trabajo y seguridad social Tomo 2 2ediición Astrea año 1981
En el proyecto que
se propicia se establece claramente el sentido protector que deberá contener el
sistema. sentido protector que no podrá estar ausente ni en el primer pilar
ciudadano ni en el seguro social. Para este último se hizo necesario enunciar
varios caracteres que lo vinculan estrechamente al trabajo y al derecho del
trabajo de quien deviene el principio "in dubio pro operario"
Por su parte la reglamentación
deberá establecer idénticos parámetros para el tercer pilar o regímenes
complementarios cualquiera fuere al naturaleza de la entidad que los
administre
Parte III
Objeto y finalidad del
proyecto
Objeto
El objeto de la Previsión Social no
es otro que dar protección y/o cobertura a los sujetos particulares frente a la
existencia de determinadas contingencias sociales que afectan su capacidad
productiva y pueden colocarlo en una situación de indigencia y/o marginación
de la vida comunitaria.
Señala Etala que las contingencias
de vejez, invalidez y muerte tienen en común que, quién las sufre, no puede -
en principio- continuar prestando servicios ya que, tradicionalmente, jubilarse
es retirarse del mercado de trabajo por razones de vejez, de invalidez o de
muerte, lo que ha creado una normativas específica en la materia tendiente a la
cobertura de tales riesgos (ver "Contingencias de invalidez, vejez y muerte.
Régimen nacional de jubilaciones y pensiones", p. 189 en "Curso de Seguridad
Social).
Se ha señalado, sobre el particular,
que las leyes previsionales deben interpretarse conforme la finalidad que
persiguen que es la cobertura de los riegos de subsistencia, ancianidad y
protección integral de la familia (CSJN, 24/8/95, "Agüero c/CNPI CAC", DT
1.996-A-1.041)
En este sentido el objeto del
proyecto es establecer claramente que se trata de cubrir las contingencias de
invalidez, vejez y muerte de los ciudadanos , tengan o no derecho al seguro
social, graduándose los beneficios según la historia laboral de cada miembro de
la comunidad.
La doctrina nos demuestra los
verdaderos alcances del término contingencia social y corresponde reproducir
aquí algunos importantes textos:
Objeto de la política social
"El objeto material de la política
social lo constituyen específicamente las deficiencias sociales, actuales o
previsibles, en tanto y en cuanto éstas generen desigualdades injustas. El
objeto formal lo constituye la libertad por la igualdad. Para que el hombre
pueda ejercitar la facultad de optar entre posibilidades que se le presentan
como equivalentes, es decir, tener libertad, se requiere que cada persona se
halle en una posición social equilibrada en relación con los demás"
Podetti Humberto Política Social
Astrea 1982 Pág. 42
Objeto de la seguridad
social
"El segundo y menos conocido
de los informes de William Beveridge definió la seguridad social como el
conjunto de medidas adoptadas por el estado para proteger a los ciudadanos
contra aquellos riesgos de concreción individual que jamás dejaran de
presentarse, por óptima que sea la situación del conjunto de la sociedad en que
vivan. Seguridad Social, en tal definición, es prevención y remedio de siniestros
que afectan al individuo en cuanto miembro de la sociedad. En esta concepción,
generalmente válida aún, la seguridad social se define, pues, mediante la
referencia conjunta a unos riesgos y a un mecanismo que se arbitra para la
protección contra los mismos.
Alonso Olea Manuel Tortuero Plaza José
Luis "Instituciones de Seguridad Social " Undécima edición Editorial Civitas pág.
15
Las contingencias sociales
"Partiendo de la antigua frase de
Beveridge, "liberación de la necesidad", decimos que el objeto de la seguridad
social surge de las necesidades sociales, derivadas de las contingencias sociales
y otras necesidades vitales. Los autores han formulado distintas clasificaciones
de las contingencias sociales. Pese al tiempo transcurrido desde la aparición del
maestro español Severino Aznar, creemos que la por él elaborada es la más
acertada. Su clasificación es la siguiente: 1) De origen patológico: la
enfermedad, la invalidez y el accidente de trabajo, 2) De origen principalmente
biológico: la maternidad, la vejez y la muerte, 3)De origen económico social: el
paro forzoso y las excesivas cargas de familia"
Hünicken Javier y otros "Manual de
derecho de la seguridad social Astrea 1989 pág.21
La utilización del término
"contingencia"
El concepto de riesgo que se
adopta en el seguro comercial, significa la proximidad o posibilidad de un daño
en la persona (o cosas) que no sólo se caracteriza por imponer cargas
económicas suplementarias, disminuir o impedir el ingreso, sino también por
reducir o suprimir la actividad temporal o definitivamente y dañar las
posibilidades de desarrollo de la persona. No ha parecido correcto utilizar esa
expresión en seguridad social, ya que no siempre las que producen la necesidad
de que la comunidad acuda en ayuda de uno de sus miembros, responde a una
situación que pueda calificarse dañosa. Muchas son efecto de hechos felices la
vida, como la maternidad, mientras que otras, si bien dolorosas, responden a
un proceso natural (vejez, muerte) Por ser motivo, se ha adoptado la
expresión de contingencia, que significa la posibilidad de que una cosa acaezca
o no, lo que también puede ser motivo de crítica, ya que algunos de los eventos
"cubiertos" ocurren necesaria y fatalmente. De cualquier manera la expresión
ha merecido la aceptación casi unánime de los autores, agregándole el
aditamento "social" para indicar su relación con los problemas propios de la
convivencia"
Vázquez Vialard Antonio "Derecho
del trabajo y seguridad social Tomo 2 segunda edición actualizada Astrea Bs.
As, 1981 Pág. 355
Las contingencias de vejez,
invalidez y muerte
Nuestro régimen jubilatorio ampara
simultáneamente las contingencias sociales de vejez, invalidez y muerte. Estas tres
contingencias tienen en común que, quien las sufre, en principio, no puede continuar
prestando servicios, porque tradicionalmente, jubilarse es retirarse del mercado de
trabajo por razones de vejez, invalidez o muerte. En todas las partes del mundo se
amparan simultáneamente estas tres contingencias de vejez, invalidez y muerte, aunque
el régimen que las ampara tanto en Europa como en Estados Unidos es conocido como
régimen de pensiones pero por la sola razón de que otorga beneficios de pago periódico
y sucesivo, sin que el beneficiario deje de ser un jubilado o un pensionado en el sentido
que damos en este último caso a los causahabientes con derecho a pensión.
Etala Juan José "Contingencias de
invalidez, vejez y muerte" Curso de Seguridad social Editorial Teuco Bs. As 1978 pág.
202
Jurisprudencia
"La seguridad social tiene como objetivo
fundamental proteger íntegramente a la familia y evitar el desamparo de quienes, por su
edad y modo de vida , no están en condiciones de proveer el sustento"
CS noviembre 29, 1988) TySS 1989- 739
(54)
Siguiendo los pensamientos aquí
transcriptos hemos establecido claramente el derecho a la jubilación ordinaria, a la
jubilación por invalidez y a las pensiones por muerte cualquiera fuere su costo, se trata
de un grupo de prestaciones que no pueden concebirse sino en forma conjunta. Con
relación a la contingencia de muerte el proyecto que se propicia restituye el derecho al
cobro del subsidio por sepelio ampliándolo a toda la población.
En forma integral y conjunta las
prestaciones se acompañan con un sistema de asignaciones familiares que protege a la
familia y especial a la familia numerosa. a nuestro juicio estos beneficios no pueden se
parcialisados o seleccionados para su protección. Esto se expresa claramente en la
norma que se propicia
Finalidad
La finalidad del proyecto es la
finalidad del derecho previsional. Finalidad que no fue respetada en la
legislación que nos rigió hasta el presente
La finalidad de la disciplina
previsional no es otra que coadyuvar a un orden social justo, el que se trata de
alcanzar mediante la cobertura del sujeto frente a los riesgos sociales a fin de
que pueda cumplir su proyecto de vida particular y solidario.
Lo que se busca es el desarrollo de
una estructura armónica y justa en que la persona humana pueda desarrollar
sus potencialidades sin temor al futuro.
Todo sistema de previsión social
implica la satisfacción del principio de solidaridad sobre el que, en definitiva, se
estructura todo proyecto con alcances comunitarios.
