El Senado y Cámara de Diputados...

Artículo 1º.- Modificase el segundo párrafo del artículo 161 del Código Civil que quedará redactado de la si- guiente forma:

"Las sentencias de separación perso- nal resueltas en los términos del artículo 67 bis de la Ley Nº 2.393 y las de divorcio dictadas en el extranjero en relación a un matrimonio celebrado o con último do- micilio en la República, tendrán efecto disolutorio del vínculo matrimonial en las condiciones establecidas en el artículo 216."

Artículo 2º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo Nacional.

Señor presidente:

Con la sanción de la ley 23.515 se estableció el divorcio vincular como causal de disolución del matrimonio (art. 213 Código Civil). Sin embargo, esta la ley resultó insuficiente para resolver algunos problemas como los de aquellos cónyuges (cuyo matrimonio había sido celebrado en la República o tenían en ésta su último domicilio conyugal), que acudían direc- tamente a un juez extranjero que disolvía el vínculo matrimonial (esto es, dictaba sentencia de divorcio con efectos de disolución) y procedían (uno o ambos cónyu- ges) a contraer nuevo matrimonio.

La raíz del problema finca en que la ley 23.515 no estableció disposiciones específicas para atender a tales situaciones. En efecto, el artículo 104 de la ley 2393 establecía que las accio- nes de divorcio y nulidad de matrimonio deben intentarse en el domicilio de los cónyuges. Si el marido no tuviere su domicilio en la República, la acción podrá ser intentada ante el juez del último domicilio que hubiera tenido en ella, si el matri- monio se hubiese celebrado en la República. De manera que la jurisdicción argen- tina era exclusiva (por lo tanto, no pueden -hasta hoy- reconocerse las providen- cias dictadas en el extranjero, no por violación del orden público de indisolubilidad del matrimonio por divorcio -que hoy no existe (1) - sino por ausencia de jurisdic- ción válida.

Así, dada la conexión entre la pauta jurisdiccional y la solución sustantiva del Código Civil (art. 7 (2) y 82 (3) LM), los tribunales argentinos: a) no disolvían ningún matrimonio; b) no reconocían ningu- na sentencia extranjera de divorcio vincular de matrimonio celebrado en nuestro país; c) no reconocían ninguna sentencia de divorcio vincular de matrimonio con último domicilio en nuestro país, aún cuando la sentencia emanare del Estado en el cual el matrimonio se había celebrado.

En síntesis, el matrimonio celebrado o domiciliado en la República no se disolvía por divorcio de acuerdo a la ley argenti- na (artículos 7 y 81 LM) mientras que tampoco podían abocarse a su disolución por esta causal los jueces extranjeros (art. 104 LM) y el problema subsiste aún (v. fa- llos citados más adelante).

Por el contrario, nada obstaba a que cualquiera de los cónyuges de un matrimonio celebrado en el extranjero y disuelto también en el extranjero sin tener domicilio en nuestro país, solicitare el reconoci- miento de la sentencia extranjera a los fines de obtener la aptitud nupcial en nues- tro país para contraer nuevo matrimonio. Tampoco era objeto de cuestionamiento el matrimonio de segundas nupcias en nuestro país si el anterior matrimonio de uno (o ambos) cónyuge(s) no había sido celebrado o tenido último domicilio con- yugal en nuestro país. Esto configura existencia en el país de dos tipos de matri- monios en segundas nupcias: los válidos (esto es, de primer matrimonio extranjero disuelto en el extranjero) y los nulos (esto es, de primer matrimonio argentino no disuelto en la República).

