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PROYECTO DE TP
Expediente 5545-D-2014
Sumario: DECLARASE INSANABLEMENTE NULA TODA PRORROGA DE JURISDICCION DE LOS TRIBUNALES FEDERALES ARGENTINOS A FAVOR DE TRIBUNALES ARBITRALES Y/O JUDICIALES EXTRANJEROS EN TODAS AQUELLAS MATERIAS DE DERECHO Y ORDEN PUBLICO NACIONAL.
Fecha: 14/07/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 85
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTICULO 1°: declárase
insanablemente nula toda prórroga de jurisdicción de los tribunales federales
argentinos a favor de tribunales arbitrales y/o judiciales extranjeros en todas
aquellas materias de derecho y orden público nacional.
ARTICULO 2º: Declárense
insanablemente nulas las siguientes leyes (relativas a Tratados de Promoción y
Protección Recíproca de inversiones - TPPI y Tratados Bilaterales de Inversión -
TBI's): 24.122, 24.123, 24.184, 24.098, 24.099, 24.100, 24.101, 24.342, 24.118,
24.125, 24.124, 24.117, 24.340, 24.248, 24.394, 24.328, 24.352, 24.325, 24.397,
24.335, 24.395, 24.396, 24.456, 24.401, 24.457, 24.614, 24.257, 24.458, 24.459,
24.549, 24.563, 24.593, 24.613, 24.680, 24.682, 24.681, 24.771, 24.728, 24.814,
24.770, 24.890, 24.984, 25.023, 24.971, 24.778, 24.980, 24.983, 24.972, 25.139,
25.350, 25.353, 25.352, 25.351,25.540, 25.539, 25.481, 25.695, 25.532,
25.538.
ARTICULO 3º: Declárase
insanablemente nula la ley 24.353, referida al "Convenio sobre Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados",
por la cual se adhiere a la Argentina al CIADI¨.
ARTICULO 4°: La declaración de
nulidad de los artículos anteriores importa la consecuente nulidad de los procesos
arbitrales y judiciales radicados ante los referidos tribunales - cualquiera sea el
estado en que se encuentren- y, en su caso, de sus laudos o sentencias, sean ellos
favorables o desfavorables al Estado argentino.
ARTICULO 5°: De forma.
ARTICULO 6°: Comuníquese al Poder
Ejecutivo a sus efectos..
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
En primer lugar, corresponde
establecer el marco conceptual del presente proyecto:
El Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones (en adelante, CIADI o el Centro) es una
institución afiliada al Banco Mundial, creada bajo los auspicios de éste en virtud del
"Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y
Nacionales de otros Estados" hecho en Washington, D.C. el 18 de marzo de 1965 y
puesto en vigor en 1966.
Es un organismo del
Banco Mundial.
Se trata de un Centro que forma
tribunales arbitrales para atender las demandas internacionales que inversionistas
privados interponen contra los Estados.
Estos tribunales son
ad-hoc, es decir que se forman solamente para atender a ese caso y luego se
disuelven.
Son miembros del CIADI unos 155
países, entre ellos Argentina.
Argentina adhirió a tal Convenio por
la ley 24.353 del 28 de julio de 1994, promulgada el 22 de agosto de 1994 y
publicada en el Boletín Oficial el 2 de septiembre de 1994.
Los Tratados Bilaterales de Protección
de Inversiones (TBI's) son instrumentos jurídicos internacionales firmados entre
dos Estados con el objeto declarado, de proteger recíprocamente inversiones a
nivel internacional.
Lo que protegen
realmente, son las inversiones privadas de una empresa de un país dentro de otro
país.
Existen en el mundo alrededor de
2.807 TBI's firmados, casi todos en la década de1990.
Ambos temas están
relacionados, ya que todos los TBI's designan al CIADI del Banco Mundial como
lugar donde someter cualquier controversia en materia de inversiones.
Una rápida mirada sobre la coyuntura
económica indica que, más allá de la vigencia de los Tratados Bilaterales de
Inversión, lo que no hay en nuestro país es precisamente la inversión productiva
que supuestamente estos acuerdos promueven. Desde el 2007 en adelante lo que
Argentina presenta como rasgo fundamental de la etapa es un proceso de
Inflación, que no es otra cosa, que la contrapartida de la ausencia de inversión
productiva.
En efecto, la tasa de inversión actual
no supera el 23% del producto, mientras que la tasa de crecimiento del PBI se
asemeja a las experiencias "asiáticas" cuyas tasas de inversión rondan el 40% del
PBI.
Primera conclusión: la vigencia de los
TBI's no garantizan la inversión que necesitamos.