Al respecto , ilustres autores han
sostenido:
La finalidad de la política social
"La finalidad de la política social es
el orden social justo, que trata de alcanzar mediante la reforma social"
Podetti Humberto Política Social
Astrea 1982 Pág.46
Los fines del seguro social
"Encuadrados dentro de la
solidaridad obrero patronal y la responsabilidad social, Menéndez Pidal traza los fines
que persiguen los seguros sociales: a) constituir un medio eficaz de eliminar efectos
adversos de la vida y del trabajo en especial; b) suplir la falta de resistencia económica
de ciertos sectores c) desarrollar y perfeccionar la política social d) remediar los efectos
económicos adversos e) combatir los riesgos para impedir que su amenaza se
materialice f) servir los postulados de la justicia social g) atender las necesidades
personales desde antes del nacimiento (protección sanitaria de la futura madre) n hasta
después de la muerte (gastos funerarios y pensiones) h) cumplir las finalidades de un
servicio público i) procurar a los que ampare un mínimo de subsistencia
imprescindible j) organizar y analizar las estadísticas del seguro social y establecer las
leyes de tendencia"
Cabanellas Guillermo Compendio
de Derecho Laboral Tomo II Omeba BS AS 1968pág. 798
La responsabilidad de las
cargas sociales
"Es necesario que la ley reparta
la carga del riesgo entre los distintos miembros de la sociedad. Mientras la ley
se limite a intervenir únicamente en otros aspectos, debe entenderse que no
existe todavía seguro social. Y a su vez, si el patrono no es obligado a cubrir
parte del riesgo, contribuyendo a la cotización de éste, si a su vez el estado no
se impone la obligación de participar en los gastos que demanda la previsión
social y si el beneficiario no apuntala con su aporte al sistema, debe
considerarse que no se ha salido realmente del seguro comercial. El seguro
social existe a condición de que las cargas sean repartidas y que de la idea de
la responsabilidad individual se pase a la responsabilidad colectiva, como se
pasó, en otros aspectos, de los medios personales de lucha a la acción colectiva
y organizada."
La seguridad social empieza
cuando además de su obligatoriedad, la enfermedad y todos los estados de
necesidad son considerada una carga y no un riesgo y cuando su reparación
descansa no sobre la idea de la responsabilidad individual sino sobre la idea de
la responsabilidad compartida por todos los miembros de la comunidad"
De Ferrari Francisco "Los principios
de la seguridad social" 2da edición actualizada Depalma 1972Bs As pág.
111
La cobertura de las contingencias
En una primera etapa aparece la
noción de que el individuo, salvo que forme parte de minorías privilegiadas y
decrecientes, carece de medios para prevenir el riesgo y remediarlo. No se trata de que
la mayoría de los hombres pueda ser improvidente sino que la capacidad de ahorro
individual y familiar es insuficiente para la complejidad y magnitud de las necesidades
que para el individuo pueden derivar de la incidencia de los riesgos, tanto la capacidad
de ahorro directa como la canalizada a través de una operación de seguro privado. La
noción subsiguiente es que el individuo debe esperar de la comunidad un auxilio ante
estas contingencias que rebasan sus posibilidades de previsión. Esta noción elemental
configura beneficencia pública, completando la privada, corporativa o confesional.
Aunque no faltaron instituciones mutuales o de socorros mutuos, la concepción ulterior
es que la cobertura de los riesgos sociales no puede dejarse a la acción errática y
desigual de la beneficencia. Dicho de otra forma madura históricamente la idea de que
se debe tener derecho a la protección que las prestaciones previstas son "jurídicamente
exigibles, derecho que se deriva de la contraprestación previa en forma de primas o
cuotas pagadas por el beneficiario o por un tercero a favor de aquél. De nuevo nos
hallamos ante una operación de seguro, un nuevo tipo de seguro "el seguro social" que
venciendo la resistencia de la improvidencia y de la falta de solidaridad de los hombres,
aparte de la señalada falta de capacidad de ahorro de muchos de ellos, se transforma en
el seguro social obligatorio
Alonso Olea Manuel Tortuero Plaza
José Luis "Instituciones de Seguridad Social " Undécima edición Editorial Civitas
Madrid pág. 16
Eliminación de las
repercusiones económicas y biológicas
"Generalmente se toma como
base de organización, y por tanto, de distinción de los seguros, el riesgo que
cubren. Ha sido el cálculo actuarial de los siniestros previsibles la
infraestructura de la organización financiera del seguro y pieza decisiva para
garantizar la eficacia. De nada sirve una excelente promesa de prestaciones
después éstas, por falta de aquella organización, no pudiera ser cumplidas El
seguro social, como todo seguro, tiende, más que a cubrir el riesgo en sí, a
eliminar sus repercusiones económicas y biológicas, para ello habrá de reparar
efectos y prevenir causas Como expresa gráficamente Beveridge, siguiendo
clásicas doctrinas anglosajonas, lo fundamental es eliminar todas las causas
posibles de la miseria "
Pérez Botija Eugenio "Curso de
derecho del Trabajo" Editorial DOSSAT Madrid 1952pág. 485
La finalidad redistributiva
"Basta referirse a los fines
perseguidos por la seguridad social, para comprender por qué razón se trata de una
política de redistribución de las rentas que tiende a modificar el reparto que resulta del
ciego juego del mecanismo económico, a fin de adaptar los recursos de cada individuo y
de cada familia a sus necesidades"
De Ferrari Francisco "Los principios
de la seguridad social" 2da edición actualizada Depalma 1972Bs As pág.
120.
"Bajo el nombre de seguridad social
se agrupa cierto número de disposiciones jurídicas destinadas a garantizar al asalariado
el consumo de cierta cantidad de servicios o de productos que no guardan relación
directa con su trabajo. Esta garantía es válida en caso de enfermedad, invalidez y vejez.
En el siglo XX, el nivel general de vida es suficiente para que todos los hombres puedan
satisfacer en su totalidad algunas necesidades de particular urgencia, sin que resulte
necesario cubrirlas directamente con su producción personal"
Fourastié Jean ¿Por qué
trabajamos? Eudeba Lectores Bs. As 1981 páginas 89 a 91
Por todo lo expuesto es que la
finalidad de nuestro proyecto no es otra más que obtener una mayor y mejor
distribución de la riqueza para lograr una sociedad más justa donde, nosotros y
nuestros hijos, podamos vivir en paz con nuestra conciencia.
Al respecto la jurisprudencia ha
sostenido:
"El objetivo preeminente de la
Constitución según expresa su Preámbulo, es lograr el "bienestar general", lo
cual significa decir la justicia en su más alta expresión, esto es, la justicia social;
por lo tanto, el principio de hermeneútica jurídica "in dubio pro justicia sociale"
tiene categoría constitucional "
(CS septiembre 13, 1974) T y SS
1975-93
"Las normas sobre seguridad social
contenidas en el art. 14 bis de la Constitución, al propio tiempo que consagran
derechos para los posibles beneficiarios, comportan un mandato dirigido
primordialmente al legislador, pero cuyo cumplimiento atañe también a los
demás poderes públicos, los cuales dentro de la órbita de sus respectivas
competencias, deben hacer prevalecer el espíritu que anima a tales normas en
el marco que exigen las diversas formas de la justicia"
(CS mayo 8 1980) T y SS 1981 -
569
"Las leyes previsionales deben
interpretarse conforme a la finalidad que con ellas se persigue , lo que impide
fundamentar su intrepretación restrictiva . El rigor de los razonamientos lógicos
debe ceder , en su interpretación , ante la necesidad de que no se
desnaturalicen los fines que las inspiran , que no son otros que la cobertura de
riesgos de subsistencia"
(CS julio 31 - 1973) T y SS 1973
/74 -215
Parte IV
Los principios que rigen el
proyecto
Los principios generales de la seguridad
social
El proyecto que se propicia
dedica buena parte de su normativa a enumerar principios que se consideran
esenciales para la aplicación correcta del sistema. Los principios elegidos para
otorgarles categoría legal se enmarcan, sin embargo, en una concepción más
amplia que consideramos imprescindible volcar en estos fundamentos para que
pueda comprenderse los verdaderos alcances de la medida que se
proyecta
I. La noción de principios
generales del derecho:
La noción de principios generales
del derecho trasmite la idea de que existen determinadas directrices o
fundamentos superiores de justicia que, radicados fuera del ordenamiento
positivo, deben servir de guía y/o fuente de inspiración para la creación,
aplicación e interpretación de las normas jurídicas.
El concepto traduce una directiva
axiológica emparentada con la concepción moral que nos merece una sociedad
a la que se reputa ideal y hacia la que se procura marche y/o se encamine el
derecho vigente.
Se trataría, en síntesis, de las
ideas fundamentales e informadoras de la organización jurídico social que
deben ser respetadas: a) por el legislador al momento de crear la norma
jurídica aplicable a los problemas sociales; b) por el juez y/o intérprete de las
normas legales creadas a los fines de dar soluciones a las controversias
sometidas a su potestad y c) por los integrantes de la comunidad global, que
deben propender a que sus conductas se ajusten a los principios que informan
la organización político jurídica.
II. Los principios estructurales de
la Seguridad Social.
