El Senado y Cámara de Diputados...

PROYECTO DE LEY SOBRE LA MODIFICACION DE LA LEY Nº 22.278 REGIMEN PENAL DE LA MINORIDAD.

Artículo 1 : Modificase el artículo 1º de la ley nº 22.278, el cual quedara redactado de la siguiente manera: "Artículo 1: No es punible el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad. Tampoco lo es el que no haya cumplido dieciocho (18) años, respecto de delitos de acción privada o reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de tres (3) años, con multa o inhabilitación

Si alguno de ellos hubiere cometido un delito, se le garantizará en forma inmediata la asistencia letrada que lo representará y se le dará aviso inmediato a sus padres, tutores, guardadores o representantes legales estando prohibido adoptar contra ellos ninguna medida que implique la restricción a su libertad.

En ningún caso el Juez interviniente podrá disponer provisoriamente del menor, debiendo garantizársele no solo la libertad sino también las garantías del debido proceso y todas las medidas que sean conducentes para que el menor sea reintegrado a su familia.

Si de los estudios que se realizarán surge que el menor se halla en estado de abandono, peligro o falta de asistencia, el Juez dispondrá las medidas necesarias para que el menor sea debidamente atendido en instituciones adecuadas y con asistencia profesional permanente.-

El Defensor de Pobres y Menores será parte en todos los procedimientos que el Juez lleve a cabo debiendo poner en conocimiento del mismo en forma inmediata cuando un

menor se encuentre en las situaciones descriptas en el presente, todo bajo pena de nulidad."

Artículo 2: Modificase el artículo 7º de la ley nº 22.278, el cual quedara redactado de la siguiente manera: "Articulo 7º: Respecto de los padres, tutores, o guardadores de los menores a que se refieren los artículos primero y segundo de la presente ley, el juez, previa audiencia que se realizará con los mismos y con su respectiva asistencia letrada, podrá declarar la pérdida de la patria potestad o la suspensión de su ejercicio, o la privación de la tutela o guarda, según correspondiere. El Defensor de Pobres y Menores competente será parte en el aludido procedimiento bajo pena de nulidad, debiendo velar por los intereses del menor."

Artículo 3: Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

A priori podemos afirmar que el sistema penal constituye el conjunto de relaciones sociales que representa lo cotidiano de cada sociedad, en cuanto a la cultura, pensamiento, ideología o política. Es un sistema de control y como tal regulador del orden social, el cual está ligado a las relaciones de fuerza existentes en una sociedad y a la amenaza y ejercicio de la violencia para el caso de incumplimiento de las mismas leyes que tienen como punto de partida y a su vez como último y único objetivo la paz social.

Por lo cual se puede afirmar que el derecho y la paz, como aspiración o componentes de tal orden conviven en situación inestable debido a las violaciones al derecho y la violencia para imponerlo, siendo ésta la gran meta u objetivo de los sistemas de control operantes en una sociedad.

El concepto de control social constituye el sinónimo de conductas acorde con el interés común y de autocontrol sobre uno mismo, respondiendo a la pregunta de cuáles son los elementos positivos y negativos que mantienen una sociedad en equilibrio y estabilidad. No sólo se pueden encontrar sistemas de control dentro del ámbito penal, sino que también se incluyen los mismos dentro de otras ciencias, como es la criminología, la cual circunscribe y focaliza su estudio en el tema de la prevención delictual, es decir, en la órbita anterior a la comisión del hecho, y no una vez que éste se ha generado, ya que en dicho momento es cuando se pone en funcionamiento el sistema y control penal, que tiende a fijar formas de reacción frente a la desviación social ya materializada en el hecho delictual.

Con respecto al control social, la criminología procura analizar desde diferentes perspectivas (funcionales y estructurales) las instancias encargadas de reaccionar socialmente contra la desviación y la delincuencia. El mismo se divide en dos tipos:

1. Control social informal: es aquel ejercido por la sociedad, por los padres y por las personas que nos rodean.

2. Control social formal: constituido por las leyes y normas que rigen la convivencia.

Es importante señalar que mientras la criminología clásica se ocupa de hallar el modo de optimizar los mecanismos de control social, la criminología crítica explora la incidencia en grupos humanos de tales instancias de control, como factor criminógeno. De este último análisis, es que surge la nueva criminología o también llamada critica o radical, la cual desatiende por completo los factores endógenos y exógenos relacionados con la conducta criminal y desviada; dándole mayor importancia al papel de las instituciones del gobierno y su incidencia en el control del crimen.