Ahora bien, debe anotarse, que
aunque la tasa de inversión no es la necesaria para sostener el ritmo de
crecimiento del producto, lo cierto es que la tasa actual de inversión, y la de todo
el período abierto luego de la devaluación del 2002, supera la tasa de inversión de
la década de los noventa (cuyo promedio no superó el 20% del PBI). En
consecuencia, aunque la tasa de inversión es baja respecto a nuestro ritmo de
crecimiento (situación que se expresa en tasas de inflación que no bajan del 20%
anual), es superior a la de la década del noventa. Este dato no deja de ser
revelador, toda vez que en los noventa se habían firmado los TBI's y nuestro país
prácticamente no tenía ninguna demanda de inversores privados en el CIADI.
Dicho de otro modo, aún en el marco del incumplimiento de los TBI's a partir del
2002, la tasa de inversión actual supera la del momento donde nuestro país no
tenía ninguna demanda de incumplimiento. Por ende, la conclusión es por demás
obvia: la tasa de inversión de la economía no depende de los TBI's sino de las
opciones de valorización productiva que se conforman en un determinado tiempo y
lugar.
Donde sí cobra un papel central los
TBI's es en la conformación de rasgos estructurales que definen el modo de
funcionamiento de la economía argentina. Nos referimos a la profundización y
pretensión de irreversibilidad que los TBI'S han jugado en el proceso de
extranjerización de la economía argentina. En efecto, teniendo en cuenta los datos
de la Encuesta Nacional de Grandes Empresas (ENGE) del INDEC, resulta que en
1993 (momento previo a la implementación plena de los TBI's) sobre las 500
empresas más grandes del país, 219 eran extranjeras, que representaban el
43,8% de las firmas, el 60% de la facturación y el 65% de las utilidades. Es decir,
nuestro país en 1993 presentaba ya una fuerte extranjerización de su aparato
productivo (se trataba obviamente del legado que en términos de re-estructuración
productiva y social impusiera la dictadura genocida de 1976). Sin embargo, para el
2010 (último dato disponible) de las 500 empresas más grandes, 324 son
extranjeras, que representan el 64,8% de las firmas; el 80% de la facturación y el
83% de las utilidades. Es decir, la economía argentina actual presenta un
predominio absoluto de las firmas extranjeras en el conjunto de las empresas más
importantes del país. Por ende, la conclusión nuevamente es de perogrullo: los
TBI's han sido parte de la estrategia de los sectores dominantes que han
permitido, no solo mantener, sino profundizar y ampliar la extranjerización del
aparato productivo doméstico.
Queda claro entonces, que los TBI's
lejos están de garantizar el proceso de inversión que nuestro país demanda y más
bien forman parte del conjunto de estrategias que los sectores dominantes han
desplegado desde 1976 en adelante como modo plasmar sus condiciones de
dominación. Es decir, que los TBI's y el CIADI deben comprenderse como
instrumentos de dominación al igual que lo fuera la "apertura", la desregulación y
las privatizaciones en los noventa, como también el proceso de desindustrialización
y acumulación financiera viabilizado por las primeras políticas económicas de la
última dictadura militar.
Hasta el año 2011 el CIADI había
recibido 184 demandas, todas invocando TBI's como instrumentos jurídicos a
aplicar.
De esos esos 184 casos, 49 han sido
contra la Argentina y la mayor parte promovidos en vinculación con el impacto de
decisiones del gobierno argentino en el año 2002 que afectaron a algunos
inversores extranjeros. La enseñanza es que estas leyes cuya anulación se plantea
en el presente proyecto, han sido oportunamente aprobadas como paraguas
legislativos de la llamada "seguridad jurídica", para que medidas dispuestas en una
situación de emergencia económica no perjudiquen a inversores extranjeros.
Ahora bien, no solo las
medidas adoptadas en el 2002 en el marco de la profunda crisis social, política y
económica que transitara nuestro país han motivado las demandas frente al CIADI,
sino que incluso las recientes medidas adoptadas por el actual gobierno han sido
objeto de denuncias (como por ejemplo el control sobre la remisión de utilidades
de parte de las mineras, las demandas de los acreedores que no entraron al canje
del 2010; o la decisión de expropiar Repsol). Es decir, toda medida de política
económica mínimamente soberana es pasible de ser denunciada frente al CIADI al
amparo de estos marcos normativos. Por ende, no es exagerado señalar que, en el
marco del respeto de los TBI'S y el CIADI, se consuma una pérdida expresa de
soberanía de nuestro país.