La Seguridad Social, como toda
disciplina que ha alcanzado autonomía científica e institucional, reivindica para
sí la existencia de principios propios que hacen a su espíritu y que son
independientes de aquellos principios generales aplicables a todas las ramas del
ordenamiento jurídico (derecho civil, comercial, laboral, administrativo,
etc.).
Pero, precisamente, por ello no
hay coincidencia doctrinaria en la cantidad de principios básicos de nuestra
disciplina ya que, por ejemplo, algunos autores se muestran cautos en su
análisis de tal fenómeno hablando de principios y tendencias de la disciplina
(ver Hünicken, "Manual de la Seguridad Social", p. 36) lo que coincide con su
vocación expansiva y otros, por el contrario, prefieren realizar un estudio
pormenorizado de tal temática e, incluso, mencionan como principios
particulares algunos -el principio de libertad y/o el de dignidad humana- que
constituyen postulados generales del derecho (ver Vázquez Vialard, "Derecho
del Trabajo y Seguridad Social", t. II, p. 322.).
La Previsión Social que no
constituye otra cosa que una faceta de la Seguridad Social reivindica para sí la
proyección de estos principios.
El profesor Amancio Carlos
Lopez, nos define de manera clara y precisa, el objetivo primario de la
Seguridad Social: "hacer llegar la parte del Ingreso Nacional, que por derecho
le corresponde, a quienes por razones ajenas a su voluntad no pueden
obtenerlo del mercado" (Amancio Carlos Lopez, "Asalto al futuro. Democracia y
Seguridad Social").
III. Dignidad del hombre y su
libertad.:
Vázquez Vialard afirma que los
principios de la Seguridad Social constituyen las llaves maestras a las que tiene
que ajustarse la estructuración de un sistema de esa índole, por lo que entre
sus postulados rescata el de dignidad del hombre y su libertad.
Al respecto, especifica que: "para
que la vida del ser humano pueda desarrollarse de tal manera que se le
asegure el ejercicio de sus derechos fundamentales, hay que crear las
condiciones precisas. La seguridad social trata de cumplir esa finalidad,
liberando al hombre de las angustias propias que se le presentan en situaciones
de contingencia social, no sólo para facilitarle un subsidio de carácter
económico a fin de ponerlo a cubierto del riesgo de verse desprotegido, con lo
cual su dignidad y libertad no pasarían de ser una mera declaración
teórica".
Por ello, el citado tratadista
enfatiza que "la seguridad social destaca la dimensión humana de la vida
social." ("Derecho del Trabajo y Seguridad Social", t. II, p. 322).
Los asertos transcriptos merecen
compartirse ya que, en definitiva, la seguridad social no configura sólo un
medio técnico de cobertura económica frente a las contingencias sociales, sino
también una herramienta de desarrollo comunitario, que busca responder y/o
satisfacer las necesidades espirituales de los sujetos tutelados.
Esto se advierte, en especial,
dentro del campo previsional donde el desarrollo de políticas activas que
respondan a satisfacer las necesidades espirituales e intelectuales de los sujetos
de la tercera edad, no resulta una preocupación menor del legislador, ni puede
serle indiferente a los organismos administrativos encargados de aplicar la
ley.
Podetti, al analizar el fenómeno
que nos ocupa, nos habla de una política de ancianidad que debe garantizar el
bienestar de los sujetos de la tercera edad a fin de: a) mantenerlos en la vida
activa en la medida que así lo deseen y no haya motivos de salud o incapacidad
que determinen su retiro; b) posibilitar durante la vida activa la autoprevención,
estimulando la adquisición de vivienda y/o el ahorro; c) hacer efectivo el
principio de solidaridad de las nuevas generaciones en el sustento económico
financiero del retiro previsional por vejez y d) coordinar la política familiar con
la política de ancianidad (ver "Política social", ps. 300/1).
IV. Principio de solidaridad:
El desarrollo de un sistema de
seguridad social presupone el accionar y/o quehacer mancomunado de todos
los sujetos que integran la comunidad global en procura del fin común que es la
cobertura contra las contingencias sociales y una elevación del nivel y/o el
standard de vida de los sujetos tutelados y/o protegidos.
Ocurre que el hombre es, por su
íntima naturaleza, un ser social y no puede viviir ni desplegar sus cualidades sin
relacionarse con los demás (ver "Gaudium et spes").
Sobre esta esencial dimensión
social de la persona se funda, ante todo, la plena igualdad de derechos y de
dignidad entre el hombre y la mujer.
Deveali hizo hincapié, al
considerar el tema, en una solidaridad necesaria emergente de los factores
económicos que se proyecta: a) entre los distintos sectores de la población y b)
entre los diferentes países de un mismo continente y/o el mundo entero, lo que
explica la existencia de convenios internacionales en la materia (ver "El derecho
del trabajo en su aplicación y sus tendencias", t. I, p. 40, textos elegidos por los
Dres. Brito Peret, Goldín e Izquierdo, ed. Astrea).
En su faz práctica implica un
esfuerzo y/o sacrificio que se exige a la comunidad para lograr la cobertura
prevista por el sistema normativo vigente lo que, por ejemplo, justifica que: a)
en materia previsional se impongan aportes a los trabajadores y contribuciones
a los empleadores que no se relacionan, necesariamente, con el otorgamiento
de un beneficio al aportante, ni al contribuyente; b) en contribuciones al
sistema de obras sociales para satisfacer potenciales coberturas médicas que
pueden ser utilizadas; c) en la implementación de obligaciones tributarias e
impositivas globales con destino a los sistemas de seguridad social y d) en la
transferencia de ciertas cargas sociales a las empresas basadas en el principio
de solidaridad (ej. el sistema indemnizatorio prescripto por el art. 212 de la LCT
para los casos de incapacidad laborativa; el resarcimiento reconocido a la viuda
y/o conviviente del trabajador por su muerte, aunque esta resulte por completo
ajena a factores laborales, ver art. 248 LCT).
Se ha señalado que, en materia
de seguridad social, la solidaridad impone las cargas financieras del sistema, de
tal modo de asegurar el libre acceso de los acreedores a los débitos sociales a
que tienen derecho. Por ello, trabar el mecanismo financiero mediante
evasiones o simulaciones y/o desconocer la importancia de la contribución
personal a la tarea común es disvalioso y, por ende, debe ser sancionado
negativamente por el sistema normativo (conf. Capón Filas, "Régimen
jubilatorio del trabajador subordinado", p. 43).
Por ende, la evasión jubilatoria, la
afiliación tardía al sistema, el trabajo "en negro" y/o el fraude previsional, son
factores que desnaturalizan y ponen en jaque el principio de solidaridad y
amenazan la destrucción de todo sistema racional de cobertura de las
contingencias sociales.
Es de destacar que estas
conductas patológicas pueden ser cometidas por los propios administrados y/o
por el propio Estado, lo que sucedió en nuestro país cuando los fondos de las
cajas de previsión fueron desviados de su finalidad específica para cubrir otras
necesidades y/o los gastos improductivos del aparato estatal.
De todos modos, el desafío que
importa la instauración del régimen de capitalización individual a través de la
contratación de una renta vitalicia o retiro programado o fraccionado -la que se
halla condicionada por la capacidad económica del afiliado razón por la cual los
que cuentan con remuneraciones bajas o períodos de inactividad tendrán que
asumir, individualmente, el riesgo de vejez- reside en aceptar si dicho
mecanismo constituyen un instrumento idóneo para proveer una protección
social.
Desde otro punto de vista, sin
lugar a dudas, la instrumentación de un Sistema de Seguridad social incumbe
prioritariamente al Estado -así lo marca nuestra Constitución en su art. 14 bis-
ya que la idea central es dar cobertura a toda la población, sin que el costo de
acceder al sistema impida el goce de la prestación requerida, pero para que ello
resulte factible es necesario que la población activa, por medio de su aporte,
contribuye a solventar las prestaciones a la que resultan acreedores nuestros
mayores
V. Principio de
irrenunciabilidad:
Las leyes jubilatorias son de orden
público y compulsivas para todos los habitantes, por lo que -en principio- no es
factible renunciar a su tutela, ni pueden las convenciones de los particulares
afectar las directivas previsionales en vigor.
El axioma de irrenunciabilidad ha
sido, incluso, receptado por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, lo que
según doctrina conlleva una obligatoriedad que no admite voluntad en contrario
en cuanto al ingreso o a la incorporación de los particulares al sistema (conf.
Bidart Campos, "Principios constitucionales de derecho del trabajo -individual y
colectivo- y de la seguridad social en el art. 14 bis", TSS 1.981-533; Brito Peret
y Jaime, "Normas, principios y garantías constitucionales atinentes a la
Previsión Social", DT 1.993-A-164).
El proyecto que se propicia
establece expresamente la obligatoriedad del sistema de aportes y
contribuciones reflejando el principio enunciado.
