El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN LEY DE TRATA Nº 26364

Artículo 1º.- Modificase el art 2º de la ley 26.364 que quedará redactado de la siguiente forma:

Trata de Personas: Se entiende por trata de personas el ofrecimiento, la captación, el transporte y/o traslado- ya sea dentro del país, desde o hacia el exterior, la acogida o la recepción de personas con fines de explotación. Aun cuando mediare consentimiento de la víctima.

Artículo 2º.- Derógase el art. 3º de la ley 26.364.

Artículo 3º.- Modificase el árt. 10º.- de la ley 26.364. El que quedará redactado de la siguiente manera:

Incorpórase como art. 145 bis del Código Penal el siguiente:

Art. 145 bis: El que ofreciere, captare, transportare o trasladare, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogiere o recibiere personas con fines de explotación, será reprimido con prisión de tres (3) a seis (6) años.

El consentimiento dado por la víctima no constituirá causal de eximición de la responsabilidad penal

La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión cuando:

- El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no o funcionario público.

- El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada.

- Las víctimas fueran tres (3) o más.

Artículo 4º.- Modifíquese el art. 11 de la ley 26.364. El que quedará redactado de la siguiente manera:

Incorpórase como art. 145 ter del Código Penal, el siguiente:

Art. 145 ter: La pena será de cuatro (4) a diez (10) años de prisión cuando la víctima de trata de persona tipificado en el art. 145 bis fuere menor de dieciocho (18) años de edad.

La pena será de seis (6) a quince (15) cuando la víctima fuere menor de trece años de edad.

En cualquiera de los supuestos anteriores, la pena será de diez (10) a quince (15) años de prisión cuando:

- El autor fuere ascendiente, cónyuge, afín en línea recta, hermano, tutor, persona conviviente, curador, encargado de la educación o guarda, ministro de algún culto reconocido o no o funcionario público

- El hecho fuere cometido por tres (3) o más personas en forma organizada.

- Las víctimas fueran tres (3) o más.

Art. 5º.- Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El 30 abril de 2008 se promulgó la Ley 26.364 de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas. Esta ley al tipificar el delito de trata de personas aborda uno de los problemas de derechos humanos más acuciantes de esta época, considerada como la esclavitud del nuevo siglo.

Mediante la trata de personas se violan los derechos humanos básicos de las víctimas a estar libres de explotación, a estar libres de un trato cruel e inhumano, a estar libres de la discriminación basada en el género y a estar libres de violencia. Asimismo, se viola el derecho a la salud, a la educación y a la libertad de movimiento, en definitiva a una vida digna.

La ley 26.364 constituyó, en parte, una adecuación de nuestra legislación interna a la Convención de Naciones Unidas ratificada por Argentina contra la delincuencia organizada trasnacional y su Protocolo para la Prevención, Supresión y Sanción del Tráfico de Personas, especialmente mujeres y niños, llamado Protocolo de Palermo. Señalábamos en el debate de la ley que si bien era muy importante lo que estábamos avanzando en este terreno, quedaba abierto un flanco que se percibiría claramente cuando se iniciara la aplicación de la misma en los casos concretos.

Ese flanco es que la ley debió estipular explícitamente que el delito se configura aunque la víctima haya prestado su consentimiento, cualquiera sea su edad.

Que no se tenga en cuenta el consentimiento de la victima y por ende la ley no establezca diferencias entre mayores y menores de 18 años constituye un hecho fundamental para estar en consonancia con los compromisos internacionales y con todos los tratados internacionales de derechos humanos que la Argentina ha suscripto. Desde los sectores parlamentarios mayoritarios no se escuchó el reclamo que hacían todas las organizaciones no gubernamentales en ese sentido y las modificaciones que en particular solicitamos en el debate de la ley. Proponíamos que al finalizar el árt. 10 debía agregarse la expresión: "El consentimiento dado por la víctima no constituirá causal de eximición de la responsabilidad penal"; modificación esta que no fue acordada por la mayoría.

Al no estar incorporado expresamente el pasaje referido a la irrelevancia del consentimiento para la configuración del delito, se han dado casos en los que a pesar de encontrarse acreditados los medios comisivos -algo muy difícil de lograr- la alegación de su consentimiento por la víctima, cuya vulnerabilidad se aprecia a ojos vista, ha frustrado la acción de la justicia, consagrando la impunidad y favoreciendo claramente a los tratantes.