En este marco, resulta todo un signo
sintomático que la figura jurídica bajo la cual se demanda a nuestro país en el
CIADI es la de "expropiación". Resulta sintomático, puesto que puede afirmarse
que en rigor la expropiación es la práctica usual y corriente que, salvo honrosas
excepciones, practica el capital extranjero en nuestra economía. No otra cosa es la
que por caso hiciera Repsol en los 15 años en que gestionó YPF, lo mismo puede
afirmarse del tipo de desarrollo productivo que llevan adelante las mineras, las
aceiteras, el resto de las petroleras, y demás actividades donde nuestro país
cuenta con ventajas naturales, y donde no por casualidad la presencia de firmas
extranjeras, amparadas por los TBI'S, son preponderantes. Por ende, las
demandas que aducen "expropiación" no hacen sino colocar en el otro (en este
caso en el Estado Argentino) lo que es una práctica corriente del capital
extranjero. Obviamente que lo dicho para el capital extranjero corre igual para el
capital local en la concurrencia sobre la explotación de los recursos naturales. Se
trata claramente del tipo de comportamiento que impone el particular patrón de
acumulación en nuestro país. Pero ello no limpia de culpas al capital extranjero,
todo lo contrario, es la impugnación expresa de dicho comportamiento (del
conjunto del capital) el que permite pensar las condiciones de un cambio
estructural que nuestro país necesita
Mientras se mantenga la vigencia de
los TBI'S y el CIADI nuestro país afronta 49 procesos arbitrales, de los cuales están
en trámite 17 causas por montos entre US$ 12.000 millones y US$ 20.000
millones. Resulta toda una irresponsabilidad política del Estado Argentino mantener
la vigencia tanto de los TBI's como del CIADI, toda vez que otorga legalidad a un
reclamo millonario que no podrá afrontarse sino a costas de mayores penurias
sociales por parte país.
Lejos de ser acuerdos neutrales, los
TBI's favorecen ampliamente a los inversionistas, dejando de lado los derechos de
los pueblos y las prioridades e intereses de la política pública nacional.
Argentina firmó 59 TBI'S en el
decenio de 1990 y su Parlamento los ratificó; Brasil -que no está adherido al
CIADI- firmó 14 pero no ratificó ninguno.
Cada vez más estos instrumentos
están concitando las críticas de algunos Estados y de variados sectores de la
sociedad civil, que lo consideran como un instrumento de presión sobre los
Estados receptores de inversión y de interferencia en su soberanía.
Esta corriente de opinión parece que
ha cristalizado en la primera denuncia del Convenio CIADI por parte de un Estado
Contratante: el 2 de mayo de 2007 Bolivia presentó ante el Banco Mundial su
denuncia.del Convenio CIADI, que en razón de las cláusulas de ultra-actividad,
tuvo efecto a los seis meses de su notificación, esto es, el 3 de noviembre de
2007, de conformidad con el artículo 71 del Convenio. Le siguió en la
desvinculación Ecuador en 2009 y en este año 2012, la República Bolivariana de
Venezuela. Claros ejemplos de resguardo de la soberanía nacional.
Todos los tratados de libre comercio
(TPPI- Tratados sobre promoción y protección de inversiones) tienen un capítulo
sobre Inversiones. Ellos son el corazón de estos acuerdos.
Esos capítulos de inversiones son la
copia casi calcada de los TBI's y del Capítulo de Inversiones del NAFTA (el TLC
entre EEUU, Canadá y México).
La mayoría de los TBI's disponen que,
una vez que hayan vencido, estos se reconducen tácitamente por tiempo
indefinido, hasta que alguna de las partes los denuncie. Otros establecen que,
cumplidos los primeros diez años de vigencia, se renuevan tácitamente por
períodos de hasta diez años más. Más preocupante aún es la cláusula que
contienen todos ellos (salvo el de Colombia), que determina "ultra-actividad" de los
compromisos asumidos en los tratados una vez que hayan sido denunciados, por
períodos que van de diez a quince años.
De allí que puede señalarse que la ley
24.353, las cláusulas de prórroga de jurisdicción a su amparo, así como al amparo
de otros tribunales extranjeros (por ej. el de Nueva York, establecido en algunos
TBI's y otras resoluciones y leyes, son juntamente con la de tácita reconducción de
los tratados, una modificación de facto del orden jurídico constitucional (1) .
efecto, constituye una noción jurídica
básica del derecho que en cuestiones de derecho público en las que se encuentre
comprometido el orden público y el Estado sea parte, los procesos arbitrales no
son válidos y la jurisdicción judicial nacional, reviste el carácter de plena e
irrenunciable por constituir un atributo principal de la soberanía nacional. Para el
caso, la jurisdicción judicial federal argentina.