VI. Principio de universalidad.
Al respecto, se entiende que un
sistema de seguridad social tiene que dar protección a todos los miembros de la
comunidad, cualquiera sea su situación individual (hombre o mujer; joven o
viejo, ciudadano y/o extranjero).
Se ha señalado, sobre el particular,
que "toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las
consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que,
proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o
mentalmente para obtener los medios de subsistencia" (conf. art. XVI de la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre" incorporada a nuestra
Constitución Nacional por imperio del art. 75 inc. 22, texto año 1.994) y tal tesis
se compatibiliza con la enunciada por William Beveridge al planificar los
regímenes asegurativos de Gran Bretaña.
La aplicación práctica de este
principio descansa en la posibilidad de financiamiento del sistema ya que, como
señalamos supra, todo régimen y/o sistema de seguros sociales implica un
sacrificio económico presente para satisfacer una cobertura futura y este
sacrificio sólo puede efectivizarse cuando los sujetos aportantes obligados a
velar por la solvencia del sistema y/o el propio Estado tienen recursos
suficientes. De allí que una comunidad empobrecida y/o un Estado insolvente
se encuentran imposibilitados para cumplir con el referido postulado,
generándose como patología social la existencia de sectores excluidos y/o
marginados de coberturas básicas.
En la sociedad argentina actual se
ha operado un fenómeno de concentración de riqueza que permite asegurar
que existen reales posibilidades de articular un sistema más distributivo que
comience a revertir la tendencia hacia la exclusión y la marginalidad que
caracterizó los años noventa.
VII. Principio de integralidad:
Por regla general, todo sistema de
seguridad social debe propender a la cobertura de todas las contingencias y
necesidades sociales que preocupan al hombre desde que es concebido hasta
su fallecimiento (conf. Fernández Madrid, "Tratado Práctico de Derecho del
Trabajo", t. I., p. 153; Bidart Campos, "Tratado Elemental de Derecho
Constitucional Argentino", t. I, p.428) lo que, según Podetti, debe ser acorde
con la conciencia social y el criterio de factibilidad (ver "Política social", p.
187).
Se trataría, en definitiva, de lograr
una protección global contra todos los riesgos y cargas que pudieran afectar la
saludo o el nivel de vida de los sujetos protegidos.
Este principio resulta complemento
de la directiva de universalidad y, por ende, su concreción práctica se encuentra
subordinada a factores económicos.
De hecho, lo normal es un fluir
paulatino de los regímenes de cobertura social partiendo de una tutela de las
contingencias básicas -cobertura frente a accidentes laborales, pensión por
fallecimiento del cabeza de familia- hasta alcanzar las más complejas (ej.
seguro de desempleo, jubilación por edad avanzada, dación de vivienda a los
indigentes, etc.).
VIII. Principio de igualdad.
El postulado de igualdad emana
del art. 16 de la Constitución Nacional -igualdad ante la ley- y es aplicable en
materia de seguridad social, presuponiendo el goce igualitario de prestaciones
en su clase y cuantía, sin discriminaciones en situaciones objetivamente
iguales.
Conlleva, paralelamente, que el
financiamiento de las cargas sociales emergentes del financiamiento del sistema
de seguridad social sea repartido equitativamente.
El respeto a la directiva de
igualdad, no implica que, por ejemplo, en materia previsional no pueden existir
regímenes de cobertura diferenciales por razones objetivas tales como la mayor
agresividad de las tareas realizadas, su insalubridad y/o su especialidad
(sistema de cobertura de docentes y/o de personal científico) y/o que
determinadas contingencias sociales resulten o no cubiertas en razón del sexo
(tutela específica de la mujer trabajadora en el régimen laboral, entrada en
pasividad de la mujer en fecha más temprana que el hombre).
En el proyecto que
se propicia, tomando el modelo de las legislaciones europeas hemos introducido
el principio de equidad por el cual no debe tratarse igual a los desiguales ni de
la misma manera a quienes reconocen diferencias.
El tema resulta de
importancia ante el atractivo que parecen tener los sistemas de prestaciones
bajas y uniformes que no quieren distinguir entre categorías de trabajadores ,
historia laboral , tipo de tareas o circunstancias, que en general vuelven
desiguales las situaciones por lo que no corresponde otorgar un trato
igualitario.
IX. Principio de inmediatez:
Es un postulado de la seguridad
social que las coberturas concedidas en beneficio de los particulares para paliar
los efectos de las contingencias sociales deben llegar en tiempo oportuno para
cumplir su finalidad intrínseca..
Así, un sistema de cobertura
social, que se manifiesta en forma tardía resulta ineficaz e inoperante ya que
rompería la dinámica propia del sistema, máxime teniendo presente que la
mayoría de las prestaciones que se otorgan tienen un carácter
alimentario.
El postulado de inmediatez ha
servido para justificar y/o defender: a) la existencia de tribunales
administrativos en la materia; b) la adopción de disposiciones procedimentales
autónomas; c) la amplitud con la que se estudian en nuestra disciplina las
acciones amparistas.
En el proyecto que se propicia
hemos hablado de principio de eficacia por cuanto consideramos que el
término resulta más amplio y abarcativo que el tradicional principio de
inmediatez de la doctrina argentina. No obstante debe señalarse que ambos
términos tienen idéntica connotación
X. Principio de
subsidiariedad..
Para determinada corriente de
pensamiento, el postulado de subsidiariedad integra los principios generales de
la Seguridad Social ya que la responsabilidad individual del sujeto no debe
desaparecer para lograr la cobertura de las contingencias sociales siendo
axiológicamente disvalioso que el Estado reemplace absolutamente a la acción
privada.
Se entiende, en tal sentido, que la
misión de todo sistema de cobertura de las contingencias sociales consiste en
ayudar, facilitar, orientar, estimular y coordinar que todo hombre cumpla un
papel activo en la comunidad, evitando -paralelamente- que se transforme en
mero espectador de la historia social.
El postulado de subsidiaridad
reconoce su origen en la doctrina del derecho natural puesto que se considera
que toda sociedad debe coadyuvar al desarrollo del ser humano, pero para que
ello sea posible debe propenderse al desarrollo de los sujetos en forma
autónomo y bajo el principio de la propia responsabilidad al cumplir las tareas
que se encuentran trazadas por los fines existenciales, lo que no se logra si se
delega en un tercero -el Estado- el desarrollo de toda la labor comunitaria
(conf. Meessner, Johannes, "Ética social, política y económica a la luz del
derecho natural", p. 331 y conc.) ya que la autoridad debe respetar la libertad y
responsabilidad de las personas y de los grupos o asociaciones profesionales y
no favorecer un espíritu de monopolio (conf. Sacheri, Carlos, "El orden natural",
p. 124)
Grego, en su análisis de la figura,
enfatiza: "la subsidiariedad marca una directiva a la acción del grupo al señalar
la oportunidad en que debe actuar, agotada la instancia individual caracterizada
por el predominio de la libertad, tiene lugar la instancia social que canaliza la
obligación de asegurar el bienestar general" (ver "Reflexiones sobre la
subsidiariedad y la solidaridad en la seguridad social", DT 1.978-159)
Al respecto, oportuno es destacar
que así como la persona es antes que la sociedad, así también la sociedad es
antes que el Estado.
Se trata éste de un punto central
de la Doctrina Pontificia puesta de relieve por Pío XI, a partir de la Enciclíca
Quadragesimo Anno, sobre la restauración del orden social (15/5/1.931)
Siendo el principio de
subsisdiaridad uno de los principios que poseen mayor carga ideológica
consideramos que debe reservarse como parte de los principios generales de la
materia sin volcarlo expresamente en el texto legal. Ello por cuanto el texto del
proyecto pretende ser un modelo de consenso sobre pautas mínimas básicas
.
La mención en los fundamentos
se impone por cuanto se trata de un principio universal reconocido
pacíficamente por toda la doctrina, considerando necesarias las aclaraciones
aquí formuladas.
XI. Principio de obligatoriedad:
Las normas del sistema de
seguridad social son orden público y de acatamiento obligatorio para la
comunidad, no es factible que un individuo voluntariamente decline y/o se
mantenga al margen del sistema.
Al respecto, señala Ruprecht que
si los individuos no fueran constreñidos a asociarse a un régimen de seguridad
social y cotizar obligatoriamente, la disciplina no podría desarrollarse y/o sería
sumamente deficiente (ver "Derecho de la Seguridad Social", p. 80).
En consecuencia, imposición de
aportes y contribuciones forzosas ejemplifica claramente tal circunstancia.