En criminología, se denomina control social a la influencia que ejercen determinados elementos que componen una sociedad y en la forma de comportarse de sus asociados. Así por ejemplo, si un ser humano nace y crece solitario, sin relaciones intergrupales, no tendrá controladores sociales, por lo que en relación a una cultura determinada, éste será desviado, pues no se comportará como el resto de las personas. Pero un ser humano que nace y se desarrolla en un ámbito familiar, obviamente adoptará como propias las formas de comportamiento de los demás miembros de la familia y si no las adopta en su totalidad, orientará su comportamiento al menos a una forma determinada o teniendo un patrón que le sirva de guía. Posteriormente a la familia, el siguiente controlador social lo encontramos en la escuela ya que la influencia que ejerce la misma sobre los niños y la forma en que son tratados y educados,

orientará su conducta hacia una determinada cultura. De esta manera, los principales controles sociales

que analiza la criminología son la familia, la escuela, la iglesia y el gobierno, pero los mismos no son excluyentes ni taxativos, sino que existen muchos más como pueden ser la moda, la música, las series de televisión, entre otros.

Para concluir el tema, podemos decir que como bien se ha especificado anteriormente, dentro de los tipos de controles estudiados por la criminología podemos encontrar dos clases diferentes: el informal y el formal. El primero de ellos centra su estudio en la

órbita extrajurídica del menor, entendiéndose por tal a la familia, el colegio, las instituciones, el trabajo, la sociedad, las amistades, que actúan como organismos de formación general de la personalidad del mismo, siendo a su vez quienes imprimen en él las primeras pautas de conducta y comportamientos adecuados. En algunos de ellos interviene el Estado indirectamente, como sería en el caso de la escuela, donde él mismo se encarga de velar por la educación y la formación integral de dichos menores. Si estos controles informales fracasan, o mejor dicho, cuando los mismos se están llevando a cabo pero no producen los efectos esperados y queridos debido a que la respuesta del receptor es negativa, entra en funcionamiento el control formal, donde actúa en forma total y completa el Estado, sus dependencias y entes descentralizados, para realizar la tarea que no ha podido cumplimentarse por medio de las vías anteriormente mencionadas. Este tipo de control se hace efectivo por medio de la policía, la fuerza pública, el sistema penal en cuanto ordenamiento jurídico efectivamente organizado y el sistema carcelario. Dichas instituciones y organismos efectivizan el control social que no ha podido concluirse en los estadios iniciales y puede adoptar tanto medidas de represión, como de protección, asilo o cuidado, según el régimen jurídico vigente al cual deben someterse y adaptarse. No puede perderse de vista, que el derecho penal, en cuanto parte integrante del control social, debe considerarse como la continuación de este conjunto de instituciones públicas y privadas (familia, escuela, formación profesional, entre otros), cuya tarea principal consiste tanto en socializar como en educar para la convivencia a los individuos a través del aprendizaje e internalización de determinadas pautas básicas.

Asimismo, podemos afirmar que a través del tiempo "se han manifestado diversos modelos de tutela y control estatal desde donde es posible intervenir y enfocar el sistema de reacción. Básicamente los podemos agrupar en: un modelo de Bienestar, que tiene como principal finalidad la contemplación íntegra de instrumentos de amparo, defensa y ayuda que exceden, claro está, el marco de conductas delictivas.

Un modelo de Justicia que responde similarmente al de adultos, priorizando el respeto de las garantías individuales en el proceso penal y en la ley de fondo, con elementos

diferenciales. Un tercer modelo, denominado de Defensa Social; derivación de la colocación en el área institucional de una nueva población que no ha incurrido en actos previstos en la ley penal, pero asimilables a ellos, y de una población que si realizó esos hechos. El mismo presenta como rasgo determinante, la falta de respuestas efectivas para la situación del menor, ya que el acento se pone en el interés proteccional de la sociedad, confinando a los menores a instituciones cerradas, desmereciendo la efectividad de tratamientos alternativos"5. Como podemos advertir, cada sistema adopta una política que actúa como base partidaria, respondiendo y funcionando acorde a sus lineamientos, objetivos y necesidades.

Pero no podemos dejar de advertir que, si el fin principal del derecho es el orden social, el fin del derecho penal no puede escapar de él en lo absoluto, y siempre dentro de una finalidad más específica aún: la de evitar la comisión de delitos, siendo dicho fin perseguido a su vez por la criminología, como se mencionó anteriormente. En este ámbito es precisamente donde comienzan a concebirse las doctrinas "preventivas", tanto de prevención genérica como específica que han recibido la influencia de la política criminal orientada a evitar la producción de delitos, y que con respecto a los menores sólo puede hacerse efectiva a través de los medios de formación y aprendizaje: hogar, escuela, medios masivos de comunicación y cualquier otro instituto de control no formal.