Así lo consagró la Corte Suprema de
Justicia de la Nación en su histórica sentencia "Compte y Cía. C/Ibarra y Cía"
(Fallos 176:218) al hacer suya la jurisprudencia de la Corte de Casación Italiana en
cuanto ésta decidió que "las Cláusulas de contrato que anulan la competencia de
los tribunales (propios) son nulas como contrarias al orden público de que participa
la organización de la jurisdicción y como contrarias a la soberanía del Estado a
quien esas cláusulas deniegan uno de sus atributos esenciales".
La prórroga de jurisdicción en favor
de los tribunales arbitrales del CIADI, dependiente del Banco Mundial, como
asimismo de otros tribunales extranjeros (arbitrales o judiciales) en materias
atinentes al poder monetario, poder tributario, poder expropiatorio, poder de
policía económica, regulatorio de los servicios públicos y de endeudamiento del
Estado -operaciones de crédito público- y, en general, todas aquellas que
comprometen la política económica del Estado, resulta inconstitucional por infringir
lo dispuesto por los artículos 27, 31 y 116 de la Constitución Nacional. En
consecuencia, dichos tribunales carecen de legitimidad por lo que los procesos
ante ellos sustanciados así como los laudos y sentencias dictados por los mismos,
son nulos de nulidad insanable en tanto basados en normas contrarias a la Carta
Magna de los Argentinos. (del Proyecto de ley presentado en el año 2005 como
consecuencia de la actividad del Movimiento No al CIADI).
Los tratados en materia económica
son supralegales, pero infraconstitucionales, entonces, todos estos tratados son
inconstitucionales, en función del artículo 27 de la Constitución, ya que los tratados
en materia económica con potencias extranjeras tienen que ajustarse a los
principios de derecho público de la Constitución y uno de esos principios, que está
consagrado en el artículo 116, dice que todas aquellas cuestiones, controversias,
en las que la Nación Argentina es parte son de jurisdicción de la Justicia Federal de
la República Argentina.
A mayor abundamiento, el gobierno
nacional, al remitir el instrumento de ratificación del Pacto de San José de Costa
Rica en materia de Derechos Humanos formuló reserva a su artículo 21
preservando la jurisdicción nacional en todas aquellas materias en las que
estuviese involucrada la política económica del Estado. La reforma constitucional
de 1994 le adjudicó jerarquía constitucional a dicho Pacto en las condiciones de su
vigencia.
Las cesiones de soberanía nacional
que hemos referido están en pugna con el Estado Social y Democrático de Derecho
en tanto violentan el mandato constitucional de promover el bienestar general
(concepto antitético con el de malestar general), el desarrollo económico
autónomo con justicia social y atender las acciones positivas para lograr la
igualdad real de oportunidades de los habitantes del suelo argentino según lo
ordena el Preámbulo y los artículos 14 bis y 75, incisos 8 -con reenvío al 2, 3er.
párrafo-, 18, 19, 22 y 23 CN., sólo efectivizables con redistribución de la riqueza y
de los ingresos -públicos y privados- en favor de los sectores más perjudicados y
desposeídos de nuestro país.
La entrega de la soberanía nacional
(de la que la jurisdicción es un atributo inherente) es propia de los infames
traidores a la Patria, conforme lo sanciona categóricamente el artículo 29 CN al
afirmar que "El Congreso no puede conceder al Ejecutivo Nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de Provincia, facultades
extraordinarias ni la suma del poder público, ni otorgarles sumisiones o
supremacías por las que la vida, el honor o la fortuna de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna". Tales actos, como lo prescribe dicha
cláusula constitucional, son nulos de nulidad absoluta e insanable (el destacado en
negrita es nuestro).
En tales condiciones el actual
Congreso de la Nación cumple, con la presente ley, su deber inalienable e
imprescriptible de declarar la nulidad de los actos viciados con dicha tacha
infamante
A continuación ordenaremos los
argumentos normativos, así como la doctrina al respecto.
Nos remitiremos en lo fundamental al
análisis hecho sobre la temática, por la Dra. Liliana B.Costante en su artículo
Soberanía Nacional Vs. Ciadi: ¿Estados O Mercados? Publicado en la Revista de
INFOJUS de Derecho Público Nº 2, año 2012.