La ley diferencia entre mayores y menores de 18 años. Entonces cuando se captura a un tratante que ha captado, transportado, acogido, recogido o recibido a una persona para explotarla se debe probar que esa actividad se realizó mediante amenaza, engaño, uso de la fuerza o coacción. Aún cuando se pruebe que tales circunstancias tuvieron lugar, el tratante se libera del proceso penal mediante una simple declaración de la víctima en la que afirme que se prestó voluntariamente para la trata.

Por todo esto aseveramos en el debate de la ley que el delito se configura con la captación, el transporte, el traslado o la acogida con fines de explotación de la víctima, sin tener en cuenta la edad, ni el consentimiento. Es decir depende de las acciones del tratante y de la finalidad de dichas acciones.

En función de lo planteado y a la luz de la jurisprudencia, a poco de entrar en vigencia la ley 26.364 presentamos el presente proyecto de ley de modificación de la misma que viene a recoger aquel justo reclamo de las organizaciones no gubernamentales y de expertas en la temática , la experiencia de la legislación Colombiana y la propia, dada en nuestros tribunales a partir de la frustración a la que aludíamos precedentemente; para que los proxenetas y tratantes sean considerados siempre por la justicia como delincuentes, y caiga sobre ellos todo el peso de la ley, atendiendo que llevan adelante este delito cruel y aberrante cuyas víctimas son fundamentalmente mujeres y niñas que viven en situación de extrema vulnerabilidad.

Para ampliar los conceptos vertidos aquí traemos a consideración el fallo dictado por la Excma. Cámara Federal de La Plata , Sala 3 en autos "S/Averiguación delito c/ la libertad en Carlos Casares" - abril 21 de 2009. Trata de Personas. Recalificación conducta imputada, inf. Art. 125 bis- Exclusión del delito de trata de Personas. Incompetencia parcial. El resumen del fallo señala: Falta de demostración que el encartado haya captado, transportado o trasladado, dentro del país o desde o hacia el exterior, acogido o recibido personas mayores o menores de dieciocho años de edad, mediando engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima, con fines de explotación.

Señalan los antecedentes que a raíz de que un grupo de mujeres que trabajaba en locales nocturnos impidieron que los inspectores de la Municipalidad ingresaran al mencionado establecimiento, se fundó la sospecha de que en el lugar podría haber personas sometidas a servidumbre. Las tareas de investigación, también indicaban que se dedicarían a la prostitución de mujeres en contra de su voluntad.

Se realizan allanamientos de los locales nocturnos y se encuentran mujeres mayores de edad y cinco menores. Con los elementos reunidos el magistrado procesó con prisión preventiva a P., E. M. P., G. O. Z., y Á. M. C., en orden a los delitos tipificados 145 bis y ter, del Código Penal (...).

Las defensas de los imputados cuestionan el encuadramiento legal. Luego algunas mujeres declararon que se encontraban allí por su propia voluntad, que fueron al bar de P. sabiendo que allí deberían prostituirse, que compartían con él sus ganancias, pero éste no las obligaba a mantener relaciones sexuales con los clientes. También sostuvieron que podían entrar y salir del local cuando así lo quisieran y que, además, viajaban a ver a sus respectivas familias y disponían libremente del dinero que les correspondía (...).

En cuanto a la tercera menor de edad encontrada en el lugar, (W), manifestó que no trabajaba en el lugar donde fue hallada y que se encontraba allí circunstancialmente (...).

De todo ello se concluye que la calificación de la conducta, en principio es incorrecta. En efecto, la confrontación entre los hechos, las pruebas y la totalidad del catálogo penal, con el grado de certeza requerido por esta etapa del proceso permite encuadrar la conducta de P. en las previsiones del artículo 125 bis del CP, esto es, la promoción o facilitación de la prostitución de menores de dieciocho años, aunque mediare el consentimiento de la víctima. En este punto cabe poner de resalto que la forma en que las menores tomaron contacto con la actividad, en principio, no resulta imputable al propio P.

Por ello, SE RESUELVE: 1) Declarar la falta de mérito en la causa para procesar o sobreseer a E. M. P. y G. O. Z. en orden a los delitos por los que fueran procesados y ordenar que el magistrado arbitre los medios necesarios para que sean puestos en libertad, en forma inmediata, siempre que no mediara impedimento para ello (art. 309, del CPP); 2) Recalificar la conducta atribuida a P. como la prevista por el artículo 125 bis,del Código Penal y 3) Como consecuencia de lo anterior, declarar la incompetencia parcial en la causa, ordenar al magistrado que extraiga testimonios completos de la presente y los remita al Juzgado de Garantías que por turno y territorio corresponda.