Cuando se dice que el derecho penal cumple también su misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, se quiere hacer referencia al deber funcional de esta rama del derecho, es decir, contribuir a superar el caos social a y contener la desviación de los eventuales infractores, por medio de una amenaza de limitación de su libertad. En cuanto a la prevención aplicable al campo de los menores se puede advertir que la misma no será una cuestión sencilla, donde deba implementarse determinada opción o decisión, sino que por el contrario se debe proceder a la observación y por sobre todas las cosas al pleno conocimiento del menor, de su mundo, de la adopción de principios morales rectores, pero no en forma tan genérica, sino -y aunque parezca de difícil aplicación, pero no por ello imposible- en grupos más

limitados donde se encuentren características y circunstancias similares, en base al delito cometido por el cual se lo responsabiliza para así puntualizar su problemática específica y concretamente para lograr actuar de forma eficaz y rápida sobre el mismo.

El presente proyecto de ley pretende modificar la ley nº 22.278 referida al Régimen Penal de la Minoridad.

Concretamente se basa en la modificación del artículo 1º de la misma, la cual ha sido declarada inconstitucional por algunos tribunales de nuestro país, basados en un hecho fundamental: esta ley viola los principios de nuestra Constitución y de los Pactos Internacionales, que han sido incorporados en nuestra Carta Magna a través de la reforma de 1.994. -

La norma actual establece un hecho de singular importancia, y que viola no solo las garantías fundamentales de los menores a los que la ley indica como no punibles, sino también no se les garantiza aquellos derechos que los pactos internacionales han establecido como una premisa a favor de quien comete una infracción o delito tipificado en el Código Penal del Estado signatario.

La ley en concreto establece que el "El juez podrá disponer provisoriamente del menor" y en tal sentido podrá privarlo de su libertad, sin las garantías fundamentales que el menor (como persona humana) debe gozar

Al respecto cabe mencionar que la Cámara Nacional de Casación Penal declaró la inconstitucionalidad del artículo 1º) del Régimen Penal de Minoridad que permite la detención de menores de 16 años, entendiendo que es ilegítima cualquier medida de encierro contra el mismo.

La Cámara,en tal sentido ha dicho que "la disposición sobre el menor genera afectación a los principios constitucionales básicos de un estado de derecho donde, pese a no tener consecuencias penales la conducta desplegada (por no ser punible), y

sin que exista un debido proceso para habilitar la medida, se priva de la libertad de modo desproporcionado e inconstitucional".

Puntualmente, los camaristas Ángela Ledesma, Eduardo Riggi y Guillermo Tragant decretaron la inconstitucionalidad del artículo 1 de la ley 22.278 -Régimen Penal de Minoridad- que establece que "no es punible el menor que no haya cumplido 16 años de edad" pero autoriza a "la autoridad judicial" a disponer su arresto provisional "si existiere imputación en su contra".

"En la práctica existe un margen bastante amplio de discrecionalidad sobre las medidas a adoptar frente al niño en conflicto con la ley penal", razonaron los camaristas, que alertaron que con frecuencia "se aplican criterios de derecho penal de autor, al fundarse la decisión en aspectos que hacen a la personalidad del menor".

Según la juez Ledesma, a cuyos argumentos adhirieron sus colegas, "por la forma como se encuentra regulada en la ley 22.278", adolescentes y niños pueden ingresar a un sistema penal "con menos garantías que los mayores de edad" y pese a no ser punibles por la misma normativa que habilita su detención.

La Cámara fijó su postura al pronunciarse sobre un recurso de habeas corpus presentado por la Fundación Sur, que impugnó el régimen de minoridad por considerar que permite que, aún no siendo punibles, "los jóvenes son penados y encerrados sin respeto de mínimas garantías constitucionales". (fuente D y N).-

La Convención Internacional sobre los Derechos del Niño en su artículo 40 establece lo siguiente: "1) Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tenga en cuenta la edad del niño y

la importancia de promover la reintegración del niño y de que este asuma una función constructiva en la sociedad. 2) Con ese fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos y omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron; b) Que todo niño del que se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse de haber infringido esas leyes se le garantice, por lo menos, lo siguiente: i) Que se lo presumirá inocente mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la ley; ii) Que será informado sin demora y directamente o, cuando sea procedente, por intermedio de sus padres o sus representantes legales, de los cargos que pesan contra él y que dispondrá de asistencia jurídica u otra asistencia apropiada en la preparación y presentación de su defensa; iii) Que la causa será dirimida sin demora por una autoridad u órgano judicial competente, independiente e imparcial en una audiencia equitativa conforme a la ley, en presencia de un asesor jurídico u otro tipo de asesor adecuado y, a menos que se considerare que ello fuere contrario al interés superior del niño, teniendo en cuenta en particular su edad o situación y a sus padres o representantes legales; iv) Que no será obligado a prestar testimonio o a declararse culpable, que podrá interrogar o hacer que se interrogue a testigos de cargo y obtener la participación y el interrogatorio de testigos de descargo en condiciones de igualdad; v) Si se considerare que ha infringido, en efecto, las leyes penales, que esta decisión y toda medida impuesta a consecuencia de ella, serán sometidas a una autoridad u órgano judicial superior competente, independiente e imparcial, conforme a la ley; vi) Que el niño contará con la asistencia gratuita de un intérprete si no comprende o no habla el idioma utilizado; vii) Que se respetará plenamente su vida privada en todas las fases del procedimiento".