Los tribunales argenti- nos han evidenciado cierta perplejidad en el tratamiento de esta cuestión, induda- blemente porque, como dice el distinguido jurista español Rojo, una ley mal hecha es un problema social. A título de ejemplo, señalamos:

En 1996, en "Jorge Vicente Solá (4) ", la Corte Suprema admitió la legitimación de la viuda de segundas nupcias para iniciar el sucesorio del causante. En esta ocasión, la Corte tuvo oportunidad de pronunciarse con relación a la un matrimonio celebrado en Paraguay el 3 de julio de 1980, mediando una separación del causante en los términos del artículo 7 de la ley 2393. Ello implicaba que, al tiempo de la celebración del segundo matrimo- nio, no estaba disuelto el vínculo de conformidad a la ley argentina. Sin embargo, no surgía de los autos que Solá se hubiera presentado ante las autoridades para- guayas como soltero o divorciado. Al mismo tiempo, sostuvo el Superior Tribunal, que la validez de este segundo matrimonio celebrado en el Paraguay no fue ataca- da en vida del causante y probablemente, se había consolidado pues el derecho interno en cuyo seno se ha constituido esa situación jurídica no admite -al igual que el derecho argentino- la acción de nulidad sino con limitaciones. Destacó la Corte a su vez que el orden público internacional no es un concepto inmutable y definitivo, sino esencialmente variable, pues expresa los principios esenciales de una comunidad y su contenido es variable. A la sazón, la Corte había declarado la disolubilidad del matrimonio civil por divorcio (Fallos 308:2268) y se había promul- gado la ley 23.515 que introdujo el divorcio vincular.

El 21 de junio de 2000, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (5) parece cambiar la jurispruden- cia seguida en "Rosa de Egea", esto es, exigiendo que, aún en caso de que el vicio de ligamen fuere manifiesto en los documentos obrantes en la causa, es impres- cindible la sustanciación de la nulidad del segundo matrimonio sin que quepa la declaración oficiosa de la ineficacia territorial. En el caso, el causante había con- traído matrimonio con A.V.L. en Taxcala, México, en 1957. A.V.L. se había divor- ciado bajo el régimen de la vigencia de la ley 2393, esto es, sin disolución del vín- culo. Por testamento del 18 de marzo de 1980, el causante designó a A.V.L. única y universal heredera. Existía, a su vez, otro testamento que el causante había otorgado en 1994, a favor de otras personas. El apoderado de los herederos y le- gatarios instituidos en este último testamento pidió la revocación del anterior y, al mismo tiempo, solicitó se "aparte a A.V.L. del juicio sucesorio" (sic), en razón de que su vínculo matrimonial se había llevado a cabo "in fraudem legis". Tanto en primera como en segunda instancia se confirmó la revocación del primer testamen- to y la ineficacia del matrimonio del causante con la señora A.V.L. Sin embargo, la Corte Suprema revocó el pronunciamiento y devolvió las actuaciones a los fines de que se dirima la controversia del segundo matrimonio entre la interesada y los herederos y legatarios del causante. Se desprende de este fallo que el segundo matrimonio debe reputarse válido hasta tanto no exista pronunciamiento de nuli- dad (6) . El Superior Tribunal sostuvo que la sentencia declaró, sin haber oído a la interesada ni haberle permitido producir pruebas, que el matrimonio celebrado en México ... no tenía eficacia en República por ser en fraude a la ley Argentina. Sin que ello comporte abrir juicio sobre el acierto o el error de esta conclusión, se ha obviado el proceso de conocimiento que la interesada debió promover para defen- der los derechos de los que se consideraba titular por la ley frente a los herederos instituidos por el causante". El ministro Boggiano, en voto disidente, manifestó que en el caso la señora L. contaba con un matrimonio anterior celebrado en la Repú- blica y no disuelto ni bajo el régimen de la ley 2393 ni de la ley 23.515, por lo que, en tales condiciones, el vicio de ligamen invalida el segundo matrimonio. Con énfa- sis sostuvo que "... los jueces no pueden cerrar los ojos a lo que ven, ni pueden declarar ni siquiera provisoriamente válido lo que es manifiestamente inválido. De- ben declararlo así con audiencia de las partes interesadas, en cualquier instancia y vía procesal (...). Por otro lado, advirtió los alcances contradictorios de la sentencia que, por un lado, tendría por válido un testamento y por el otro, admitiera la posi- bilidad de validez de un matrimonio.