No obstante, el principio no es
absoluto ya que figuras como la caducidad de derechos, la prescripción
liberatoria aplicable sobre los créditos jubilatorios (el derecho previsional, por el
contrario, es imprescriptible) y el instituto de la caducidad procesal, han tenido
y/o tienen amplio campo de aplicación en nuestro derecho positivo, en especial
contra el sujeto que maliciosamente ha eludido el sistema de cobertura y
pretende ser acreedor de beneficios sin haber contribuido solidariamente a
mantener con sus aportes la solvencia económica del régimen de cobertura.
El proyecto que se propicia
establece las reglas generales a las que deberán ajustarse los aportes y
contribuciones correspondientes al seguro social y trata en particular la
prescripción liberatoria.
XIII.. Principio de unidad de
gestión.
Desde el punto de vista práctico,
y en la medida de lo posible, se entiende que debe existir un sistema
administrativo centralizado de gestión que coadyuve en la defensa del
postulado de inmediatez y permite satisfacer los objetivos buscados.
Al respecto, son numerosos los
autores que critican el desarrollo caótico de nuestro sistema de seguridad social
(ver Vázquez Vialard, "Derecho del trabajo y la seguridad social", p. 325),
Para Podetti, el principio de unidad
de gestión se complementa con el de inmediación por ser conceptos
interdependientes, ya que, según apunta: "la organización del sistema debería
tender a una administración común y a una conducción central... pero la
ejecución debe descentralizarse" (conf. "Política social", p. 187).
Siguiendo al Dr.Podetti nuestro
proyecto enuncia como principio rector la unidad de gestión sin perjuicio de
propiciar la descentralización administrativa para la ejecución.
Los principios en la
jurisprudencia
Los principios que se mencionan
no agotan los principios de la materia, de hecho la jurisprudencia ha , no solo
recogido los principios aquí enunciados sino también establecido otros principios
complementarios
Principio de
dignidad.
En el campo de la previsión social
no se debe extremar el rigor de los razonamientos lógicos ni las formas
particulares del derecho civil para reconocer beneficios, pues lo esencial es
cubrir riesgos de subsistencia y ancianidad que acontecen a todas las personas,
y el aseguramiento de lo necesario a tales fines se encuentra por encima de la
regularidad de la unión de la pareja.
CSJN. 21/11/89, "Vázquez,
Victorina", DT 1.990-B-1.725.
Principio de
solidaridad
El principio básico común a todos
los regímenes previsionales es el de solidaridad, por el cual las contribuciones
no constituyen una capitalización a favor del interesado, sino una manera de
integrar el patrimonio común que proveerá los recursos para cumplir con el fin
social propuesto.
CNTr. Sala V, 19/7/94, "Rearte
c/Fondo Compensador de las Jubilaciones y Pensiones ex-empleados del
Automóvil Club Argentino", DT 1.994-B-2.144.
Resulta necesario realizar una
interpretación armónica de los arts. 31 y 34 de la ley 18.038 y facilitar al
afiliado el cumplimiento de la obligación solidarista de ingresar las sumas
adeudada, para que la falta de aportes en tiempo oportuno no constituye una
valla absoluta para acceder alos beneficios previsionales.
CSJN. 22/6/95, "Feyte c/CNPESP",
DT 1.995-B-1.928.
Principio de
irrenunciabilidad
El carácter de irrenunciable que
el art. 14 bis de la C. N. atribuye a los beneficios de la Seguridad Social no
impide que se aplique el instituto de la prescripción liberatroia al reclamo de las
sumas derivadas de la existencia de deuda previsional
CNSS. Sala II, 5/3/92, "Juarez
c/CNPPESP", BCSS 8.
Al tratarse de beneficios de
naturaleza previsional, su contenido exige una consideración particularmente
cuidadosa a fin de que no se afecten sus caracteres integrales e irrenunciables,
ya que el objetivo de aquéllos es la cobertura de riesgos de subsistencia y
ancianidad (del voto del Dr. Fasciolo).
CFSS. Sala III, 23/11/96, "Luján
c/Anses", DT 1.997-A-410.
Principio de
igualdad
En materia previsional puede
tratarse de forma diferente a quienes se encuentren en escalafones distintos
por su actividades específicas, sin que tal situación resulte lesiva de la garantía
de igualdad prescrita por el art. 16 de la Constitución Nacional.
CSJN. 10/10/89, "Alvarez
Dominguez", DT 1.990-A-1.270
La garantía de igualdad prescrita
por el art. 16 de la Constitución Nacional no impone la uniformidad de la
legislación en materia previsional, ni impide la existencia de regímenes
jubilatorio distintos en tanto no exista una discriminación irrazonable o
propósitos persecutorios.
CSJN. 20/8/96, "Moscoso, Beatriz
c/IMPS", JA 1.997-II-sínt; CNTr. Sala I, 29/4788, "Echavarría Coli, Albino", DT
1.988-B-1.327..
Corresponde desestimar el
pedido de inconstitucionalidad del art. 38 de la ley 18.037 basado en
discriminación en favor de la mujer, ya que resulte evidente que el legislador ha
entendido que nuestro sistema previsional debe amparar a la mujer en forma
diferenciada respecto del hombre, lo que se torna evidente en las numerosas
disposiciones que conforman nuestro ordenamiento jubilatorio a partir de
aquellas que exigen distinta edad para la concesión de un beneficio según se
trate de varón o mujer.
CNSS. Sala III, 3/8/92, "Rigante
de Giuso c/CNPPESP", BCSS 9.
Las diferencias existentes entre
situaciones anteriores y posteriores a la sanción de un nuevo régimen legal
previsional no configuran violación de la garantía constitucional de
igualdad
CNSS. Sala I, 29/4/93, "Fenoglio
c/CNPPESP", DT 1.993-B-1.312.
La igualdad debe meritarse ante
las mismas circunstancias y frente a la misma normativa. No puede sostenerse
que una modificación legislativa posterior -ya sea que ésta resulte más
beneficiosa o no- coloque en desigualdad ante la ley al ciudadano. Al respecto
la CSJN ha dicho que el principio de la igualdad ante la ley ha sido precisado
como la obligación de tratar legalmente de un modo igual a los iguales en
iguales circunstancias.
CFSS. Sala I, 27/10/97, "Bocchi de
Cichetti, Agustina c/CNPPESP
II
Atento el proyecto que se
propicia se fundamenta especialmente en dos principios rectores de la
seguridad social y procura establecer un sistema que los aplique, hemos dejado
para el final de la parte IV el tratamiento del principio de solidaridad y el
principio de universalidad.
Solidaridad
Para comprender los alcances del
principio de solidaridad hemos seleccionado algunos textos doctrinarios que nos
ilustran sobre la dimensión social de este principio , principio que se ha
restringido en los sistemas basados en el ahorro individual y en los métodos de
financiación que propician la baja de las contribuciones y un tope en la base de
recaudación
El concepto de solidaridad
"Por solidaridad se entiende la
adhesión entre los miembros de una determinada comunidad o grupo,
manifestada como vinculación y responsabilidad reciprocas entre los individuos
y los grupos Se trata de una "actuación social común o igual y por fines
comunes e iguales. Como principio social, expresa el " comportamiento
recíproco de los miembros de la sociedad en el ámbito de la totalidad. Su fin es
el de los que estando unidos entre sí forman un todo para realizar la igualdad,
no impuesta, sino por la propia actividad de los miembros de que se trata, y en
relación concreta con el objeto tenido en cuenta. Desde ese punto de vista, en
el principio de solidaridad habría una especie de justicia conmutativa, que en
vez de medir cosas, mide hombres, y mejor aun, conductas; sirve como módulo
solidario el aporte de cada cual al bien de la comunidad de que se trate. "
Podetti Humberto Política Social
Astrea Bs. As 1982 Pág.56
La solidaridad como deber legal
"La ética social impone al hombre
una subordinación al bien común. En efecto, no pueden en la consecución de
los ideales y objetivos que nos hemos trazado, avanzar por la vida
prescindiendo de ellos, o a costa de los demás. No vivimos aislados, sino en
comunidad, y además estamos unidos por filiación divina Johanes Messner
observa al respecto": El concepto de la común vinculación (todos viajamos en el
mismo barco) constituye el fundamento de la responsabilidad común (uno para
todos, todos para uno) cada uno ha de responder por el todo del cual forma
parte. Consecuente con este principio, la Corte Suprema de la Nación ha
declarado que la obligación de aportar rige aunque el afiliado, eventualmente,
no llegare a gozar ninguno de los beneficios del régimen previsional (CSJN
19/5/64 DT XXIV 347), porque los aportes de los afiliados constituyen una
contribución obligatoria impuesta por razones de solidaridad (CSJN 21/2/69 LT
XVII A 447) En síntesis: al deber moral de solidaridad, la seguridad social lo
implementa como un deber legal."