Como vemos esta facultad tan exclusiva de los jueces de disponer de los menores de manera unilateral, no se condice con lo establecido en la parte pertinente aludida supra

de la Convención, que exige a los Estados partes que respeten una serie de condiciones y garantías que debe primar sobre cualquier otro interés, y que están puestas exclusivamente a favor de los menores. La legislación del país signatario entonces debe estar acorde con dichas disposiciones.

El inciso 3) del art. 40 de la Convención establece: "Los Estados Partes tomarán todas las medidas apropiadas para promover el establecimiento de leyes, procedimientos, autoridades e instituciones específicos para los niños de quienes se alegue que han infringido las leyes penales o a quienes se acuse o declare culpables de haber infringido esas leyes y en particular: a) El establecimiento de una edad mínima antes de la cual se presumirá que los niños no tienen capacidad para infringir las leyes penales; b) Siempre que sea apropiado y deseable, la adopción de medidas para tratar a esos niños sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetarán plenamente los derechos humanos y las garantías legales". Con el mismo espíritu el inciso b) del artículo 37 de la Convención legisla que "Ningún niño sea privado de su libertad ilegal o arbitrariamente. La detención, el encarcelamiento o la prisión de un niño se llevará a cabo de conformidad con la ley y se utilizará tan solo como medida de último recurso y durante el período más breve que proceda".

Por ello el menor que delinque debe ser tratado en primer lugar con toda seriedad y premura, debe investigarse adecuadamente las razones y circunstancias que lo llevan a cometer delitos, si no son mandados o regenteados por terceras personas que escudándose en su falta de punibilidad lo llevan y arrastran a cometer delitos en beneficio exclusivo de terceros. Estas son las cuestiones que deben ser investigadas, y no como la ley actual esgrime que el Juez pueda disponer libremente del menor a su antojo, encerrándolo quizás, en lugares de detención donde se fomentará el delito y el reintegro del menor a la sociedad para que se inserte en la misma, ya no tendrá razón de ser, porque como dicen algunos autores "estaremos empujando al menor a cometer mas delitos, y crearemos un verdadero delincuente para siempre...". -

Para evitar ello, el Juez debe moverse con limitaciones adecuadas, y con equipos técnicos que le brinden todas las garantías que el menor será contenido

La única forma de lograrlo es darle todas las garantías constitucionales que tiene una persona, y ayudarlo en todos los aspectos para desterrar a un futuro delincuente, y crear una nueva persona en la sociedad.

Debemos atender al menor antes de que delinca, porque ese momento ya es tarde, la falta de seguridad debe ser materia de acciones de prevención.

La ley penal solo actúa, solo opera cuando la persona ya ha cometido el delito, bajar la edad de imputabilidad de los menores no ataca la cuestión de fondo, hay que ocuparse de las facetas previas para que la inseguridad sea eliminada o disminuida.

Cada día en cualquier esquina o plazas de las ciudades argentinas, a cualquier hora, vemos niños y niñas en estado de abandono y de peligro, son parte del paisaje urbano que gran parte de la ciudadanía se niega conciente o inconscientemente a ver.

Es prioritario que el Estado deba invertir el presupuesto que sea necesario y de manera urgente para brindar la asistencia al menor que ha cometido delito, con equipos técnico-profesionales, centros especializados para su tratamiento.

De lo manifestado precedentemente, se deduce que el planteo principal radica en preguntarnos porqué las políticas preventivas generales no son eficaces y en el hipotético caso que estas fracasen, qué procedimiento o proceso penal es adecuado implementar respecto de los menores delincuentes.

Como corolario de lo expuesto podemos concluir con la opinión del Dr. Pedro R. David, que respecto del tema pregona que es necesario "sujetar las políticas de prevención dentro de un orden de prioridades técnicas que respondan a las demandas y exigencias

reales de la sociedad, a los objetivos históricos del Estado, y a las tendencias profundas del crecimiento que reclaman un cuerpo social robusto y vigoroso"

Por todo lo expuesto, invito a mis pares a que me acompañen en la aprobación del presente proyecto de ley