A) Normativa constitucional argentina
e instrumentos normativos de derecho público internacional en la materia
a) El art. 27 CN que ordena al
gobierno federal a que las relaciones de paz y comercio con potencias extranjeras
sean a través de tratados cuyas cláusulas no colisionen con el derecho público
nacional.
b) El derecho público nacional integra
el sistema de gobierno (art. 1 CN) y, por ende, a sus respectivos órdenes de
funcionamiento (división de poderes y extensión de las atribuciones de cada uno,
en el reconocimiento y garantía de derechos civiles, políticos, económicos, sociales
y culturales en los términos de los instrumentos internacionales contenidos en el
art. 75, inc. 22 y sus ccs. 17, 18, 19 y 23 con aplicación del inc. 8 en su remisión al
inc. 2 que establece la solidaridad y equidad en la distribución del producto social
teniendo como prioridad la equiparación del nivel de vida de las provincias).
c) El art. 31 CN señala el orden
jerárquico normativo nacional -del mayor grado al menor- por el que la CN, las
leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados
con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación. Ahora bien, los
instrumentos internacionales contenidos en el art. 75, inc. 22 CN tienen "jerarquía
constitucional" -al igual que los demás tratados y convenciones sobre DDHH, luego
de ser aprobados por el Congreso, si obtienen el voto de las dos terceras partes de
la totalidad de los miembros de cada Cámara. Por ende se encuentran en grado
superior a los tratados de paz y comercio del art. 27 que hoy conocemos como
tratados de inversiones en sus diferentes modalidades (TIB, AMI, TPPI, TLC) que
contienen las referidas cláusulas aquí puestas en crisis.
Cabe recordar que los llamados
tratados bilaterales o de promoción y protección recíproca de inversiones o de libre
comercio, no tienen jerarquía constitucional -como sí sucede con los tratados de
derechos humanos del art. 75, inc. 22 CN- sino supralegal pero infraconstitucional
en tanto regidos por el art. 27 CN.
Complementando las diferencias, el
art. 75, inc. 24 CN admite una excepción a la prohibición de delegar competencias
y jurisdicción: cuando dicha delegación se establezca en tratados en el marco de
organizaciones supraestatales de integración que respeten el orden democrático y
los derechos humanos. Ni los tratados bilaterales que contienen dicha renuncia a la
jurisdicción territorial, ni el Convenio que creó el CIADI, donde figura la misma
renuncia, se han celebrado en el marco de organizaciones supraestatales de
integración (como por, ejemplo, el MERCOSUR, UNASUR, CELAC) ni en ellos figura
compromiso alguno de respetar el orden democrático ni los derechos
humanos.
Ni aceptando la tesis
de la actuación iure gestionis del Estado corresponde convalidar la
inconstitucionalidad e ilegitimidad de los arts. 53 y 54 del Convenio de Washington
de 1965.
Si la tendencia mundial es a
considerar los laudos arbitrales extranjeros como irrecurribles ante la justicia local,
el desafío para quienes sostenemos la defensa irrestricta de la supremacía
constitucional y su vigencia -según lo establecido en el art. 36 CN- es no claudicar
frente a los cantos de sirena que siguen dando cuenta de las veces que el CIADI
lauda a favor de nuestro país. Ya que su ilegitimidad es de origen.
La operatividad de las
cláusulas constitucionales sólo se plasma en decisiones políticas en ese sentido. Y
tales decisiones políticas no sólo resultan del Poder Ejecutivo o del Legislativo. De
allí, como órgano de gobierno, la importancia de la jurisprudencia del tribunal
cimero y de los tribunales inferiores. Así, lo dicho por la Corte en cuanto a que,
"...refiriéndose a materias regulables por la voluntad de las partes- dijo... que tal
renuncia no resulta aceptable 'tenidos en cuenta los fines de resguardo de la
soberanía nacional que al fuero federal se atribuye, una prórroga a favor de la
justicia extranjera, en hechos que se refieren a nuestro comercio con otras
naciones'" (2) . Por lo que el acto de renuncia de la jurisdicción nacional, en la
medida que produce infracción a la Constitución Nacional, es nulo por
inconstitucional. Esta declaración la puede hacer el Congreso de la Nación y la
Justicia nacional -como lo hicieron con respecto a las leyes de "obediencia debida"
y "punto final".