Como podemos observar se parte de una recolección de pruebas que acreditarían el delito de trata de personas en un conjunto de locales nocturnos, no obstante lo cual la simple declaración de las víctimas resultó suficiente para reencuadrar el caso, quedando solamente la conducta tipificada por el delito previsto en el art. 125 bis C.P. referido a favorecer la prostitución de menores. De ello se sigue que el caso pierde la competencia federal y remitido a la local u ordinaria y lo que es peor, los imputados quedan rápidamente en libertad.

Por otro parte en esta etapa, a partir de la promulgación de la ley se escucha a otros magistrados y otros fallos que sientan la jurisprudencia correcta, en consonancia con la defensa de los derechos humanos básicos de personas, fundamentalmente mujeres y niñas

que en un total estado de vulnerabilidad son presas en estas redes mafiosas.

Así por ejemplo encontramos el fallo dictado por la Excma. Cámara Federal de Apelaciones de Mar del Plata, Secretaría Penal, de fecha 26-05-2009 en autos "Av. Pta. Inf. Ley 26.364" - Expte. Nº 5.385, cuyo extracto transcribiremos a continuación:

"... las constancias probatorias adunadas al presente legajo, las cuales evidencian que nos encontramos "prima facie" frente al delito de trata de personas ... no solamente se ha logrado acreditar "prima facie" que en el local denominado "La casita Azul" se desarrollaban actividades relacionadas con la explotación sexual de mujeres sino que también se ha acreditado, con la provisoriedad propia que caracteriza a esta instancia, que las víctimas ... -todas de nacionalidad paraguaya- y ... - de nacionalidad dominicana- fueron acogidas, recibidas y mantenidas en cautiverio en los términos del art. 145 bis del C.P. -mediando una situación de vulnerabilidad- para un único fin, perdiendo de modo considerable, la libertad de elección y de decisión respecto de continuar, cesar o alejarse de aquella actividad ...se evidencia la existencia del inmueble denominado "La casita Azul" y la actividad sexual que allí se explotaba; así como también que las mujeres que laboraban eran alojadas en el inmueble de referencia ... las declaraciones testimoniales de las víctimas del delito que se investiga en autos son concordantes en lo sustancial toda vez que las mismas refieren que vinieron al país con el fin de prestar servicios sexuales, movilizadas por su mala situación económica.

... si bien es cierto que alguna de las nombradas en autos, "prima facie" víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la actividad que iban a desarrollar en el país advertimos que el presunto consentimiento prestado, oportunamente, se encontraría viciado, pues las particulares circunstancias personales de las femeninas, su situación familiar y económica evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal, que es demostrativo "prima facie" de que aquel se encontraba afectado de alguna u otra manera por las características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes de su reclutación. De tal modo, debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo ... consideramos que existen elementos de convicción suficientes para considerar "prima facie" acreditada que las mujeres victimas del delito que conforma el objeto procesal en autos fueron captadas y/o acogidas y/o recibidas mediando una situación de vulnerabilidad, lo que permitió obtener el consentimiento de las víctimas por parte de los autores, con fines de explotación ...".

Avanzando aún más en el análisis del encuadre jurídico de los hechos objeto de imputación, si bien es cierto que alguna de las nombradas en autos, "prima facie" víctimas del ilícito de trata de personas, tenían conocimiento de la actividad que iban a desarrollar en el país advertimos que el presunto consentimiento prestado, oportunamente, se encontraría viciado, pues las particulares circunstancias personales de las femeninas, su situación familiar y económica evidencian un grado de debilidad y vulnerabilidad tal, que es demostrativo "prima facie" de que aquel se encontraba afectado de alguna u otra manera por las características particulares de los sucesos previos o por la desamparada situación en que se encontraban las víctimas antes de su reclutación.

De tal modo, debe destacarse además, que la falta de consentimiento o el consentimiento viciado de la víctima por el empleo de alguno de los medios típicos no sólo debe vincularse con los fines de explotación, sino que básicamente debe relacionarse con el hecho de involucrarse o permanecer en aquellas condiciones de sometimiento a la voluntad del autor del delito. Es decir, la falta de consentimiento debe ligarse a esta especie de privación de libertad, y secundariamente al ejercicio de alguna de las prácticas caracterizadas como "explotación" por el mencionado Protocolo de Palermo (conf. voto del Dr. Alejandro Tazza; Sent. Int. de fecha 14 de enero de 2009; Causa nro. 5.157; Reg. 8.236; T. XXXVIII; f. 356).