Hünicken Javier y otros "Manual de
derecho de la seguridad social Astrea 1989 pág.26
La solidaridad como vínculo
horizontal y vertical
"Mediante la solidaridad se asocia
a toda la población en una lucha contra las consecuencias de los flagelos de la
necesidad, la desigualdad, la enfermedad, la miseria. De esa manera, los "ricos"
prestan su colaboración para que los "pobres" que se ven enfrentados a esas
situaciones, no sucumban o la lucha deteriore sus posibilidades de vida en un
plano compatible con su carácter de seres humanos. Por tanto, no son uno o
algunos los que lo soportan, por lo menos las cargas económicas que el hecho
genera, sino toda la comunidad. El vínculo de solidaridad no se extiende sólo en
el plano horizontal y en un solo sentido; quienes hoy ayudan a formar el fondo
con que se hace frente a la lucha contra la pobreza, la miseria, las cargas,
tienen también el convencimiento de que si ellos caen en esa situación, serán
subsidiados por los otros, de su misma generación o de las siguientes, con lo
cual el vínculo adquiere una dimensión vertical"
Vázquez Vialard Antonio "Derecho
del trabajo y seguridad social Tomo 2 segunda edición actualizada Astrea Bs.
As, 1981 Pág. 323
La solidaridad como principio
fundante
"La solidaridad es unánimemente
aceptada como "principio básico" o "fundante" de la seguridad social. Aunque
algunos autores limitan el alcance de este principio sólo al financiamiento del
sistema, debe reconocérsele una proyección mayor que trasciende el mero
aspecto financiero, ya que la solidaridad social es una manifestación de la
fraternidad entre los hombres que impone que quienes conviven en sociedad se
presten reciproca ayuda. La solidaridad puede entenderse en dos sentidos, una
solidaridad general en virtud de la cual todos lo miembros de la sociedad
prestan su colaboración al bien común aportando los medios necesarios para el
suministro de las prestaciones a quienes las necesitan y con independencia del
interés particular en la obtención del beneficio y una solidaridad entre
generaciones, según la cual cada generación activa debe proveer a la tutela de
las generaciones pasivas"
Etala Carlos Alberto "Derecho de la
seguridad social " Editorial Astrea Bs. As. Año 2000 pág. 52
La solidaridad y el SIJP
" El régimen de capitalización individual o
de fondos de pensión se basa en el sistema más antiguo y más simple de previsión: el
ahorro individual, que fundamentalmente es no solidario. Se concreta en un ahorro
individual, obligatorio, irrevocable e indisponible que sólo se ha puesto en práctica en
muy pocos países del mundo, no para paliar la situación del hombre sujeto a la
contingencia de vejez, invalidez o muerte, sino para incorporar capitales a un mercado
cuyo crecimiento se busca por ese medio"
Fernández Madrid Juan Carlos
Caubet Amanda Beatriz "Jubilaciones y Pensiones Análisis de la ley 24241 con
anexos de legislación y jurisprudencia Errepar Bs. As 1994 pág. 14
Se hace necesario señalar que
hemos sido testigos de una corriente que ha propiciado la restricción de la
solidaridad solo a los beneficios mínimos, abandonando la solidaridad general
del sistema.
"La solidaridad se identifica con
la redistribución de recursos...el nuevo modelo optó por una concepción de
solidaridad en la base misma , estableciéndose con este propositos beneficios
mínimos garantizados por el estado , de general y uniforme aplicación , para
todos los trabajadores que participen del sistema , proviniendo su
financiamiento de recursos tributarios " (CIEDESS Modernización de la
seguridad social en Chile edición 1994)
En este sentido un ex Secretario
de seguridad social expresó: " Si bien bajo este acápite de la solidaridad es
factible encontrara concepciones valorativas , podemos a modo de síntesis
expresar que a través de ella se desea llevar un conjunto de beneficios mínimos
a toda la sociedad" ( Schulthess W VI Conferencia Regional Americana de la
AISS Bahamas abril de 1994)
Nuestra intención es que a
través de la solidaridad puedan ofrecerse algo más que beneficios mínimos y
uniformes. En el convencimiento de que ello es justo y posible es que
propiciamos la incorporación de este principio en el nuevo texto legal sin
restricción alguna.
La ley que se propone incorpora
la doctrina sentada por la corte Suprema de Justicia y los tribunales inferiores a
lo largo de décadas de construcción de un modelo social
"La obligación de un profesor que se
desempeña en dos universidades nacionales de aportar a dos obras sociales distintas en
virtud de sus cargos no es inconstitucional ni irrazonable ya que, presupuesta la
obligatoriedad del seguros social, cada uno de aquellos aportes responde a la
circunstancia de que su obligado forma parte de una comunidad distinta de la otra ,
máxime cuando no está privado legalmente de usar los beneficios de ambas obras, y el
hecho de aprovechar de una sola responde a la circunstancia de tener domicilio donde
tal obra actúa. La materia de la seguridad social rebasa el cuadro de la justicia
conmutativa que regula prestaciones interindividuales sobre la base de una igualdad
estricta, para insertarse en la justicia social, cuya exigencia fundamental consiste en la
obligación de quienes forman parte de determinada comunidad a contribuir al
mantenimiento y estabilidad del bien común propio de ella"
CSJN Fallos : 300:836
Ciudadanía
Entendemos que este modelo contempla la
noción de ciudadanía y el ejercicio efectivo de los derechos sociales, políticos y civiles,
ya que estarían garantizados por los beneficios, la participación en la gestión y la
libertad de elección respectivamente. Estableciendo claramente derechos y obligaciones
para toda la población, y generando el espacio de la acción conjunta de los ciudadanos
en pos del interés general. Este espacio no es precisamente el espacio estatal, es,
concretamente, el de la Esfera Pública. Es la idea de lo público no estatal, conformado
por la representación de instituciones y órganos específicos y fuertes, capaces de
controlar el actuar de la empresa privada y del Estado. Este principio aplicado al nuevo
modelo esta inspirado en la Tesis "Ciudadanía y Previsión Social", del Lic. Sergio R.
FISCELLA; Facultad de Ciencias Sociales de la UBA, Buenos Aires, abril de
2002.
Universalidad
El segundo principio que se
propicia es de la universalidad otorgándole carácter esencial y elevando el nivel
de protección de cobertura de las contingencias de vejez, invalidez y muerte a
todos los ciudadanos sin otro requisito más que la nacionalidad o la residencia
por más de diez años en el país.
La propuesta significa un
importante avance en el sistema de seguridad social y resulta de la necesidad
de proteger a todos aquellos que , como consecuencia de las políticas
económicas, laborales y sociales perdieron sus fuentes de trabajo, o sus
posibilidades de reinserción social o la posibilidad del derecho al beneficio por
no reunir los requisitos o de una forma u otra llegan a las contingencias sin
derecho a ninguna cobertura.
La protección social ciudadana
no es sólo para paliar la pobreza es también para prevenir la pobreza, y este es
el sentido dado al principio de universalidad en el proyecto que se propicia
Al igual que en el caso anterior
para fundamentar nuestra propuesta hemos seleccionado algunos comentarios
de doctrina que otorgan los alcances del principio que se incorpora.
Evolución de la universalidad
"Los seguros sociales casi siempre
comenzaron estableciéndose para los trabajadores por cuenta ajena, de la
industria y con salarios bajos - núcleo de la que ya entonces se llamó "cuestión
social", consecuencia humana directa de la revolución industrial -, respecto de
los que se pensó, aparte de la agudeza y proximidad de sus necesidades, que a
la vez eran los más necesitados de protección y que ésta era de más fácil
organización. Paulatinamente se fueron extendiendo de los que se habían
llamado "económicamente débiles" a trabajadores con salarios más altos,
acabándose por eliminar los topes salariales para el aseguramiento; de los
trabajadores industriales a los agrarios y de servicio; finalmente de los
trabajadores por cuenta ajena a los autónomos. Esta evolución apunta de suyo
a que como ideal última la protección alcance a todos los ciudadanos y aún a
todos los residentes en el país Este trazo tendencial es el primero y básico de la
seguridad social: la universalidad personal de la cobertura, haciendo bueno el
"derecho de toda persona a la seguridad social".