d) El art. 116 CN, que
prescribe "...Corresponde a la Corte Suprema y a los tribunales inferiores de la
Nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versan sobre puntos
regidos por la Constitución Nacional...". Los temas involucrados en las leyes que
han prorrogado la jurisdicción están plenamente incluidos en el art. 75, incs. 4° y
7° de la C.N. Es evidente, entonces, la inconstitucionalidad de la prórroga
dispuesta, al impedirlo además, la normativa de jerarquía superior (art. 31 CN). La
jurisdicción federal se determina por razón de la materia o por razón de las
personas. La jurisdicción atribuida por el art. 116 de la CN lo es por razón de la
materia, "con prescindencia absoluta de las personas, por lo que no puede ser
alterada ni modificada en manera alguna, cualquiera sea la nacionalidad o
vecindad de las partes interesadas en el juicio". (3)
e) En cuanto a que el
art. 117 CN dispone que "En estos casos (por los del art. 110, actual 116 CN) la
CSJN ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que
prescriba el Congreso", no habilita la prórroga de jurisdicción en favor de
tribunales extranjeros sino que se refiere a casos en que habiendo conocido los
tribunales federales argentinos de grado, el Congreso por razones de monto o por
la naturaleza del asunto, considere innecesaria la intervención de la CSJN, como es
caso v.gr. del supuesto previsto por el art. 280 del CPCCN, texto según ley 23.764,
art. 2, referido a casos en los que se verifique "...falta de agravio federal suficiente
o cuando las cuestiones planteadas resultaren insustanciales o carentes de
trascendencia".
f) La aplicación de la
reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica efectuada por el gobierno
nacional en su instrumento de ratificación de fecha 14/8/84 (con arreglo a los arts.
19 a 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados). La mencionada
reserva establece que: "El gobierno argentino establece que no quedarán sujetas a
revisión de un Tribunal Internacional cuestiones inherentes a la política económica
del Gobierno. Tampoco considerará revisable lo que los Tribunales nacionales
determinen como causas de 'utilidad pública' e 'interés social', ni lo que éstos
entiendan por 'indemnización justa'" (4)
h) Lo dicho supra se
entronca con el art. 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados que es esgrimido como complementario positivo del principio pacta sunt
servanda (art. 26 de la misma Convención), lo que cerraría la posibilidad de
invocar el derecho interno como justificación de un tratado. No obstante, un
estudio completo de la norma en cuestión indica lo contrario. Veamos: el art. 27 de
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados impide invocar las
disposiciones del derecho interno como justificación del incumplimiento de un
tratado. Sin embargo, el mismo artículo, última parte, señala: "...sin perjuicio de lo
dispuesto en el art. 46 de la misma convención". El art. 46 de la mencionada
Convención, dispone que: "El hecho de que el consentimiento de un Estado en
obligarse por un tratado haya sido manifestado en violación de una disposición de
su derecho interno, concerniente a la competencia para celebrar tratados no podrá
ser alegado por dicho Estado como vicio de su consentimiento, a menos que esa
violación sea manifiesta y afecte a una norma de importancia fundamental de su
derecho interno". Para el caso, la entrega de la función jurisdiccional de los
tribunales nacionales -en los términos del art. 116 CN- en casos que no responden
a tribunales internacionales en materia de DDHH o de integración según el art. 75,
inc. 24, afecta una norma fundamental de nuestro derecho interno: justamente la
norma de mayor rango, la Constitución Nacional.
Para el abordaje de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, se articulan los arts. 26, 27 (que remite al
46, combinado con el 53), 50 y 52.
Resolución 3171 sobre
soberanía permanente sobre los recursos naturales, en cuyo punto 3 se dice:
"Afirma que la aplicación del principio de la nacionalización por los Estados, como
expresión de su soberanía para salvaguardar sus recursos naturales, implica que
cada Estado tiene derecho a determinar el monto de la posible indemnización y las
modalidades de pago, y que toda controversia que pueda surgir deberá resolverse
de conformidad con la legislación nacional de cada uno de los Estados que aplique
tales medidas" (AG, 17/12/1973).
B) Algunos elementos
doctrinarios
1) Doctrina Calvo
El orden normativo internacional
fulminó en la Carta de las Naciones Unidas el ejercicio de la amenaza o del uso de
la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier
Estado o en cualquier otra forma incompatible con los Propósitos de las Naciones
Unidas (art. 2, punto 4 de la Carta).
Focalizando con
correcta interpretación racional la situación de los nuevos estados-nación frente a
las exigencias de beneficios extraordinarios al nacional por y para las potencias
extranjeras en términos de libre mercado, el jurista Carlos Calvo (5) señaló la
obligada sujeción de los extranjeros a las leyes y jueces nacionales en razón de
que, de lo contrario, los pueblos relativamente débiles estarían a merced de los
poderosos. Agregando que resulta menester recordar que "...los Estados
soberanos son independientes e iguales, principio olvidado completamente por los
que sostienen la necesidad de las convenciones extranjeras o de la aplicación de la
regla (en el caso, inglesa) a los Estados americanos.
2) En el año 1916, el
Dr. José Nicolás Matienzo enunció la doctrina de que el principio de la soberanía
nacional impone que la jurisdicción argentina no puede ser transferida a tribunales
o árbitros extranjeros por convenciones particulares ni pactos internacionales (6)
.
3) Frente a
dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación que habían convalidado
leyes nacionales de renuncia a la soberanía nacional, Enrique Bacigalupo - titular
de la referida Procuración- por dictamen del 25/6/73 (7) señaló que "...al estar
dispuesto en la Constitución que las causas en que la Nación es parte son de
competencia de la Justicia Nacional (art. 100), es claro que ello no sólo no resulta
modificable por la voluntad de las partes (art. 1197 Código Civil) sino que tampoco
lo es por ley del Congreso, dado que éstas no pueden alterar lo reglado por la
Constitución". Criterio del cual participó también Rosatti siendo Procurador del
Tesoro y posteriormente Ministro de Justicia (8) . Y haciendo mérito del
precedente de "Fallos" 176:218 recordó que la Corte: "...refiriéndose a materias
regulables por la voluntad de las partes- dijo... que tal renuncia no resulta
aceptable 'tenidos en cuenta los fines de resguardo de la soberanía nacional que al
fuero federal se atribuye, una prórroga a favor de la justicia extranjera, en hechos
que se refieren a nuestro comercio con otras naciones'". Ahora bien, si esto lo
sostuvo la Corte en materias de derecho privado en los que estaba interesado el
orden público, con más razón cuando se trata de actos de derecho público que
forman parte de la actividad gubernamental del Estado (actos "iure imperii") como
sucede con los empréstitos y operaciones de crédito público y con el poder tarifario
del Estado en materia de empresas concesionarias de servicios públicos.
Algunas opiniones:
1) El 20/5/05 el CONSEJO DE
DECANOS DE FACULTADES DE DERECHO DE UNIVERSIDADES PÚBLICAS, se
expidió del siguiente modo:
Primero: Es un principio de gentes
americano enunciado desde estas latitudes por el jurista Carlos Calvo (1822-1902),
el que se sustenta en las siguientes tres premisas esenciales: 1. Igualdad ante la
ley de nacionales y extranjeros; 2. Obligada sujeción de los extranjeros a las leyes
y jueces nacionales, y 3. Abstención de los Estados extranjeros a intervenir en las
controversias patrimoniales de sus nacionales en terceros países.
Segundo: Que el
declinar a árbitros las controversias que puedan suscitarse entre el Estado Nacional
e inversores particulares como consecuencia del ejercicio de atribuciones iure
imperii, detrayendo tales contiendas de la competencia y responsabilidad de los
jueces permanentes de la Nación, además de afectar la soberanía nacional,
menoscaba el decoro del Poder Judicial de la Argentina que parece apartado como
inútil o ineficaz.
2) El Premio Nobel de
Economía Joseph Stiglitz, al ser consultado acerca de "¿En qué medida los tratados
bilaterales de inversión que firmó Argentina reducen el margen de acción para
regular a las multinacionales? contestó: "Muchas acciones que se pueden tomar en
términos de regulación pueden terminar en demandas, argumentando que se
introdujeron cambios en los términos del contrato. Hay que tratar de salir de esos
acuerdos y además pelear en las cortes. La política económica no debe ser dictada
por esos convenios" (Tomás Lukín y Javier Lewkowicz, "Diálogo con Joseph Stiglitz
sobre la experiencia Argentina", en "Página 12", 9/12/11, págs. 2/3).
Otros antecedentes
significativos:
Sin duda, uno de los antecedentes
más significativos es el de la declaración de nulidad insanable de las leyes 23.492 y
23.523 de "punto final" y "obediencia debida".
En sus fundamentos
se afirman conceptos que hacemos nuestros en esta presentación: "El sistema de
control de constitucionalidad adoptado por nuestro país permite que éste sea
ejercido por varios órganos. Así, tanto el Poder Judicial, como el Legislativo y el
Ejecutivo pueden y deben efectuar un análisis de constitucionalidad sobre normas
y actos, en virtud del orden de supremacía constitucioal establecido por el artículo
31 de la Constitución Nacional. Por ello, se habla de un sistema concurrente o
complejo de control de constitucionalidad (conf. Sagües, Derecho procesal
constitucional-Recurso extraordinario, tomo 1. Editorial Astrea, Buenos Aires,
página 95, Quiroga Lavié, Derecho constitucional, página 474)"
"...esta atribución del
Poder Judicial de ejercer control de constitucionalidad sobre actos de otros poderes
no implica de ninguna manera la imposibilidad de los propios órganos de controlar
sus propios actos y en su caso, declarar la inconstitucionalidad de aquellas normas
que no se compadecen con la Ley fundamental"
"Por el contrario, el
orden de jerarquía constitucional impuesto por el artículo 31 de la Carta Magna y
los compromisos contraídos por el Estado argentino al suscribir los tratados
internacionales de derechos humanos, imponen la obligación del Poder Legislativo
de eliminar del ordenamiento jurídico este tipo de normas".
(para el caso de este Proyecto,
recordar la reserva al art. 21 del Pacto de San José de Costa Rica).
"En definitiva, el
Congreso no tan sólo se encuentra facultado, sino que se encuentra obligado a
realizar el control de constitucionalidad sobre sus actos y, eventualmente, sobre
actos de otros órganos...Este contralor parlamentario de constitucionalidad puede
efectuarse en forma preventiva (para evitar la sanción de leyes inconstitucionales)
o puede ser reparador (eliminar del ordenamiento jurídico normas
inconstitucionales)."
"...la
inconstitucionalidad de las normas cuya nulidad se predica radica en que contraría
el artículo 29 de la Ley Fundamental, que establece que la consecuencia necesaria
de su vulneración es la "nulidad insanable". Por ello, una vez constatada la
inconstitucionalidad de la norma por resultar incompatible con el artículo 29 de la
Constitución Nacional-atribución propia del Congreso, como se argumentó-, es la
propia Constitución la que prevé la sanción de nulidad insanable".
Afortunadamente, la Constitución
Argentina prevé las situaciones a las que nos referimos y ello habilita la resolución
de declarar insanablemente nulas las leyes de aprobación de los
TBI'S's(enumeradas en el Proyecto de Ley), así como la ley 24.353 de adhesión al
CIADI. Aquellos países que no cuentan con una norma semejante a nuestro art. 29
y a los demás ya mencionados, así como la reserva al art. 21 del Pacto de San
José de Costa Rica, han tenido que denunciar los tratados, con la consecuencia
que emana de las cláusulas de ultra-actividad de 10 a 15 años (de los TBI's) o de
seis meses respecto a la adhesión al CIADI.
Es por ello, para evitar los mayores
perjuicios que podría acarrearnos una resolución a medio camino, que este
proyecto de ley solicita lisa y llanamente la declaración de insanablemente nulas de
las leyes aludidas.
Por todo lo expuesto, solicitamos el
tratamiento del presente proyecto de ley
(1) Ejemplo de lo dicho, el art. 8º del
decreto 319/2004 de Reestructuración de títulos de la deuda pública en cesación
de pagos y aprobación de la "Carta de Contratación", "Enmienda previa a la
entrada en vigor de la Carta de Contratación de fecha 9 de febrero de 2004", y la
"Carta de compromiso" del 15 de marzo, publicada en el Boletín Oficial Nº. 30.362
del 17 de marzo, explicita: "Autorízase la prórroga de jurisdicción a favor de los
tribunales estaduales y federales ubicados en la ciudad de Nueva York, EEUU, y la
renuncia a oponer la defensa de inmunidad soberana, incluida en la Carta de
Contratación y su enmienda aprobadas por el art. 7° del presente dec.(...)".
(2) Fallos 176:218
(3) Fallos 27:453; cita de Juan A.
González Calderón en "Derecho Constitucional Argentino", T. III, pág. 456, 3°
edición.
(4) "Constitución de la Nación
Argentina", texto oficial de 1853 con las reformas de 1860, 1866, 1898, 1957 y
1994 ordenado por la ley 24.430, 10ª edición actualizada y ampliada, Astrea,
2004, pp. 199 y 224). Dicha reserva resulta de plenamente eficaz (cfr. Bidart
Campos, op. y tomo cits., pp. 359/360), con jerarquía constitucional desde la
reforma de 1994 (art. 75, inc. 22 CN).
(5) "Derecho Internacional teórico-
práctico de Europa y América", D'Amyot y Durand et Pedone- Lauriel, Paris,
1868.
(6) Cfr. su dictamen como Procurador
General de la CSJN en "Fallos" 138:62.
(7) Colección de dictámenes de la
Procuración tomo 126, págs. 382 y ss., asunto: nota 168/73 Ministerio de
Hacienda y Finanzas.
(8) Rosatti, Horacio D., "Los tratados
bilaterales de inversión, el arbitraje internacional obligatorio y el sistema
constitucional argentino", en LL, 15/10/03, tomo 2003-F:1283
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| LOZANO, CLAUDIO RAUL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| DE GENNARO, VICTOR NORBERTO | BUENOS AIRES | UNIDAD POPULAR |
| RIESTRA, ANTONIO SABINO | SANTA FE | UNIDAD POPULAR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| JUSTICIA (Primera Competencia) |
| RELACIONES EXTERIORES Y CULTO |