El criterio anterior se reiteró en R. L., M. c. D. A. (7) . La Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó la resolución de la Cámara que había confirmado la ineficacia territorial del matrimonio celebrado en la República del Paraguay el 16 de mayo de 1970, promovida ante juez argentino e invocándose Derecho argentino. Sostuvo allí que era de aplicación el TDCIM 1940, de insoslayable tratamiento por los sentenciantes que le habían precedido. Asi- mismo, destacó que la distinción entre la declaración de nulidad de un acto cele- brado en el extranjero y la privación de sus efectos territoriales en nuestro país no es teórica ni sutil, y por ello, los juicios de nulidad de matrimonio se deben promo- ver ante los jueces del domicilio conyugal y se regirán por el derecho del lugar en que se hubiere celebrado (artículos 59 y 13 TDCIM 1940). Cabe recordar que en el ámbito Montevideano el Derecho extranjero debe ser aplicado de oficio (art. 2, Protocolo Adicional).

Distintos fallos se pronuncian sobre la ineficacia del segundo matrimonio cuando el primero no ha sido disuelto de con- formidad a la ley 23.515. Así, de especial interés es la sentencia de la Cámara Na- cional Civil en "S. M., M. A. A. c. F., M. G. s/ s/nulidad de matrimonio" (8) rechazó una demanda de nulidad deducida por el esposo contra el segundo matrimonio de su mujer en el Estado de Texas, EEUU. Los hechos son los siguientes. F., M. G. contrajo matrimonio en nuestro país el día 3 de agosto del año 1978 con C., H. A. y con fecha 14 de abril del año 1981 obtuvieron sentencia de separación personal, conforme al régimen previsto por la derogada ley 2393. El 5 de julio del año 1984, la señora G y el señor S. celebraron su matrimonio en el Estado de Texas. Se sos- tuvo en primera instancia que, al no haber quedado disuelto el vínculo de la de- mandada con el señor C., carecía G de aptitud nupcial para contraer matrimonio conforme a nuestro régimen legal, de lo que se sigue que el segundo matrimonio se llevó a cabo en fraude a la ley argentina. Tal criterio no se modifica con la vi- gencia de la ley 23.515 toda vez que el art. 160 del CC claramente dispone que no se reconocerá ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si mediaren al- gunos de los impedimentos de los incisos 1º, 2º, 3º, 4º, 6º p 7º del art. 166. Por lo tanto, el matrimonio no puede tener eficacia en nuestro país, a poco que se re- pare en que el impedimento dirimente que pesa sobre la demandante es el de li- gamen, el cual, existió en la época que contrajo matrimonio en el extranjero, y perdura a pesar de la sanción de la nueva ley de matrimonio civil. No se puede desconocer que aun cuando nuestro régimen legal admita el divorcio vincular, el impedimento previsto por el art. 166, inc. 6º del CC rige con prescindencia de la indisolubilidad o disolubilidad del vínculo matrimonial, porque en definitiva, lo que el impedimento de ligamen protege no es la indisolubilidad sino el matrimonio mo- nogámico al impedir que se contraiga uno nuevo sin disolver previamente el ante- rior que pudieran tener uno o ambos contrayentes. Sin embargo, no puede el tri- bunal decretar la nulidad del segundo matrimonio, ya que no se ha invocado ni demostrado que fuera contrario a la ley del lugar de celebración (Texas). El pro- nunciamiento fue confirmado por la Cámara, que manifestó que no rigen en el ca- so la aplicación oficiosa del Derecho norteamericano (art. 13 CC), a diferencia del régimen de aplicación del Derecho que rige en los Tratados de Montevideo. Que asimismo, la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho In- ternacional Privado (ley 22.921) no impone a los jueces de la Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación de las leyes extranjeras da- das en los países miembros, lo cual concuerda con el art. 377 del Código Procesal que establece la carga de la prueba del derecho extranjero a las partes. No hay entonces nulidad porque no se probó la legislación extranjera que rige la validez de la celebración del matrimonio. La sala K de la misma Cámara, en P.D. s. Suce- sión, destacó que aquéllos que concurren a celebrar un matrimonio en el extranje- ro subsistiendo el impedimento de ligamen, saben que realizan un acto ineficaz, que no se confieren recíprocamente la calidad de esposos, que no adquieren recí- procamente vocación hereditaria, que no tienen derecho alimentario y que los hijos que engendren serán extramatrimoniales. Así las cosas, el matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina es inexistente, porque falta el consen- timiento de ambos contrayentes, no siendo susceptible de ser saneado por el di- vorcio obtenido con posterioridad a la vigencia de la ley 23.515 (9) .

Sin embargo, en U., A. s. Sucesión (10) la Corte descalificó el pronunciamiento de la Cámara Civil que había negado la vocación hereditaria de la cónyuge con quien el causante había celebrado matrimonio en Perú, cuando el causante se había divorciado en la Repú- blica Argentina bajo el régimen de la ley 2393. Al igual que en otros casos, la Corte anuló la sentencia, no se pronunció sobre el fondo, aunque hizo suyos los argu- mentos del procurador fiscal en orden a concluir que "de acuerdo a los principios que informan la legislación matrimonial argentina, al admitir la disolución del vín- culo por divorcio, permite concluir que de acuerdo al criterio de actualidad del or- den público internacional, el orden público argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen y que es invocado en el foro en virtud de los derechos sucesorios de la cónyuge supérstite".

Pero más allá de estos avances, sub- siste en el plano normativo, el problema de la validez de la sentencia extranjera de divorcio vincular obtenida cuando, contemporáneamente a la ley 2393 (art. 104), los jueces nacionales reclamaban jurisdicción exclusiva si el domicilio conyugal se encontraba en la República, aún cuando la sentencia emanare del tribunal en el que el matrimonio se celebró. Y el problema arrastra al de la validez del segundo matrimonio celebrado en base a la aptitud nupcial "recuperada" por dicha senten- cia. Un tercer problema es el de la sentencia dictada por un juez nacional, ineficaz para obtener un segundo matrimonio válido en el extranjero.

La subsistencia de jurisdicción nacio- nal exclusiva, prevista en el art. 104 de la ley matrimonial, sólo tenía razón de ser cuando existía en nuestro país un orden público no divorcista. Que un matrimonio obtuviera sentencia de divorcio en el extranjero, o celebrara su segundo matrimo- nio en el extranjero precedido de una sentencia de divorcio o separación personal en argentina constituyó, evidentemente, la única posibilidad de las parejas que deseaban obtener algún tipo de formalización del nuevo vínculo.

Por el contrario, vigente la posibilidad de obtener un divorcio vincular en la República, no se encuentra afectado el orden público interno si los cónyuges deciden recurrir a tribunales extranjeros para obte- ner una sentencia de separación personal o de divorcio. Estas sentencias, cumpli- das las formalidades impuestas en los Tratados correspondientes, pueden ser con- sideradas válidas en nuestro territorio y con efectos disolutorios del vínculo matri- monial si así lo dispusiesen.

En este sentido, el proyecto viene a contemplar situaciones que dieron lugar a numerosos conflictos judiciales, en ra- zón de la falta de validez de segundas nupcias contraídas en situaciones en las que se encontraba subsistente en nuestro país el impedimento de ligamen al momento de haber contraído matrimonio, perdurando esta sanción a pesar de la nueva ley de matrimonio civil.

Las previsiones del artículo propuesto procuran restañar una injusta desigualdad que todavía subsiste para cierto número de casos y se da por el juego de la normativa aplicable en materia jurisdiccional y en materia de fondo, que termina dejando afuera del derecho a la disolubilidad del vínculo que ha reconocido nuestro derecho interno. Estas situaciones, si bien son consecuencia de la estricta aplicación de la referida normativa, a la luz de los efec- tos que producen, no resulta difícil advertir que chocan con principios constitucio- nales expresamente amparados en la Constitución Nacional y en los Tratados de Derechos Humanos, como lo es el principio de igualdad ante la ley. El imperativo de progreso social impone la necesidad de superar los obstáculos que puedan im- pedir a determinado grupo de personas gozar de derechos plenamente reconoci- dos en nuestro derecho interno, como el derecho a la disolubilidad del vínculo ma- trimonial.

Además, el presente proyecto de ley tiende a resolver la situación de aquellos que buscaron formalizar una nueva fami- lia y todavía siguen la margen del régimen legal por cuanto no se les reconoce el nuevo matrimonio que libremente han contraído.

Por ello, solicito a mis colegas que me acompañen con su voto en el presente proyecto de ley.