Alonso Olea Manuel Tortuero Plaza
José Luis "Instituciones de Seguridad Social " Undécima edición Editorial Civitas
Madrid pág. 23
Concepto de universalidad
"Consiste en que todos los
habitantes tengan derecho a las prestaciones al configurarse la respectiva
contingencia , sin que importe la clase de actividad laboral (subordinada o
autónoma ) , ni que sean activos o no activos, desde el punto de vista
profesional o económico En su virtud, el campo de aplicación debe tender a la
cobertura de toda la población"
Podetti Humberto Política Social
Astrea Bs. As 1982 Pág.186
Alcances de la
universalidad
"Ha dicho Moles refiriéndose a este
principio: "En lo que respecta al campo de aplicación se ha formulado como principio
fundamental la generalización o universalidad de la protección para todas las capas de la
población. Este concepto contrasta con la limitación de los seguros sociales clásicos
para los trabajadores, asalariados o en relación de dependencia, según un contrato
laboral. En cambio, la teoría de protección colectiva dentro de los nuevos esquemas de
la seguridad social ha desbordado esta restricción clasista, ya que la necesidad de la
cobertura de las contingencias no se admite como privativa de ciertas categorías
sociales, sino como un derecho que debe extenderse a toda la población, sin exclusiones
de ninguna índole"
Hünicken Javier y otros "Manual de
derecho de la seguridad social Astrea 1989 pág.32
Parte V
Las contingencias cubiertas por
el proyecto
Contingencias
Las contingencias cubiertas en el
proyecto de ley que se propicia son las de vejez, invalidez y muerte
Corresponde fundamentar cada
una de ellas y sintéticamente las definimos como:
La contingencia de vejez
"Pero, como Posada expresa, la
vejez no hay que plantearla en forma personal, exigiendo ante cada caso a
demostración de que, efectivamente, no está en condiciones físicas de trabajar
a causa de los años. Aconseja, por ello, sustituir la `palabra vejez por retiro. La
primera entraña una idea de incapacidad efectiva o inutilidad; la segunda
implica una edad, a partir de la cual la sociedad, el estado, releva al trabajador
de la obligación de seguir laborando, reconociéndole derecho al descanso"-
Pérez Botija Eugenio "Curso de
derecho del Trabajo" Editorial DOSSAT Madrid 1952 pág. 494.
La contingencia de
invalidez
"La inhabilidad o decadencia física
permanente, con pérdida o disminución considerable de energías naturales y de
la capacidad para el trabajo, recibe el nombre de invalidez. De la misma se
distinguen tres especies. a) física cuando se considera preferentemente el daño
sufrido o la merma registrada en la integridad corporal del sujeto; b)
profesional cuando la incapacidad laboral se relaciona de modo directo con la
profesión u oficio anterior del sujeto; c) general cuando la postración del
individuo le resta toda posibilidad de ganancia en cualquier actividad laboral. Se
denomina pensión por traducirse en la percepción de una suma de dinero "
Cabanellas Guillermo Compendio de Derecho Laboral Tomo II Omeba BS AS
1968 "pág. 821.
La contingencia de muerte
"A un lado la aflicción personal de los
íntimos, la muerte del trabajador, ya se produzca como "acto de servicio" - a
consecuencia de un accidente laboral- o de modo natural, origina un problema social
casi siempre, por la trascendencia económica para los que de él dependieran en cuanto a
su subsistencia. La muerte no se circunscribe a la etapa de actividad laboral sino que se
extiende aún en el caso en que el trabajador perteneciera a la clase pasiva."
" Cabanellas Guillermo Compendio
de Derecho Laboral Tomo II Omeba BS AS 1968 "pág. 827
Nuestra propuesta implica
mejorar el nivel de protección en todos los tipos de cobertura. De este modo la
protección social ciudadana se verá incrementada en los casos donde existan
situaciones de necesidades básicas insatisfechas.
La protección a la invalidez en el
pilar correspondiente al seguro social se amplia a la invalidez profesional. La
cobertura de la contingencia de muerte se extiende hasta los 21 años para los
hijos e incluye en todos los casos el subsidio por sepelio. Este último beneficio
derogado por ley de presupuesto en los años 90 resulta necesario para impedir
situaciones criticas como que los ancianos sean tirados en fosas comunes por
un carro municipal.
Las contingencias señaladas
obtienen cobertura de los tres pilares, que resultan compatibles y deberán
integrar una unidad. El primer pilar universal y ciudadano , el segundo pilar
integrado por el seguro social vinculado a las remuneraciones percibidas y el
tercer pilar complementario que permitirá mejorar el beneficio por encima de la
garantía estatal.
Parte VI
Las prestaciones propuestas en el
proyecto
En el proyecto que se propicia se
establecen prestaciones en dinero para la generalidad de las contingencias y se
faculta las prestaciones en especie cuando se trata del adicional por
insuficiencia económica. Se ha establecido expresamente los caracteres de las
prestaciones con el objeto de proteger de una manera más efectiva los
derechos de los beneficiarios sobre los beneficios.
Corresponde establecer que
debe entenderse por prestación social:
Prestaciones
Las prestaciones dinerarias
previstas para cubrir las contingencias de vejez, invalidez y muerte poseen los
siguientes elementos caracterizantes: a) Se trata de un bien patrimonial, b) Se
reconoce sobre ellas el derecho de propiedad, c) Poseen carácter alimentario ,
d) Una vez obtenidas adquieren el status de "derecho adquirido" e) Se rigen
por normas de orden público.
La jurisprudencia ha elaborado
una extensa doctrina sobre las características y peculiaridades de las
prestaciones que justifican las bases de nuestro proyecto:
El carácter alimentario surge de
la propia definición de contingencia ya que la existencia de la prestación implica
la sustitución de la remuneración que no puede percibir por vejez, invalidez o
muerte. es decir la naturaleza de la prestación es idéntica a la naturaleza de la
remuneración, aún cuando el beneficio derive de la actividad de un trabajador
autónomo
La jurisprudencia sostuvo:
"La naturaleza de los beneficios
resultantes de las leyes jubilatorias se asemeja al derecho alimentario en
cuanto ambos tienden a cubrir las necesidades primarias de los beneficiarios
aunque no ocurra necesariamente así con todas las jubilaciones y pensiones y,
por tanto, razones de justicia imponen la interpretación de aquello que mejor se
adecue a la seguridad social"
CS abril 21 967) Rev. LA LEY 126-
506
El carácter alimentario de los
beneficios previsionales obliga a sostener el principio de la favorabilidad , por lo
que las situaciones desiguales fruto de distintas normas aplicables , deben
resolverse tendiendo a obtener mayores niveles de bienestar .La propia
naturaleza del beneficio previsional lleva a rechazar toda interpretación
restrictiva."
CS Fallos T 293 :235
"El contenido alimentario de los
créditos de naturaleza previsional exige una consideración particularmente
cuidadosa a fin de que , en los hechos, no se afecten sus caracteres de
integrales e irrenunciables"
CS octubre 10 1996 T y SS 1996-
970.
El Derecho adquirido constituye
también un elemento esencial de la naturaleza de la prestación y por ello ya
mencionamos su inclusión expresa en el texto de la ley propuesta.
"Los beneficios jubilatorios
acordados legítimamente militan en la categoría de derechos adquiridos e
integran el concepto del derecho de propiedad garantizado clara y
categóricamente por la Constitución Nacional " (Del voto del DR. Boffi
Boggero)
CS febrero 26 - 965 )Rev. LA LEY
118-451
"Los beneficios jubilatorios, una
vez legítimamente acordados, constituyen derechos adquiridos al amparo de la
garantía constitucional de la propiedad, salvo excepciones fundadas en razones
de orden público o de beneficio general. "
CS 30/4/68 Fallos 568 L.
XVIII
"El principio de que no existen
derechos adquiridos a la inmutabilidad de la legislación previsional alcanza a los
que están en actividad, pero quedan fuera de su campo aquellos supuestos en
los que ha de considerarse haber mediado cesación antes de entrar a regir la
nueva ley "
CN SS Neme Emilio c. CNTA T 123
12/6787ED 6756
" El derecho adquirido lo es a
que se respete la situación de jubilado o retirado y no ha que su haber siga
siendo determinado por las mismas reglas vigentes al tiempo de concederse el
beneficio , ya que nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de leyes
o reglamentaciones o a la inmovilidad normativa"
CSJN julio 26 1988 T y SS 1989 -
170(44)
Del mismo modo el derecho de
propiedad sobre el beneficio resulta la consecuencia inmediata de los derechos
adquiridos y, por ello debe integrar parte de estos fundamentos reforzando los
artículos propuestos al respecto
"La Corte Suprema trató a los
beneficios previsionales como integrantes de un "derecho de propiedad" strictu
sensu , pero con ello no pudo sino querer válidamente decir que el derecho al
beneficio jubilatorio, una vez adquirido, no puede ser arbitrariamente perdido ,
lo que presupone su concesión bajo un régimen de legalidad inobjetable (del
voto del dr. Fayt).
CS septiembre 28 1993 T y SS
1994-475.