En este razonado entendimiento consideramos que existen elementos de convicción suficientes para considerar "prima facie" acreditada que las mujeres victimas del delito que conforma el objeto procesal en autos fueron captadas y/o acogidas y/o recibidas mediando unas situación de vulnerabilidad, lo que permitió obtener el consentimiento de las víctimas por parte de los autores, con fines de explotación.

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Se advierte entonces que el propósito de la ley 26.364, la configuración y tipificación del delito de trata de personas, queda con la redacción actual sometido al mayor o menor compromiso con la realidad que muestren los magistrados a cargo de la investigación y juzgamiento de estos casos. Y de ello se sigue una inaceptable injusticia: tanto por la privación de justicia como por la arbitraria distinción que se produce y lleva a que ante un supuesto fáctico idéntico, en algunos casos, lamentablemente los más, se absuelva y en otros los menos, se castigue. Ese déficit intenta ser subsanado por este proyecto de ley.

La eliminación del consentimiento como eximente de responsabilidad penal en el caso de explotación de cualquier especie -se entiende que en los restantes casos: ablación de órganos y reducción a servidumbre y esclavitud es irrelevante-; conduce de manera inexorable a la eliminación de los medios comisivos, tanto en la conceptualización de trata como en la tipificación del delito, toda vez que será indiferente que la voluntad de la víctima se encontrase viciada.

No debe confundirse a este respecto la explotación sexual que una o más personas ejercen sobre otras que en todos los casos y sin excepción, se encuentran en una situación de vulnerabilidad extrema, con el ejercicio de la prostitución.

Y no se corre ningún riesgo al eliminar el consentimiento de la víctima para la tipificación del delito de trata de personas, dado que el mismo refiere a casos, en lo que es materia de esta modificación, de explotación, a cuyo fin se exige la acreditación de una conducta (captar, trasladar, acoger, etc.) y una finalidad determinada o elemento volitivo particular e inherente a este delito, el de la explotación.

Decimos que el consentimiento es irrelevante o debe serlo para la configuración del delito, no por entender que la mujer no es capaz de decidir sobre su vida y su cuerpo, sino porque es clarísimo que las personas -mujeres u hombres- que se someten a una explotación de cualquier índole llegan a tal instancia compelidas y acuciadas por un estado de vulnerabilidad personal, familiar y social en el que sus decisiones se encuentran dramáticamente condicionadas. No es este entonces un desconocimiento de los derechos de las mujeres por el hecho de serlo sino de la licitud del consentimiento dado por ellas ante las acechanzas que padecen.

La práctica nos demuestra que en muchos casos el consentimiento manifestado por la víctima en sede judicial, que genera la impunidad de los explotadores, resulta producto de un contexto de violencia y desamparo absolutos. Entiéndase que queda en manos de seres absolutamente indefensos la suerte de personajes de la peor calaña, vinculados en la mayoría de los casos a redes mafiosas.

En suma, desandada una parte del camino en lo que refiere al combate en contra del aberrante delito de trata de personas encontramos que es necesario introducir en la ley la irrelevancia del consentimiento dado por la víctima. Nos valemos a la hora de postular tal conclusión de la experiencia de legislaciones de otros países aquejados por este flagelo, verbigracia la República de Colombia; nuestra propia experiencia, referida en los fallos citados en este instrumento y de las razones expuestas, las cuales consideramos suficientes para avalar nuestra pretensión.

Finalmente, teniendo en cuenta que el derecho penal constituye el último recurso del estado como elemento de disuasión frente al delito, no quedan dudas que el fenómeno delictivo que se trata, ni ningún otro, sera combatido eficazmente sólo a golpes de Código Penal. Es claro que la víctima del delito de trata, en la mayoría de los casos, fue antes una víctima social y en el caso que no existan políticas activas que provengan del Estado, será cada vez más grave y extendido este delito. Las políticas activas de que hablamos deben contemplar un programa de prevención y asistencia a las víctimas de trata de personas.

Creemos en definitiva, que debe abordarse la lucha contra la trata de personas y la explotación sexual en su real dimensión, lo que requiere que sea una política de Estado, perdurable en el tiempo y con un alto grado de compromiso de todos: gobierno y sociedad.