El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1: Declárese que todas las aguas que se encuentran en el territorio de la República Argentina tienen o pueden adquirir aptitud para satisfacer usos de interés general, siendo por tanto públicas a tenor de lo prescripto por el art. 2340 inc 3 del Código Civil.

ARTÍCULO 2: Concédase un plazo de CADUCIDAD DE CIENTO VEINTE (120) días a quienes se consideren afectados por la presente declaración para reclamar el pago de una indemnización sustitutiva según la Legislación local o bien tramitar la respectiva autorización de uso del recurso, ambas ante la Autoridad Jurisdiccional Competente.

ARTÍCULO 3: De forma

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone la declaración de publicidad de todas las aguas que se encuentren en el territorio nacional con el doble objeto de dotar a los Estados Provinciales, titulares de ese dominio público, de las mayores prerrogativas para la correcta administración del vital elemento y de librarlas al uso público.

El dominio, público o privado, es un concepto jurídico cuya existencia depende de la voluntad del legislador. No existen bienes públicos o privados por derecho natural. Es el Estado quien declara el carácter público de un bien en virtud del uso público a que es necesario y oportuno destinarlo. El agua pública es tal por su afectación o destino y no por su naturaleza (1) .

Legislar sobre la condición jurídica de las cosas, es decir, establecer qué bienes pertenecen al dominio público y cuáles al dominio privado, es una materia que de acuerdo a la doctrina dominante pertenece a la legislación sustantiva o de fondo, y por ello es propia del Código Civil, cuya atribución para dictarlo, por delegación de las provincias, corresponde a la Nación (art. 75 inc. 12 de la C.N.) (2) .

Sin perjuicio de la atribución para establecer la naturaleza jurídica de los bienes, las provincias conservan sin duda alguna la facultad para legislar

sobre el uso y goce de los bienes suyos declarados públicos por el legislador nacional, pues aquéllas se reservaron el ejercicio pleno del llamado "poder de policía", una de cuyas manifestaciones consiste en la potestad de reglamentar la forma y modo del uso y goce de los bienes públicos por los administrados o particulares.

La solución que se propicia tiene sentido ya que -aún con carácter residual- subsisten en nuestro actual Código Civil aguas privadas, respecto de las cuales sus titulares gozan de las mismas atribuciones que sobre el derecho de propiedad.

El art. 2340 del código civil, reformado en 1968 determina cuáles aguas son públicas: "Quedan comprendidos entre los bienes públicos:

1º- Los mares territoriales hasta la distancia que determine la legislación especial, independientemente del poder jurisdiccional sobre la zona contigua;

2º- Los mares interiores, bahías, ensenadas, puertos y ancladeros;

3º- Los ríos, sus cauces, las demás aguas que corren por cauces naturales y toda otra agua que tenga o adquiera la aptitud de satisfacer usos de interés general, comprendiéndose las aguas subterráneas, sin perjuicio del ejercicio regular del derecho del propietario del fundo de extraer las aguas subterráneas en la medida de su interés y con sujeción a la reglamentación;

4º- Las playas del mar y las riberas internas de los ríos, entendiéndose por tales la extensión de tierra que las aguas bañan o desocupan durante las altas mareas normales o las crecidas medias ordinarias;

5º- Los lagos navegables y sus lechos;

Mientras que pertenecen al dominio privado:

1.- Las vertientes que nacen y mueren dentro de una misma heredad (art. 2350 CC). "Vertientes" son las aguas que se acumulan en las partes altas de los terrenos y se deslizan por un plano inclinado, laderas de montaña, por ejemplo.

2.- Las aguas pluviales que caen o entran en fundos privados (art. 2635 CC) y,

3.- Las aguas de fuente que brotan o emergen en terrenos de los particulares y no forman cauce natural (art. 2637 del código Civil). Son las que emergen desde bajo de la tierra, a la superficie, por la obra de la naturaleza.

4.- Los lagos no navegables

La Ley 17711, al incluir entre las aguas públicas a todas aquellas que tengan o adquieran aptitud para satisfacer usos de interés general, pretendió limitar la existencia de aguas privadas. Sin embargo, su concreta implementación requiere un previo proceso expropiatorio, partiendo de la individualización de cada uno de los recursos con dicha aptitud y culminando con el pago de una indemnización, situación ésta que por depender fuertemente de la discrecionalidad y voluntad política ha tenido escasa aplicación, por ello consideramos que requiere ser complementada tal como se propone.

En todos los países latinoamericanos se han adoptado soluciones como la que se propicia, no existiendo allí aguas privadas, esta tendencia es además alentada por la más moderna doctrina.

Sobre la base de los antecedentes doctrinales y jurisprudenciales que se mencionan, el traspaso al dominio público debe efectuarse con la mera sanción la Ley que se propone, transformándose los derechos reales privados en derechos a obtener una indemnización o compensación patrimonial.

En particular, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha expresado:

"Hasta la fijación definitiva del resarcimiento, el derecho real de dominio se convierte, por subrogación real, en el derecho al cobro de un crédito representativo del valor del bien que se desapropia, ya que no le es dable al expropiado, luego de la declaración legal de utilidad pública, pretender la reivindicación del bien afectado al interés social"; ( "in re": "Acevedo de Cámpora c. Dirección Nacional de Vialidad", del 5/12/1973)

Más recientemente:

"La adquisición del dominio sobre el bien expropiado del Estado se halla subordinada al pago de la indemnización previa, determinada en la sentencia definitiva del juicio expropiatorio (art. 17 de la Constitución Nacional); por ello, hasta la fijación definitiva de ese resarcimiento, el derecho real de dominio se convierte, por subrogación real, en el derecho al cobro del crédito representativo del valor del bien que se desapropia. -Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema-" (Conf. A. 450. XLII "Arroyo, Marta Susana c/Dirección Nacional de Vialidad", del 21/08/2007)

Por su parte, el voto ampliatorio de la Dra Aída Kemelmajer de Carlucci, emitido en la causa "Tohmé, Elías c. Dirección Provincial de Vialidad", resuelta por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza el 26/09/1995, indicó: "El administrado, cuando media declaración de utilidad pública, no tiene acciones para exigir la restitución del inmueble ocupado, sino exclusivamente el pago de una suma de dinero, típica obligación que se canaliza en juicio a través de acciones de naturaleza personal. La jurisprudencia de la Corte Nacional, no se opone a este principio básico" (3) .

En cuanto al quantum de esta indemnización patrimonial, proponemos la opción de los afectados entre la indemnización sustitutiva que corresponda según la Legislación local expropiatoria o bien la tramitación de la autorización de uso del recurso, según la normativa local de aguas, no pudiendo obtenerse ambas.

Como la expropiación de las aguas produce importantes erogaciones al Estado, que deberá abonar el monto de la indemnización y a su vez graves daños al particular que las venía usando; para conciliar estos dos intereses, aparentemente encontrados, suelen adoptarse soluciones de derecho transitorio como la que se propone.

Este tipo de normas de transición permiten la paulatina adaptación de los individuos al nuevo régimen; constituyen el medio para que los individuos puedan encauzar las actividades que antes venían realizando al nuevo Derecho y de su contenido y extensión dependerá el que los individuos observen el nuevo régimen (4) .

Por ello, se recomienda que a los usuarios legítimos se le brinden los instrumentos o medios para que se integren o adapten a los fines que la nueva ley persigue (5) .

De optarse por la continuidad en el uso del recurso, tramitando la respectiva autorización administrativa, la elección de la alternativa habría sido voluntaria, por lo tanto encontrándonos en el campo de derechos patrimoniales libremente disponibles por su titular y no afectándose el orden público, no cabe ningún reparo a ese consentimiento libremente prestado, el que sería suficiente para extinguir la obligación indemnizatoria. De optarse, en cambio, por la indemnización y el cese del uso del agua, su monto sería evaluado conforme la Ley por la justicia, dándose el supuesto expropiatorio típico.

La obtención de un derecho al uso del agua pública constituye una indemnización justa para quien seguirá utilizando el recurso, tal como venía haciéndolo en el régimen privado.

Pretender el pago del precio del bien importaría incurrir en un enriquecimiento sin causa, pues quien sigue usando el bien no necesita que se le pague la suma que le permita proveerse otro equivalente. Tampoco puede derivarle daño directo e inmediato a quien continúa utilizando el recurso, ya que su situación fáctica no varía. Si las aguas privadas son declaradas públicas, pero simultáneamente su uso por el antiguo dueño le es permitido o concedido difícilmente éste tendrá indemnización que reclamar, pues tampoco podrá probar ningún perjuicio patrimonial real. Habrá, si, una ampliación de los poderes gubernamentales de control en el uso (6) .

Conforme explica Marienhoff, por "indemnización" en materia expropiatoria, debe entenderse el resarcimiento de todo lo necesario para que el patrimonio del expropiado quede en la situación que tenía antes de la expropiación. Tal es el principio. Por eso se ha dicho que la expropiación se resuelve en una conversión de valores: los bienes expropiados se reemplazan por su equivalente en dinero. No constituye "precio". Ello es así porque la expropiación, propiamente dicha, no es un contrato, sino un coactivo acto unilateral del Estado. Esto concuerda con el texto constitucional, pues, con referencia a la "expropiación", la Ley Suprema dice que la propiedad expropiada debe ser previamente "indemnizada" (art. 17 Constitución Nacional); no dice que debe ser previamente "pagada". Sobre esa base, si el propietario mantiene la posibilidad de usar el bien, no necesita uno sustituto. Entonces exigir el pago de un monto en dinero para afrontar un gasto - adquirir un bien en reemplazo- por quien sigue usando del bien expropiado aunque a título de concesionario, importaría un abuso de derecho, prohibido por la ley (art. 1071 Código Civil). La propia Corte Suprema de Justicia de la Nación ha admitido sistemas distintos al dinero como compensación (7) .

Esta interpretación ha sido apoyada por Borda (8) , quien ha sostenido: "Sería injusto indemnizar a un propietario en razón de una disposición que, en la gran mayoría de los casos, deja las cosas como están, permitiendo a los dueños de la superficie hacer un uso racional del agua; sólo que el Estado se reserva la facultad de reglamentarlo cuando mediaren razones de interés general".

Por todo lo expuesto y los argumentos que oportunamente sostendré, solicito la aprobación del presente proyecto de ley.