Conclusión
Por todo lo expuesto tengo el
convencimiento de que el presente proyecto sentará los pilares para un nuevo
modelo de seguridad social con bases jurídicas , doctrinarias y jurisprudenciales
sólidas que garantizan su aceptación por toda la sociedad. Se trata de un
proyecto que permitirá que desde el poder ejecutivo se instrumenten las
políticas y las acciones que posibiliten la concreción de los derechos aquí
establecidos, la recomposición del sistema constitucional vulnerado y restituya
la contención social como modelo de vida
Se trata de un modelo universal
que paliará los efectos devastadores de las políticas neoliberales, que respetará
los derechos de los trabajadores a un seguro social que solidifique el sistema de
relaciones laborales y otorgará protección profesional . Se trata también de un
modelo que abrirá la posibilidad de sistemas complementarios que permitan la
apertura de nuevos entes de gestión lo cual responde a la nuevas exigencias
sociales y resulta necesario para la recomposición de los lazos sociales
voluntarios.
Dedico este proyecto de ley en
memoria del Licenciado Amancio Carlos Lòpez y del Doctor Jorge Urriza; y
agradezco la colaboración de la Doctora Graciela Elena Cipolletta y del
Licenciado Gerardo Gustavo Gentile quienes hicieron posible la materialización
del presente proyecto.
Propicio, por tanto la sanción del
proyecto de ley que se acompaña.
ANEXO
ANEXO I
PROTECCION SOCIAL
CIUDADANA
1.- Vejez
Edad para acceder al beneficio
para hombres y mujeres:
Entre 63 y 67 años como
máximo.
Monto del beneficio:
80% del haber mínimo garantizado
del Seguro Social.
2.- Invalidez total (sólo
para quien no tiene seguro social)
Monto del beneficio:
80% del haber mínimo garantizado
del Seguro Social.
3,. Pensión (hijos hasta
21 años o discapacitados y conjugue) (sólo para quien no tiene seguro
social) (sólo pensión derivada)
Monto del beneficio
El 75% del monto de la prestación
de la Protección social Ciudadana
4. Gastos de sepelio
(para a) y b) )
Monto del beneficio:
Valor promedio de mercado del
servicio de sepelio.
5. Adicional por
insuficiencia social (solo para quien no tiene seguro social)
Un porcentaje que no podrá ser
inferior al 20% de la prestación de Protección Social Ciudadana. Según
necesidades a cubrir, con transferencias líquidas (dinero) o en especie (
prestación de servicios).
6. Asignaciones
familiares (para a) y b) )
Monto del beneficio:
Se establecerá en función de la
asignación por hijo, que no podrá ser inferior al 30% del salario mínimo vital y
móvil.
cónyuge
hijo
hijo con discapacidad
mensual por escolaridad
ayuda escolar anual
guarda tenencia o tutela
matrimonio
nacimiento
adopción
familia numerosa
Coeficiente zonal para el sur del
Río Colorado : 2 o 3
FUENTES DE
FINANCIAMIENTO
El 100% de los recursos tributarios
destinados al Sistema de Protección Social Ciudadana deben provenir de los
siguientes impuestos y en la proporción indicada:
40% de impuestos directos.
10% del IVA.
20% de impuestos a los
cigarrillos.
10% de impuestos a los bienes
suntuarios.
20% de impuestos a las
naftas.
Movilidad de los beneficios:
Indice de precios al
consumidor.
ANEXO
II
SEGURO SOCIAL
1.- Vejez
Edad para acceder al
beneficio:
Hombres: entre 63 y 67 años
como máximo.
Mujer: entre 58 y 63 años como
máximo.
Cantidad de años de servicios con
aportes:
25 años como mínimo y 30 años
como máximo.
Forma de determinar el haber:
Alternativa I: Se considerarán las
remuneraciones promedio de toda la vida laboral. Cada año de aporte se
revalorizará en función de la variación promedio del PBI nominal de los tres
años anteriores. Este proceso de actualización se repetirá hasta el momento de
acceder a la prestación.
Determinado el promedio de
remuneraciones el haber se constituye por el 70% de ese monto.
Alternativa II: El promedio de
remuneraciones de los último 120 meses actualizados por un índice salarial
nacional. El haber se obtendrá de multiplicar el 1,5% del promedio por cada
año de servicios con aportes.
Proporción entre última
remuneración y haber inicial:
En cualquiera de las dos
alternativas se deberá garantizar el 50% como mínimo de la última
remuneración si de aplicar las alternativas I y II resultará una suma menor. El
haber máximo no podrá superar 15 salarios mínimos.
Jubilación ordinaria parcial
Edad:
Hombres : 63 a 67 años de
edad
Mujeres: 58 a 62 años de
edad
Años de servicios con aporte: 10
años como mínimo
Monto:
Proporcional. El haber resultará de
dividir por 30 años el tiempo, expresado en años y fracción, de efectiva
prestación de servicios con aportes. y aplicar el resultado al monto del haber
medio de la jubilación ordinaria vigente al tiempo de la obtención del beneficio
El monto resultante se sumará a la
prestación social ciudadana
2.- Invalidez
profesional
Mínimo de permanencia en el
sistema : sin mínimo de cotización
Monto del beneficio ( Invalidez
transitoria y definitiva)
75% del que hubiere
correspondido a la jubilación ordinaria.
Forma de determinar el
haber
Se le realizará el computo ficto
como si hubiera alcanzado el máximo de servicios con aportes, en caso que,
por la edad en la afiliación, no hubiera podido alcanzar el máximo de los
requisitos se le calculará la jubilación proporcional.
Proporción entre última
remuneración y haber inicial
Se deberá garantizar el 50%
como mínimo de la última remuneración si de aplicar la formula general
resultará una suma menor. El haber máximo no podrá superar 15 salarios
mínimos.
3,. Pensión (hijos hasta
21 años o discapacitados y conjugue)
3.1 Pensión directa
Mínimo de permanencia en el
sistema
6 meses.
Monto del beneficio:
75% del que hubiere
correspondido a la jubilación.
Forma de
determinar el haber:
Se le realizará el computo ficto
como si hubiera alcanzado el máximo de servicios con aportes, en caso que,
por la edad y años de servicios con aportes no pueda alcanzar el máximo de los
requisitos se le calculará la jubilación proporcional.
Proporción entre última
remuneración y haber inicial
Se deberá garantizar el 50%
como mínimo de la última remuneración si de aplicar la formula general
resultará una suma menor. El haber máximo no podrá superar 15 salarios
mínimos.
3.2 Pensión derivada
Monto del beneficio:
75% del que hubiere
correspondido a la jubilación.
Forma de determinar el
haber:
Idem punto anterior.
Proporción entre último haber y
haber inicial de la pensión:
Se deberá garantizar el 50%
como mínimo y el haber máximo no podrá superar 15 salarios mínimos.
Plazo de cobertura después del
cese
La cobertura por invalidez y
muerte tendrá un plazo de tres años posteriores al cese
Aguinaldo
En iguales condiciones que la ley
general
Monto mínimo de las
prestaciones
Salario mínimo vital y móvil.
Monto máximo
15 veces la el salario
mínimo..
Acumulación de prestaciones
La prestación por protección social
ciudadana es incompatible con los beneficios del seguro social derivados de la
invalidez y la muerte .
Gastos de administración del
sistema incluido la protección ciudadana cuando el beneficiario genera seguros
social:
No más del 2 % de los recursos
del sistema
FINANCIAMIENTO
Dependientes
Contribución patronal:
16% como mínimo de la nómina
salarial.
Aporte personal:
11% del salario como
máximo.
Aportes del estado:
Los necesarios para cubrir los
mínimos garantizados.
Autónomos
Categorías Uniformes por oficio
y/o profesión
Tarifa sobre categoría
Máximo 27 % de la categoría
Mínimo 11 %
Regímenes
especiales
Contribución patronal. No se
modifica la legislación actual
Regímenes
diferenciales
Contribución patronal. No se
modifica la legislación actual
Financiamiento de
beneficios anteriores a la ley 24241, financiamiento de transición de 24241 a la
nueva ley:
Se debe imputar al costo de
transición sujeto a la participación en el Ingreso Nacional.
ANEXO III
Incentivos del estado para la
constitución de los sistemas complementarios:
Deducción de un 10% de la
determinación del impuesto a las ganancias.
En cuanto a la participación en el
ingreso nacional:
Se debe considerar en forma
agregada, el Sistema de Protección Ciudadana, el Seguro Social, la transición de
la ley 24.241 y los beneficios anteriores a dicha ley por lo tanto todos recursos
destinados a estos sistemas en conjunto no podrán ser inferiores al DIEZ POR
CIENTO (10%) del Ingreso Nacional.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| GONZALEZ, MARIA AMERICA | CIUDAD de BUENOS AIRES | SOLIDARIDAD E IGUALDAD (SI) |
| MACALUSE, EDUARDO GABRIEL | BUENOS AIRES | SOLIDARIDAD E IGUALDAD (SI) |
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | BUENOS AIRES PARA TODOS EN PROYECTO SUR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| PREVISION Y SEGURIDAD SOCIAL (Primera Competencia) |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |