PROYECTO DE TP
Expediente 5204-D-2013
Sumario: DERECHOS PERSONALISIMOS: REGIMEN LEGAL DE LOS DERECHOS AL HONOR, A LA PROPIA IMAGEN Y A LA INTIMIDAD PERSONAL Y FAMILIAR.
Fecha: 10/07/2013
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 86
El Senado y Cámara de Diputados...
CAPITULO I
Disposiciones generales
Artículo 1°.-
A. El derecho fundamental al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen, garantizado en el artículo dieciocho
de la Constitución Nacional, será protegido civilmente frente a todo género de
intromisiones ilegítimas, de acuerdo con lo establecido en la presente ley.
B. Cuando la intromisión sea constitutiva
de delito, se estará a lo dispuesto en el Código Penal de la Nación Argentina, Título II,
Delitos contra el Honor, artículos 109 a 117 inclusive y Título III, Delitos contra la
Honestidad, Capítulo III, Corrupción, abuso deshonesto y ultrajes al pudor, artículo 128
- imágenes obscenas - y sus leyes modificatorias. No obstante, serán aplicables los
criterios de esta ley para la determinación de la responsabilidad civil derivada de
delito.
C. El derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen es irrenunciable, inalienable e imprescriptible.
La renuncia a la protección prevista en esta ley será nula, sin perjuicio de los supuestos
de autorización o consentimiento a que se refiere el artículo segundo de esta ley.
Artículo 2°.-
A. La protección civil del honor, de la
intimidad y de la propia imagen quedará delimitada por las leyes y por los usos sociales
atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado
para sí misma o su familia.
B. No se apreciará la existencia de
intromisión ilegítima en el ámbito protegido cuando estuviere expresamente autorizada
por ley o cuando el titular del derecho hubiese otorgado al efecto su consentimiento
expreso.
C. El consentimiento a que se refiere el
párrafo anterior será revocable en cualquier momento, pero habrán de indemnizarse en
su caso, los daños y perjuicios causados, incluyendo en ellos las expectativas
justificadas.
Artículo 3°.-
A. El consentimiento de los menores e
incapaces deberá prestarse por ellos mismos si sus condiciones de madurez lo permiten,
de acuerdo con la legislación civil.
B. En los restantes casos, el
consentimiento habrá de otorgarse mediante escrito por su representante legal, quien
estará obligado a poner en conocimiento previo del Ministerio Público Fiscal el
consentimiento proyectado. Si en el plazo de ocho días el Ministerio Público Fiscal se
opusiere, resolverá el Juez.
Artículo 4°.-
A. El ejercicio de las acciones de protección
civil del honor, la intimidad o la imagen de una persona fallecida corresponde a sus
legítimos herederos o a quien ésta haya designado a tal efecto en su testamento. La
designación puede recaer en una persona jurídica.
B. No existiendo designación o habiendo
fallecido la persona designada, estarán legitimados para recabar la protección el
cónyuge, los descendientes, ascendientes y hermanos de la persona afectada que
viviesen al tiempo de su fallecimiento, en un todo de acuerdo a lo expuesto en el inciso
A.
C. A falta de todos ellos, el ejercicio de las
acciones de protección corresponderá al Ministerio Público Fiscal, que podrá actuar de
oficio a la instancia de persona interesada, siempre que no hubieren transcurrido más
de ochenta años desde el fallecimiento del afectado. El mismo plazo se observará
cuando el ejercicio de las acciones mencionadas corresponda a una persona jurídica
designada en testamento.
Artículo 5°.-
A. Cuando sobrevivan varios parientes de
los señalados en el artículo anterior, cualquiera de ellos podrá ejercer las acciones
previstas para la protección de los derechos del fallecido.
B. La misma regla se aplicará, salvo
disposición en contrario del fallecido, cuando hayan sido varias las personas designadas
en su testamento.
Artículo 6°.-
A. Cuando el titular del derecho lesionado
fallezca sin haber podido ejercitar por sí o por su representante legal las acciones
previstas en esta ley, por las circunstancias en que la lesión se produjo, las referidas
acciones podrán ejercitarse por las personas señaladas en el artículo cuarto.
B. Las mismas personas podrán continuar
la acción ya entablada por el titular del derecho lesionado cuando falleciere.
CAPITULO II
De la protección civil del honor, de la
intimidad y de la propia imagen
Artículo 7°.-
Tendrán la consideración de intromisiones
ilegítimas en el ámbito de protección delimitado por el artículo segundo de esta
Ley:
A. El emplazamiento de aparatos de
escucha, de filmación, de dispositivos ópticos o de cualquier otro medio apto para
grabar o reproducir la vida íntima de las personas.
B. La utilización de aparatos de escucha,
dispositivos ópticos, o de cualquier otro medio para el conocimiento de la vida íntima de
las personas o de manifestaciones o cartas privadas no destinadas a quien haga uso de
tales medios, así como su grabación, registro o reproducción.
C. La divulgación de hechos relativos a la
vida privada de una persona o familia que afecten a su reputación y buen nombre, así
como la revelación o publicación del contenido de cartas, memorias u otros escritos
personales de carácter íntimo.
D. La revelación de datos privados de una
persona o familia conocidos a través de la actividad profesional u oficial de quien los
revela.
E. La captación, reproducción o publicación
por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en
lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el
artículo octavo, dos.
F. La utilización del nombre, de la voz o de
la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza
análoga.
G. La divulgación de expresiones o hechos
concernientes a una persona cuando la difame o la haga desmerecer en la consideración
ajena.
Artículo 8°.-
A. No se reputará, con carácter general,
intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la Autoridad
competente de acuerdo con la ley, ni cuando predomine un interés histórico, científico o
cultural relevante. Asimismo, serán admisibles las cámaras u otros mecanismos
destinados a brindar seguridad a un colectivo vecinal.
B. En particular, el derecho a la propia
imagen no impedirá:
a) Su captación, reproducción o publicación
por cualquier medio cuando se trate de personas que ejerzan un cargo público o una
profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto
público o en lugares abiertos al público.
b) La utilización de la caricatura de dichas
personas, de acuerdo con el uso social.
c) La información gráfica sobre un suceso o
acaecimiento público cuando la imagen de una persona determinada aparezca como
meramente accesoria.
Las excepciones contempladas en los
párrafos a) y b) no serán de aplicación respecto de las autoridades o personas que
desempeñen funciones que por su naturaleza necesiten el anonimato de la persona que
las ejerza.
Artículo 9°.-
A. La tutela judicial frente a las
intromisiones ilegítimas en los derechos a que se refiere la presente ley podrá recabarse
por las vías procesales ordinarias del código de forma civil y comercial de aplicación
nacional o provincial según corresponda por la jurisdicción en el territorio de la Nación
Argentina. También podrá acudirse, cuando proceda, al recurso de amparo ante el juez
correspondiente.
B. La tutela judicial comprenderá la
adopción de todas las medidas necesarias para poner fin a la intromisión ilegítima de
que se trate y restablecer al perjudicado en el pleno disfrute de sus derechos, así como
para prevenir o impedir intromisiones ulteriores. Entre dichas medidas podrán incluirse
las cautelares encaminadas al cese inmediato de la intromisión ilegítima, así como el
reconocimiento del derecho a replicar, la difusión de la sentencia y la condena a
indemnizar los perjuicios causados.
C. La existencia de perjuicio se presumirá
siempre que se acredite la intromisión ilegítima. La indemnización se extenderá al daño
moral que se valorará atendiendo a las circunstancias del caso y a la gravedad de la
lesión efectivamente producida, para lo que se tendrá en cuenta en su caso, la difusión
o audiencia del medio a través del que se haya producido. También se valorará el
beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la
misma.
D. El importe de la indemnización por el
daño moral, en el caso del artículo cuarto, corresponderá a las personas a que se refiere
su apartado dos y, en su defecto, a sus causahabientes, en la proporción en que la
sentencia estime que han sido afectados. En los casos del artículo sexto, la
indemnización se entenderá comprendida en la herencia del perjudicado.
E. Las acciones de protección frente a las
intromisiones ilegítimas prescribirán transcurridos dos años desde que el legitimado
pudo ejercitarlas.
DISPOSICIÓN DEROGATORIA
Artículo 10°.-
Quedan derogadas cuantas disposiciones
de igual o inferior rango se opongan a lo previsto en la presente ley.
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 11°.-
La protección civil del honor y la intimidad
personal y familiar frente a las intromisiones ilegítimas derivadas del uso de la
informática se regulará por la presente ley, con más la aplicación de las leyes específicas
que con ese objeto se sancionen o estuvieren vigentes al ser sancionada y promulgada
la presente ley.
REGLAMENTO
Artículo 12°.-
El Poder Ejecutivo reglamentará la
presente Ley en un plazo máximo de 45 ( cuarenta y cinco ) días calendario contados a
partir de su vigencia.
ENTRADA EN VIGENCIA
Artículo 13°.-
La presente Ley entra en vigencia al día
siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial".
Artículo 14°.- De forma.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Evaluar adecuadamente la temática que
me propongo examinar remite inexorablemente a un mínimo encuadramiento previo
respecto de la génesis y evolución del derecho a la imagen, para luego determinar si las
imágenes personales pueden o no ser consideradas "datos" tutelables a través de las
normas del derecho de la protección de datos, y si dicha eventual protección puede
extenderse a las imágenes sobre bienes.
Adelanto desde aquí que el reconocimiento
de un derecho "a" la imagen, generará a su vez derechos "sobre" las imágenes (v.gr., a
su no alteración inconsentida, al respeto por el entorno físico y temporal en el que
fueron tomadas, etc.), y que, en definitiva, aún cuando pudiera no reconocerse un
derecho autónomo a la imagen sobre los bienes, corresponde reconocer a su propietario
derechos sobre esas imágenes.
Aclaro asimismo, que aún cuando aluda
reiteradamente al "propietario" de los bienes sobre los cuales se pretende adjudicar un
derecho a la imagen autónomo, no me refiero a él como titular del derecho de dominio
del derecho civil, sino como propietario en sentido constitucional -esto es, en el sentido
más amplio del vocablo-, y que aún cuando nos situásemos en el campo del derecho
civil, como lo explica Leiva Fernández, el derecho a aprovecharse de las imágenes de
bienes le corresponde en titularidad a quien tiene el uso y goce de esos bienes, que no
es sólo el titular del dominio, sino en el caso del dominio desmembrado, el
usufructuario, e incluso entre los titulares de derechos personales el locatario o
arrendatario.
Indica Espinoza Espinoza que el término
"imagen" proviene del latín imago, que refería a la mascarilla de cera con la que se
reproducía el rostro de los difuntos, y que el derecho a la imagen hunde sus raíces en el
ius imaginum, del Derecho Romano, una institución de derecho público a tenor de la
cual se concedía un privilegio a la nobleza (extendido mucho después a la plebe, al
tener acceso a los cargos otrora exclusivos de los nobles), que consistía en la facultad
de exponer, en el atrio de los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran
desempeñado magistraturas curules.
Había por entonces un derecho a la imagen
en vida de la persona y un derecho a la imagen post mortem, lo que implicaba que las
reproducciones de las imágenes de personas (que por entonces solo se plasmaban a
través de la pintura, de la escultura y de la mascarilla funeraria), debían contar con el
asentimiento del representado o de sus causahabientes.
Al abordar su génesis normativa reciente,
explica además el autor que, según relata Visintini, la tutela de la imagen fue regulada
por primera vez en Alemania, mediante una ley de 1907, dictada como consecuencia del
clamor suscitado por el comportamiento de dos fotógrafos que habían captado al
canciller Bismark sobre el lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes. La ley
adhirió a la impostación seguida por la mayoría de los juristas de la época y al
encuadramiento dogmático del derecho a la imagen como derecho absoluto, entre los
derechos de la personalidad y distinto del derecho al honor, en conceptualización luego
tomada por una ley especial italiana de 1925 (a su vez reproducida en la ley sobre
derechos del autor, nº 633, de 1941), y por el art. 10 del Código Civil italiano.
Con anterioridad a su regulación legal,
destaca el autor una serie de decisiones jurisprudenciales provenientes del derecho
francés, dentro de las cuales se distingue el leading case de 1858, conocido como el
affaire Rachel, originado cuando la hermana de la famosa actriz de teatro contrató a un
diseñador para que realizara un retrato de las facciones de Rachel sobre el lecho de
muerte, el que a la postre sería sucesivamente publicado en un periódico sin el previo
consentimiento del resto de los parientes. A partir del reclamo de éstos, los jueces
reconocieron que "el derecho a oponerse a tal reproducción es absoluto, éste tiene su
principio en el respeto que impone el dolor de las familias, el cual no podría ser
desconocido sin enfriar los sentimientos más íntimos, los más respetables de la
naturaleza y de la piedad doméstica" (1) .
En los Estados Unidos, en junio de 1890,
pocos meses antes de que apareciera el famoso opúsculo en el que Warren y Brandeis
definían el "right to privacy", un Tribunal de Nueva York estableció, en el caso "Marion
Manola v. Stevens & Myers", que para la circulación de retratos debía requerirse el
consentimiento del fotografiado (2) .
Sin perjuicio de estos precedentes, las
primeras reacciones jurisprudenciales respondieron a lo que alguna doctrina reconoce
como la primera de tres etapas de evolución del derecho a la imagen, y que abarca de
1839 a 1900, donde a la imagen se lo consideraba solamente como un aspecto más
dentro del derecho de autor. Un segundo período -al cual corresponden en realidad
conceptualmente los leading cases citados- se reconoce en entre 1900 y 1919, donde la
imagen personal comienza a ser tratada como un bien esencial de la persona. Por
último, se alude a una tercera etapa, entre 1920 y 1948, donde al derecho a la imagen
se lo orienta dentro del marco de los derechos humanos (3) .
De aceptar esta clasificación, deberíamos
agregar una cuarta etapa, a la cual podríamos adjudicar como inicio ese año no sólo por
la adopción de la Carta de Naciones Unidas y la Declaración Universal de Derechos
Humanos, sino también porque también en ese año Orwell publicó su célebre 1984,
novela futurista cuya mayor virtud fue instalar fuertemente en la conciencia colectiva
occidental la idea acerca de la necesidad de enfrentar los peligros que el impacto de las
nuevas tecnologías, utilizadas para almacenar, procesar y transferir información,
depararían sobre los derechos de las personas, especialmente cuando éstas se
encontraran exclusivamente en poder de gobiernos totalitarios.
Y precisamente, ya sobre finales del siglo
XX, el despliegue vertiginoso y los indudables beneficios que mostraron esas nuevas
tecnologías llevaron, por un lado, a propiciar el desarrollo de toda herramienta que
fomentase el crecimiento de la "sociedad de la información", pero también, por el otro,
a diseñar mecanismos jurídicos de contención de aquellas frente a los eventuales
perjuicios que pudiera causar, sobre los derechos de las personas, la utilización de estos
nuevos fenómenos telemáticos (v,gr., la acción de hábeas data).
En síntesis, en una sociedad donde la
imagen ha reemplazado en mucho a la palabra, el derecho en estudio encontró un
campo extremadamente fértil, especialmente por la enorme diversificación y divulgación
de los nuevos medios de almacenamiento, elaboración y transmisión de imágenes y la
popularización de la Internet como el gran medio de comunicación global.
Explica Sagüés que la
expresión "derecho a la propia imagen" es utilizada en varios sentidos: uno de ellos,
inferido del derecho a la intimidad, lo vincula con la imagen que una persona tiene
derecho a conservar en su vida privada, y que implica el derecho a que esa imagen no
sea difundida sin su autorización.
La segunda versión se refiere al honor, es
decir, a las expresiones que pueden dañar la imagen, concepto social o reputación que
se tiene de una persona.
Una tercera vertiente le reconoce a cada
persona la facultad de vestirse o arreglarse como le parezca, respetando, naturalmente,
a los demás y a la moral pública.
A ellas podríamos agregar una cuarta,
totalmente desvinculada de las éstas, que se relaciona con el derecho a acceder a vías
de comunicación audiovisuales, en particular a la señal de televisión, y que suele
esgrimirse frente a restricciones provocadas por el mercado respecto de eventos de
interés público, como por ejemplo, la celebración del mundial de fútbol. Esta particular
versión ha dado lugar, en Argentina, al dictado de normas reglamentarias de la libertad
de empresa encaminadas a la difusión gratuita, en señal abierta y en directo, de los
partidos de fútbol jugados por su selección.
Resulta obvio que en las tres primeras
versiones del "derecho a la imagen" -preferimos designarlo como "derecho a la imagen"
a secas, o, en todo caso para no confundirlo con el derecho a la imagen de bienes,
"derecho a la imagen personal" (4) - se entremezclan con los contenidos atribuidos a la
intimidad, el honor y la reputación; pero ello no debe extrañar, pues, como describe
O'Callaghan, "el extremo relativo a que el derecho a la imagen es un subtipo del
derecho a la intimidad se manifiesta en la propia doctrina norteamericana y en la
italiana, mientras que en el derecho español se separan la imagen y la intimidad, como
derechos independientes, aun reconociendo las íntimas relaciones entre uno y otro y
también con el honor".
Y es que los derechos a la privacidad, al
honor y a la imagen se encuentran tan estrechamente vinculados entre sí, que de
ordinario son regulados conjuntamente -lo que, v.gr., ocurre en las regulaciones
habidas en las constituciones de los Estados federados argentinos que los abordaron-, y
ello ha contribuido a alimentar confusiones conceptuales entre ellos. Por otra parte, y
por si con esto no fuera suficiente, a esa confusión se le suman recientes extensiones
doctrinales del derecho a la identidad, especialmente porque desde el ángulo doctrinal a
éste ya no se lo limita a atributos predominantemente estáticos tales como el nombre o
la nacionalidad, sino que también se lo extiende a otros aspectos, ya dinámicos, como la
imagen pública de la persona y los propios proyectos de vida (con lo cual quedarían
abarcados aspectos tales como la profesión, la reputación, las tendencias sexuales, etc.)
(5) .
Sin embargo, actualmente la doctrina alude
a un derecho a la imagen autónomo, que no responde estrictamente a ninguna de las
tres hipótesis tradicionales a que referimos, pero que en nuestra opinión integra, junto
con el derecho a la voz, el derecho constitucional a la identidad (en su faz extrínseca),
que hasta puede predicarse de las personas jurídicas, cuando su representación visual o
sonora puede ser asociada a una figura determinada, y ello con independencia de que
constituya o no, simultáneamente una marca comercial.
Sobre el derecho a la voz, explica Pizarro,
con cita de Huet-Weiller, Mazeaud-Chabas, Ferreira Rubio, Andrada, Rivera y Leiva
Fernández, que con él ha sucedido algo similar que con la imagen, aunque con efectos
más retardados en el tiempo, pues durante años la doctrina no le prestó mayor
atención, valorando los atentados contra ella sólo cuando pudieren derivar en lesiones a
la intimidad o al honor, y actualmente, ese "segundo rostro" de una persona, en cuanto
configura "un substituto de su presencia física que permite identificar al individuo sin
ayuda de la vista", genera para no pocos un derecho autónomo, que junto con la
imagen son determinantes para configurar la identidad personal externa de una
persona. La tutela jurídica de la voz humana es, en consecuencia, independiente de las
palabras o sonidos emitidos, pero debe ser reconocible la persona a la que pertenece, lo
que no significa que solamente tengan derecho a la tutela legal de su voz las personas
famosas o las que por su profesión hayan adquirido cierta notoriedad, ya que todas las
personas gozan de este derecho fundamental que, por cierto, puede reconocer
diferentes umbrales cuantitativos de protección, según la índole de su titular y el mayor
o menor interés público comprometido en la registración y difusión de la voz.
También señala el autor que, en el derecho
francés, ante la falta de una normativa específica, la doctrina y jurisprudencia han
acudido por vía analógica a todo un plexo normativo, integrado por las disposiciones
que regulan el derecho a la intimidad. A partir de ello, la jurisprudencia ha reconocido
reiteradamente este derecho personalísimo, y el derecho de su titular a oponerse a la
imitación de su voz, sobre todo en aquellos supuestos en que ella se realiza con fines
comerciales, o para crear una situación de duda o de perjuicio. Así, los tribunales han
resuelto reiteradamente que la difusión de la grabación, clandestina o no, de la voz de
una cantante es antijurídica cuando no media una autorización expresa y especial para
ello (Trib. Gr. Inst. París 3 déc., 1975, citado por Mazeaud - Chabas, Lecons de droit
civil, i. I, vol. II, p. 933, n° 798).
En el derecho español, en cambio, el art.
1.6 de la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal
y Familiar y a la Propia Imagen de las personas, de 1982, regula con acierto esta
delicada cuestión, considerando intrusiones ilegítimas a la "utilización del nombre, de la
voz o de la imagen de una persona para fines publicitarios, comerciales o de naturaleza
análoga" (6) . En este sentido, el Tribunal Supremo español expresó: "La voz no es,
ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la
misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la
voz auténtica, sino la imitación de la misma..."
En el derecho argentino, ante la falta de
una normativa específica que tutele adecuadamente el derecho a la voz, entiende
Pizarro que deben aplicarse analógicamente las normas del Código Civil que protegen el
derecho a la propia imagen, por ser el que presenta mayor similitud (Conf. Ferreira
Rubio, El derecho a la intimidad, p. 119; Novoa Monreal, Derecho a la vida privada y
libertad de información. (Un conflicto de derechos), ps. 72 y 73; Leiva Fernández, El
derecho personalísimo sobre la propia voz, LL, 1990-A-845, en esp. n° 2, quien
gráficamente habla de una "imagen sonora" de la persona; Zavala de González,
Resarcimiento de daños, t. 2d, "Daños a las personas". [Integridad espiritual y social], t.
2d, p. 203, § 68; Cifuentes, Derechos personalismos, p. 517, § 104), y también lo
normado por el art. 1071 bis del Código Civil, para los supuestos de apropiación
indebida de la voz humana (El "Primer Congreso Internacional de Derecho de Daños",
celebrado en Buenos Aires, en 1989, sobre la base de la propuesta formulada en la
ponencia de los doctores Rivera - Leiva Fernandez - Postolavka - Leal de Ibarra -
Marino, recomendó: "Protección de la voz. Es de aplicación lo normado en el art. 1071
bis del Cód. Civil para los supuestos de apropiación indebida de la voz humana" -
Cifuentes, Ghersi, Gianfelici, Pizarro, Rivera, Lloverás de Resk, Bekerman, Rabinovich,
Orzabal y otros-. En consecuencia, es irrelevante la naturaleza del medio a través del
cual se realice la reproducción y difusión no autorizada de la voz humana, y la
circunstancia de que quien realiza esta actividad se beneficie -o no- con la misma, pero
es necesario que la voz resulte identificable o atribuible a una persona en particular. El
consentimiento puede ser prestado en forma expresa o tácita, situación, esta última,
que se presume cuando la voz se emite durante la realización de un acto público, pero
ello no importa un bill de indemnidad para difundirla o reproducirla pues deben excluirse
aquellos supuestos en los que se utiliza la reunión pública como una excusa para captar
especialmente la manifestación de la personalidad de un individuo determinado. Y esto
es válido tanto para el derecho a la imagen cuanto para el derecho a la protección de la
voz humana -Rivera - Leiva Fernández - Postolavka - Leal de Ibarra - Marino,
ponencia presentada al "1er Congreso Internacional de Derecho de Daños", Buenos
Aires, 1989- (7) .
Al evaluar el origen, evolución y contenido
del derecho a la imagen, expresa Andrada: "Al principio, la imagen no era más que un
desarrollo de la intimidad. La publicación de la imagen de una persona era considerada
en todo caso un entrometimiento en su intimidad. La confusión entre estos derechos
puede verse todavía en autores recientes[...].
"La imagen y el nombre de la persona
constituyen dos de los principales elementos individualizantes de la misma. La imagen
ha sido interpretada doctrinaria y jurisprudencialmente como la representación gráfica
de la figura corpórea del sujeto, esto es, una reproducción de sus elementos físicos[...]
mediante la publicación de la imagen de una persona pueden, en ocasiones, verse
comprometidos derechos de otra índole de la persona cuya imagen se ha
reproducido[...] la imagen debe ser visible y reconocible de modo que la persona pueda
verse y poder ser reconocida." (8)
Desde el ángulo jurisprudencial, el Tribunal
Supremo español ha sostenido que "por "imagen" se entiende la figura, representación,
semejanza o apariencia de una cosa; concepto que, proyectado a los seres humanos,
equivale a la representación gráfica de la figura humana mediante un procedimiento
mecánico de reproducción, cuya utilización puede incidir en la esfera de un derecho de
la personalidad, de inestimable valor para el sujeto y el ambiente social en que se
desenvuelve, incluso en su proyección contra sujetos desconocidos" (9) .
Así, "la imagen es la representación gráfica
de la figura humana, y que el sentido vulgar de la imagen, consistente en la opinión que
se tiene de una persona, se desvincula del sentido gráfico que tiene este derecho,
confundiéndola con el aspecto externo o social del derecho al honor. Es así que la
imagen, para que cumpla con los requisitos técnicos, debe reproducir o representar la
figura corpórea de determinada persona, con entera independencia del objeto material
en que se contiene. La persona debe ser visible y reconocible. La voz no es,
ciertamente, una imagen de la persona, aunque tiene un valor individualizador de la
misma. Es una ampliación del derecho a la imagen, en la que debe incluirse no sólo la
voz auténtica, sino la imitación de la misma.
"Se compone de un aspecto positivo, que
es el derecho a obtener, reproducir y publicar la propia imagen: lo ejerce la persona que
posa para un pintor o para un fotógrafo, y lo ejercen también, profesionalmente, los
modelos o artistas de los que se obtienen imágenes para publicidad, películas, etc. El
aspecto negativo es el derecho a excluir la mera obtención o la reproducción y
publicación de la propia imagen por un tercero que carece del consentimiento del titular
para ello; en este aspecto negativo se incluye la publicación que altera la imagen con un
trucaje o le da un sentido anómalo por un pie de foto inconsentido; y, finalmente, se
define como el derecho que cada individuo tiene a que los demás no reproduzcan los
caracteres esenciales de su figura sin consentimiento del sujeto" (10) .
En síntesis: "en sentido jurídico, habrá que
entender que el derecho a la propia imagen es la facultad exclusiva del interesado a
difundir o publicar su propia imagen y, por ende, su derecho a evitar su reproducción,
en tanto y en cuanto se trata de un derecho de la personalidad" (11) .
Y para que la imagen sea protegible, basta,
como se dijo, con que la persona sea reconocible. En este sentido, en "Bocanera", se
estableció que hubo indebida utilización de la imagen del actor en una nota publicada
por la demandada en la portada de un matutino de gran circulación sobre la tarea de los
denominados "agentes encubiertos", dado que, aún cuando en uno de los retratos que
acompaña la nota, se observa a una persona caminando entre la multitud, con los ojos
vendados, no hay dudas de que la imagen resultó reconocible, como la del actor,
violándose así el derecho a la propia imagen tutelado por el art. 31 de la ley 11.723.
Resulta irrelevante que el actor no hubiera sido objeto real de la nota publicada, pues el
ataque al derecho a la imagen deriva de su aprovechamiento no consentido, y su
difusión distorsionada, publicitándola como de una persona cuando en realidad es de
otra, pudiendo colisionar con el derecho a la identidad al desfigurarse la verdad, puesto
que de varias declaraciones de gente allegada al actor, surge que ellos pensaron que
éste era quien aparecía en la nota periodística y hasta que podría ser un agente
encubierto.
La simple exhibición no consentida de la
imagen, afecta el derecho que se intenta proteger por medio del art. 31 de la ley
11.723, aunque ello no cause ningún gravamen a la privacidad, honor y reputación del
afectado, ya que por sí sola genera un daño moral representado por el disgusto de ver
avasallada la propia personalidad. Ello, sin descartar, en ciertos casos, que pueda
producirse además, una lesión en aquellos valores (privacidad, honor, etc.) (12) .
En definitiva, como lo indica Espinoza
Espinoza, al tratarse de semblanza física, el derecho a la imagen se manifiesta como el
derecho del titular a ser reproducido tal cual es, por resultar una extrinsecación estática
del derecho a la identidad personal. En consecuencia, la reproducción de la imagen
debe guardar relación temporal con el hecho que se divulga. El titular puede oponerse a
las reproducciones, utilización o exhibición de sus imágenes sin su asentimiento, salvo
que se trate de personas notorias. La situación es ciertamente compleja, pues el
legislador y en general el juzgador en cada caso particular se encuentran frente a las
hipótesis que puedan presentarse, en una difícil situación, al tener que buscar el justo
equilibrio entre tres intereses, que se encuentran en plena interacción y conflicto, vale
decir, el derecho que corresponde al efigiado, el que le incumbe al autor de la
reproducción y el que le atañe a la colectividad a ser informada cuando se trata de
hechos de importancia (13) .
Establecido que es factible predicar un
derecho a la imagen personal y que aún bajo diferentes fundamentos -esto es, tanto
como consecuencia estricta de la violación del derecho a la imagen como por la afección
de otros derechos, como la identidad, la intimidad o el honor-, éste otorga derechos
específicos sobre esa imagen que le permiten a su titular protegerla frente publicaciones
perjudiciales, cabe preguntarse si es igualmente viable extender esa protección a las
imágenes sobre bienes (constituyan o no cosas (14) ) y en caso que la respuesta fuera
afirmativa, determinar cuáles serían sus fundamentos y alcances.
En tren de despejar estas interrogantes,
nos parece imprescindible afirmar primeramente que, aún cuando no se le reconozca
autonomía a un derecho a la imagen de los bienes, es claro que la obtención,
procesamiento o divulgación de una imagen de un bien determinado -como ocurre con
la recolección, procesamiento y transferencia de datos personales- debe respetar
determinadas reglas, a fin de prevenir la violación de ciertos derechos -v.gr., cuando la
obtención o la publicación pueda, como en el caso de las imágenes personales, significar
simultáneamente una afección a los derechos a la intimidad, al honor, a la identidad, a
la seguridad, etc., respecto de quien se sirve de esas cosas, o cuando la utilización de
esa imagen pueda vulnerar directamente el derecho de propiedad, por resultar, por
ejemplo, una marca comercial-.
En este orden de ideas, ya en segundo
término, nos aventuramos a afirmar que, si bien es factible aludir a un derecho a la
protección de las imágenes sobre bienes, este derecho no reviste, en el plano
constitucional, el carácter de derecho autónomo, como lo es el derecho a la imagen
personal, y tampoco constituye derivación de éste.
Antes bien, se trata, en todo caso, de un
derecho que encontrará protección constitucional en cuanto su violación comporte la de
otro derecho que ostente ese rango, como ocurriría, v.gr., cuando la utilización de la
imagen de un bien afecte los derechos a la propiedad, intimidad, honor, identidad,
seguridad, etc., como se expresó supra.
En tren de ejemplificar, supongamos que
alguien realiza una toma fotográfica en el frente de un edificio sin consentimiento de su
propietario y con la imagen obtenida promociona luego un producto determinado;
pensemos en alguien que aprovecha la imagen de un especial automóvil estacionado
transitoriamente en una avenida para ilustrar un almanaque que luego vende en el
mercado, e incluso imaginemos, como nos propone Leiva Fernández (15) , que alguien
toma una fotografía de su hijo, en un cuadro típico de un tradicional lugar invernal,
aprovechando gratuitamente la imagen de un perro San Bernardo que fue
especialmente preparado por su dueño para comercializar fotografías a los turistas que
posen junto a éste.
En todos los casos citados, partimos de
supuestos en que los bienes ajenos se encuentran exhibidos en lugares abiertos al
público en general y sus imágenes son obtenidas y utilizadas sin requerir consentimiento
de sus propietarios. Por lo demás, más, en al menos dos de los tres casos, no hay
indicio alguno respecto de la voluntad de su propietario. En nuestra opinión, en todos
esos casos hay un aprovechamiento ilegítimo de imágenes sobre bienes ajenos, por
cuanto con ellos, o bien se obtiene un rédito económico a partir de la utilización de la
creación de un tercero, o bien se priva a ese tercero de un beneficio económico que
pretendía obtener, a partir de un discreto negocio que montó con la participación de su
perro. Hay, entonces, un claro y doble fundamento en el derecho de propiedad, por
cuanto, por un lado, hay apropiación de una imagen de un bien ajeno, y, por el otro,
perjuicio o aprovechamiento económico.
Y así, para fundamentar la existencia de un
derecho a la imagen sobre los bienes o de derechos sobre las imágenes de bienes,
podemos recurrir, en el ámbito del derecho constitucional, al derecho de propiedad, y
en el derecho civil, al dominio (cuya extensión, valga aclararlo, es bastante más
restringida que la del derecho constitucional de propiedad, ya que la doctrina
especializada y la Corte argentina extienden a éste "todos los intereses apreciables que
el hombre puede poseer fuera de sí mismo, de su vida y de su libertad" (16) ), para
decir que toda persona goza de amplias facultades respecto de los bienes que le
pertenecen, lo que implica, como, principio general, ejercerlo tanto en su faz positiva,
esto es, sirviéndose de ellos, como en su faz negativa, repeliendo cualquier injerencia
externa que implique su utilización no consentida por parte de terceros.
Y desde el ángulo del derecho civil, el
derecho de dominio sobre los bienes incluye el de su pleno disfrute, lo que implica,
desde luego, el de obtener sus frutos, entre los cuales se encuentran los derivados de la
comercialización de la imagen. Pero este derecho no le corresponde exclusivamente al
titular del dominio, pues, como se dijo, es extensible al locatario y al usufructuario.
Como lo explica Leiva Fernández, cuando se alude al aprovechamiento de la imagen,
nos encontramos en presencia de un fruto (o rédito) civil (fructus es todo aquello que la
cosa rinde o de por sí o por vía de relaciones jurídicas sobre ella o que a ella se
refieren), entendido en este caso como aquel provecho que se obtiene de un tercero
por la exhibición de la cosa propia, la reproducción de la imagen de la cosa propia en
algún soporte, y la cesión a un tercero para la exhibición o la reproducción (17) .
Es que si, por aplicación de los arts. 2513,
2516 y 2522 del Código Civil argentino, se considera que la reproducción de la imagen
genera un fruto, ese fruto es del propietario, aunque lo perciba un tercero no
autorizado, ya que ello no constituye, en la apreciación de Bibiloni, apropiación
adquisitiva del dominio, y por lo demás, la apropiación de la imagen y su reproducción
habilitaría la interposición de acciones petitorias en el campo civil y de otros remedios
en el penal.
Y para realizar un planteo a fin de impedir
la difusión de la imagen fundado en el disfrute (fructus) del derecho de dominio, no se
requiere referir al perjuicio del propietario, porque si la imagen de su bien integra el
derecho de propiedad, la vulneración de este derecho se da sólo por el hecho de la
reproducción por un tercero sin autorización del propietario. Sin embargo, si se pretende
el resarcimiento de daños, debe probarse el perjuicio. Y cuando el propietario del bien
respecto del cual se genera la imagen la explota económicamente -sea reproduciendo
su soporte o en forma directa al permitir su disfrute-, la actividad análoga de un tercero
le ocasiona un perjuicio, ya que obstaculiza su disfrute en forma ilícita, por no estar
prevista tal restricción a la propiedad en una ley en sentido formal (arts. 2611 a 2660
del Código Civil argentino).
Al referirse a la eventual existencia de un
derecho a la imagen sobre los bienes en el derecho francés -la remisión a la doctrina y
jurisprudencia francesa es relevante, pues, como en el caso de muchos otros
americanos, el Código Civil francés es fuente del argentino, más allá de la crítica que
Vélez Sársfield efectúa a la definición del art. 544 en la nota al art. 2506 de éste-,
explica Scaramozzino que en realidad debiera reconocerse al derecho a la imagen sobre
bienes como una extensión del derecho de propiedad, en particular, del derecho de uso
y disfrute (usus et fructus), tal como lo define el art. 544 del Código Civil francés, para
el cual la propiedad implica el derecho a gozar y disponer de las cosas de la manera
más absoluta, con tal que el uso que se hace no se prohíba por las leyes y los
reglamentos, y ello en definitiva habilita la explotación personal o por intermedio de un
tercero que remunera al propietario. Así, cuando un bien mueble o edificio es el tema
principal, perfectamente identificado, de una imagen que es explotada comercialmente,
ya sea directamente por su reproducción a efectos de venta, o indirectamente, por dar
apoyo a una campaña publicitaria de un producto o de un servicio, el derecho a la
imagen permite al propietario del bien oponerse a su explotación no autorizada (18) .
Pero esos derechos sobre las imágenes de
bienes, ni en el ámbito del derecho constitucional, ni en el del derecho civil pueden ser
considerados absolutos, toda vez que deben ser ejercidos razonablemente y de
conformidad con las leyes que reglamentan su ejercicio (art. 28, Constitución
Argentina), sin caer en abuso de derecho (art. 1071 del Código Civil argentino) y
respetando tanto los derechos de terceros en particular (v.gr., art. 1071 bis, del Código
Civil argentino ) como los de la sociedad en general.
Y si, para fundamentar el derecho a la
protección de las imágenes de bienes, partimos del derecho de propiedad, cabe explicar
que a ese derecho bien pueden oponérseles otros derechos de tipo colectivo, como por
ejemplo, el mismo derecho de propiedad (en el sentido constitucional) de la sociedad, a
gozar del patrimonio histórico y cultural (art. 41 de la Constitución argentina (19) ), o el
de las comunidades indígenas, sobre las tierras que tradicionalmente ocupan (art. 75,
inc. 17 de la Constitución argentina ), o los derechos de acceso a la información pública,
a la seguridad pública, a la información, etc.
Aparece entonces necesario buscar
soluciones equilibradas a los eventuales conflictos entre los derechos de los propietarios,
los de terceros y los de la sociedad en su conjunto, y ello puede darse en múltiples
situaciones, como, por ejemplo, cuando los bienes sobre los que se captaron las
imágenes se encuentran expuestos a la observación del público, esto es, con la clara
posibilidad de acceso por parte de terceros, como ocurre con los inmuebles en general o
con ciertos bienes muebles registrables (automóviles, embarcaciones, etc.) en
circulación o estacionados en la vía pública; o cuando la imagen del bien es totalmente
secundaria respecto de otras que constituyen el objeto central de la toma; o cuando,
aún teniendo un lugar central, con la imagen se está informando acerca de un suceso
de trascendencia pública (supongamos un grave accidente en el cual un automóvil
impacta en el frente de un inmueble cualquiera); o cuando esas cosas, aún no
expuestas al público en general, están impregnadas, a su vez, de cierto valor colectivo,
como puede ser una obra de arte, o una construcción con valor histórico o patrimonial,
que aún siendo de propiedad privada, es declarado como monumento histórico o forma
parte de un paisaje típico de una determinada región, etc.
Los casos son innumerables, y en cada uno
habrá que ponderar los intereses en juego para intentar resolver el conflicto. Un buen
muestrario de esas cuestiones y de sus soluciones puede encontrarse en la
jurisprudencia francesa, que exhibe una interesante evolución respecto del derecho a la
imagen sobre los bienes, y que por ser fuente de muchos ordenamientos americanos,
resulta de aplicación analógica.
En el caso argentino, como se dijo, ya que
la regla del art. 544 del Código Civil galo es fuente del Código Civil, y más allá de la
crítica que, como explicamos, Vélez Sársfield efectúa a la definición del art. 544 en la
nota al art. 2506 del Código Argentino. Lo expuesto nos lleva a coincidir con Leiva
Fernández en cuanto a que, en el derecho argentino:
a) El Estado no tiene derecho exclusivo
sobre las imágenes de las cosas ubicadas en el territorio. En tal sentido, aunque un
Municipio explote económicamente las imágenes ubicadas en el ejido municipal, éstas
pueden ser tomadas e incluso ser reproducidas libremente, pues el Estado Municipal no
tiene, derivado del Código Civil, ningún derecho exclusivo a la imagen sobre tales
bienes, por tratarse de bienes del dominio público.
b) Quien tiene el uso y goce de los bienes
(el titular del dominio, el usufructuario, el locatario), tiene el derecho a aprovecharse de
las imágenes por ser quien puede obtener sus frutos, en este caso el rédito civil. En
consecuencia, sólo resulta necesario acreditar la titularidad del uso y goce para impedir
la reproducción no autorizada, aunque si se pretende la reparación de algún daño, se
debe probar su existencia y extensión.
c) El propietario de un bien de dominio
privado expuesto a la vista pública puede solicitar un resarcimiento del daño emergente
y aún del lucro cesante si la imagen es reproducida masivamente, aunque la
reproducción carezca de finalidad crematística, siempre que acredite que ello le causa
un perjuicio patrimonialmente mensurable (a criterio del autor esta consecuencia es
ajena a todo vínculo con el derecho de propiedad, y es extensiva a cualquier persona
que sufra un daño injusto, pues se funda en el principio del neminem laedere).
d) En principio es indiferente que la cosa
de dominio privado se halle en sitio público o privado o que su imagen sea obtenida
desde un ámbito público o privado no autorizado -sea desde el inmueble de su
propietario o desde el de uno vecino-. Pero si la imagen de una cosa de dominio
privado que está en un ámbito privado es tomada y reproducida en forma que resulte
identificable como perteneciente o usada por determinada persona, puede llegar a
considerarse violada la intimidad de ella. La ubicación de la cosa de dominio privado en
un ámbito privado, sea o no el de su propietario (v.gr. automóvil guardado en una
cochera ajena), hace presumir iuris tantum que la reproducción de su imagen, tenga o
no finalidad económica (una venganza personal, v.gr., no la tendría), vulnera el derecho
a la intimidad de su usuario o propietario. Están en juego derechos personalísimos.
e) Cuando una imagen refiere a un ámbito
expuesto a la vista pública y muestra imágenes de varias cosas pertenecientes a
distintos dominios, sólo las imágenes centrales o más destacadas pueden considerarse
aludidas. Esto no cambia por la circunstancia de que existan muchas imágenes en el
mismo soporte, porque la suma de imágenes centrales no esfuma el valor de cada una.
f) Si la imagen de una cosa de dominio
privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines económicos, su propietario
podrá reclamar una compensación, no por sufrir daño alguno sino porque su inversión
en la cosa facilitó a otro la obtención de un enriquecimiento que, en caso de no ser
compensado, constituiría un enriquecimiento sin causa.
g) Cuando la imagen de una cosa de
dominio privado expuesta a la vista pública es reproducida con fines no económicos, el
propietario puede hacer cesar esa publicación y exigir el resarcimiento sólo cuando esa
difusión le ocasiona una dificultad de orden económico, o de disfrute (en el derecho
argentino el uso social sólo se privilegia sobre la propiedad privada en caso de
expropiación fundada en ley del Congreso y previo pago de compensación, de
conformidad con lo dispuesto por el art. 2511 del Código Civil y los arts. 14, 15 y 17 de
la Constitución argentina).
h) La reproducción, con fines no
económicos, de la imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública,
no otorga a su propietario derecho alguno a reclamar una compensación, precisamente
por la ausencia de enriquecimiento por parte de quien la obtiene. Del mismo modo, la
imagen de una cosa de dominio privado expuesta a la vista pública no da derecho a su
propietario a percibir rédito alguno por la mera vista sin que ella se vea incorporada en
algún tipo de soporte, o por la reproducción en un soporte restringido al uso personal.
i) Cuando existe reproducción sin
autorización, con fines pedagógicos, de imágenes portadoras de información amparada
por la libertad de expresión, se hace prevalecer a ésta (20) .
La imagen, tal como lo
expresamos supra, puede ser considerada "dato" a los fines de su tutela en el marco de
las leyes de protección de datos personales, pues dato es definido, por ejemplo, en la
ley argentina de protección de datos, como "información de cualquier tipo referida a
personas físicas o de existencia ideal determinadas o determinables" (21) , aunque claro
que para llegar a tener esa protección emergente de estas leyes, debe estar contenido
en un sistema de información con características especiales, es decir, debe ser un
fichero, registro, banco o base de datos, estatal o privado, independientemente de que
se encuentre o no informatizado, (arg. arts. 1, 2 y 3 de la ley argentina 25.326 y de su
reglamentación, por decreto 1558/01 ).
Para determinar qué se entiende por "dato"
y qué es un "dato personal", tradicionalmente se diferenciaba primeramente al "dato"
de la "información", explicando que aquél es un elemento circunscripto y aislado, que
sólo representa una porción de información (v.gr., nombre), y que recién se transforma
en ésta cuando se conjugan dos o más datos (v.gr., nombre y estado civil). Luego se
explicaba que, cuando ese o esos datos se refieren a persona determinada o
determinable, tal información (y los datos que la integran) ya es personal (arg. art. 2,
ley argentina 25.326). Y para establecer con precisión qué debe entenderse por
"persona "determinable" puede recurrirse, como lo hace Gils Carbó, al art. 2º de la
Directiva Europea 95/46, que considera "determinable" a la persona cuya identidad
pueda establecerse, directa o indirectamente, mediante la asignación de un número o
código, o uno o varios elementos específicos característicos de su identidad física,
fisiológica, psíquica, económica, cultural o social, por lo que quedan excluidos los datos
recolectados con fines estadísticos o científicos en los que no conste la identidad del
titular, salvo que mediante un procedimiento adicional la persona se pueda tornar
identificable.
Ahora bien: esa explicación tradicional
encuadraba perfectamente con el dato escritural, es decir, con el compuesto por letras,
símbolos y palabras, e incluso cuando a él se le agregaban otros elementos gráficos
estáticos, como una imagen fotográfica de la persona (todas formas simples de
almacenar y reproducir, con escasa tecnología, en un contexto de ficheros manuales).
Más recientemente, la tecnología permitió agregar a estos ficheros, ya informatizados,
otros componentes de la información, con ciertos elementos dinámicos: la voz y lo
vídeos, que originalmente no podían tener espacios en estos ficheros alcanzados por las
normas protectoras de datos, puesto que tales grabaciones requerían de otros
elementos tecnológicos que permitieran su reproducción y transmisión.
Así, la voz y las imágenes ingresaron a ese
universo de los bancos de datos personales informatizados y comenzaron a tener la
misma protección que los demás datos, especialmente porque en definitiva, en nada
difieren estos datos respecto de los escriturales, pues se trate de palabras, voces o
imágenes (estáticas o en movimiento), todos esos datos están materialmente
constituidos por lo mismo, esto es, por conjugaciones en lenguaje binario (una sucesión,
más o menos extensa, de combinaciones de ceros y unos) que brindan "información de
cualquier tipo referida a personas".
Y tal vez deba pensarse a las imágenes
como merecedoras de una protección reforzada, pues por lo general, aún estáticas y
circunscriptas al rostro de una persona, como una fotografía estándar para la confección
de carnets de conductor, a veces constituyen un dato autosuficiente, en el sentido de
que no es necesario siquiera asociarla a otro dato, como el nombre (esto es obvio
cuando se trata de una persona pública, o de una fotografía cuyas características
pudieran llevar indudablemente a la identificación de quien figura en ella, pero aún una
persona "no pública" siempre puede ser reconocida por un buen número de personas),
y a veces de ella pueden extraerse otros datos, pues puede revelar, entre otras cosas:
edad, sexo, estado de salud, nivel social, económico o cultural, etc.
Así, por imagen protegida en los términos
de la ley de protección de datos no sólo debe entenderse la imagen de una persona o
de alguno de sus caracteres, sino cualquier tipo de imagen, aunque refiera a cosas,
mientras ella pueda brindar información respecto de persona determinada o
determinable.
En consecuencia, quedando claro que una
imagen contenida en un banco de datos -entendido éste en el sentido amplio que le
otorgan los arts 1 a 3 de la ley 25.326 y su decreto reglamentario n° 1558/01
mencionados supra, esto es, abarcativo de cualquier sistema de información (archivo,
fichero, registro, base o banco de datos) público o privado que exceda del uso
exclusivamente personal de su registrador-persona física que titulariza o usufructúa el
banco de datos- es un dato personal, éste se encuentra alcanzado por las reglas
establecidas en la ley en cuanto a la calidad de los datos previstas en el art. 4 de la
misma ley y de su reglamentación.
La LOPD tiene por objeto garantizar y
proteger, en lo que concierne al tratamiento de los datos personales, las libertades
públicas y los derechos fundamentales de las personas físicas, y especialmente de su
honor e intimidad personal y familiar.
En cuanto al ámbito de aplicación de la
citada norma, será de aplicación a los datos de carácter personal registrados en soporte
físico que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de
estos datos por los sectores público y privado"; definiéndose el concepto de dato de
carácter personal en el apartado a) del artículo 3 de la LOPD, como "Cualquier
información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
La LOPD define el tratamiento de datos
como aquellas "operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no,
que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y
cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas,
interconexiones y transferencias". La garantía del derecho a la protección de datos,
conferida por la normativa de referencia, requiere que exista una actuación que
constituya un tratamiento de datos personales en el sentido expresado. En otro caso las
mencionadas disposiciones no serán de aplicación.
De acuerdo con la definición de tratamiento
de datos personales, la captación de imágenes de las personas que se encuentran en un
lugar público constituye un tratamiento de datos personales incluido en el ámbito de
aplicación de la normativa citada.
El artículo 1.4 del Real Decreto 1332/1994,
en vigor en el momento en que se constataron los hechos imputados, y el vigente Real
Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de
desarrollo de la LOPD, coinciden en definir el concepto de datos de carácter personal
como cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de
cualquier otro tipo, concerniente a una persona física identificada o identificable.
En este mismo sentido se pronuncia el
artículo 2.a) de la Directiva 95/46/CE del Parlamento y del Consejo, de 24 de octubre de
1995, relativa a la Protección de las Personas Físicas en lo que respecta al tratamiento
de datos personales y a la libre circulación de estos datos, según el cual, a efectos de
dicha Directiva, se entiende por dato personal "toda información sobre una persona
física identificada o identificable; se considerará identificable toda persona cuya
identidad pueda determinarse, directa o indirectamente, en particular mediante un
número de identificación o uno o varios elementos específicos, característicos de su
identidad física, fisiológica, psíquica, económica, cultural o social". Asimismo, el
Considerando 26 de esta Directiva se refiere a esta cuestión señalando que, para
determinar si una persona es identificable, hay que considerar el conjunto de los medios
que puedan ser razonablemente utilizados por el responsable del tratamiento o por
cualquier otra persona para identificar a aquélla.
Atendiendo a la definición contenida en las
normas citadas, que considera dato de carácter personal "cualquier información
concerniente a personas físicas identificadas o identificables", las grabaciones indicadas
se ajustarán a este concepto siempre que permitan la identificación de las personas que
aparecen en dichas imágenes.
Considerando que, habida cuenta de la
importancia que, en el marco de la sociedad de la información, reviste el actual
desarrollo de las técnicas para captar, transmitir, manejar, registrar, conservar o
comunicar los datos relativos a las personas físicas constituidos por sonido e imagen, la
presente Directiva habrá de aplicarse a los tratamientos que afectan a dichos
datos".
El Grupo de protección de las personas, en
lo que respecta al tratamiento de datos personales, creado en virtud del artículo 29 de
la citada Directiva 95/46/CE, en su Dictamen 4/2004, adoptado en fecha 11 de febrero
de 2004, relativo al tratamiento de datos personales mediante vigilancia por
videocámara, formula distintos criterios para evaluar la legalidad y conveniencia de
instalar sistemas de captación de imágenes en zonas públicas.
Para determinar si el supuesto que se
analiza implica un tratamiento de datos relacionados con personas identificables, el
citado Grupo considera que los datos constituidos por imagen y sonido son personales
aunque las imágenes se utilicen en el marco de un sistema de circuito cerrado y no
estén asociados a los datos personales del interesado, incluso, si no se refieren a
personas cuyos rostros hayan sido filmados, e independientemente del método utilizado
para el tratamiento, la técnica, el tipo de equipo, las características de la captación de
imágenes y las herramientas de comunicación utilizadas. A efectos de la Directiva, se
añade, el carácter identificable también puede resultar de la combinación de los datos
con información procedente de terceras partes o, incluso, de la aplicación, en el caso
individual, de técnicas o dispositivos específicos.
En cuanto a las obligaciones y
precauciones que deberán respetarse por los responsables del tratamiento de los datos
se mencionan, entre otras, la de evitar las referencias inadecuadas a la intimidad;
especificar de forma clara e inequívoca los fines perseguidos con el tratamiento y otras
características de la política de privacidad (momento en que se borran las imágenes,
peticiones de acceso); obtención del consentimiento del interesado basado en una
información clara; mantener la necesaria proporcionalidad entre los datos y el fin
perseguido, obligándose al empleo de sistemas idóneos con respecto a dicho fin y a
minimizar los datos por parte del responsable del tratamiento; datos que han de ser
adecuados, pertinentes y no excesivos y deberán retenerse durante un plazo en
consonancia con las características específicas de cada caso.
El tratamiento de datos sin consentimiento
de los afectados constituye un límite al derecho fundamental a la protección de dato,
este derecho, consiste en un poder de disposición y de control sobre los datos
personales que faculta a la persona para decidir cuáles de esos datos proporcionar a un
tercero, sea el Estado o un particular, o cuáles puede este tercero recabar, y que
también permite al individuo saber quién posee esos datos personales y para qué,
pudiendo oponerse a esa posesión o uso. Estos poderes de disposición y control sobre
los datos personales, que constituyen parte del contenido del derecho fundamental a la
protección de datos se concretan jurídicamente en la facultad de consentir la recogida,
la obtención y el acceso a los datos personales, su posterior almacenamiento y
tratamiento, así como su uso o usos posibles, por un tercero, sea el estado o un
particular (...) (F.J. 7 primer párrafo).
Son pues elementos característicos del
derecho fundamental a la protección de datos personales los derechos del afectado a
consentir sobre la recogida y uso de sus datos personales y a saber de los mismos.
Si, en razón de las circunstancias
concurrentes, se apreciara una cualificada disminución de la culpabilidad del imputado o
de la antijuricidad del hecho, el órgano sancionador establecerá la cuantía de la sanción
aplicando la escala relativa a la clase de infracciones que preceda inmediatamente en
gravedad a aquella en que se integra la considerada en el caso de que se trate.
De todo lo expuesto, me parece importante
destacar, a modo de breve balance conclusivo, que si bien hay distintas versiones del
derecho a la imagen, sólo una de ellas puede ser designada actualmente con tal
rotulación, esto es, aquella que se refiere estrictamente a la imagen personal.
Asimismo, esa imagen, como la voz y otros
atributos de la personalidad, integran el derecho a la identidad de la persona a la que se
refieren, quien tiene derechos sobre la reproducción de su imagen y de su voz.
La tutela de las imágenes frente a su
publicación encuentra distintos regímenes protectivos cuando esa difusión se hace por
vía de la prensa tradicional (caso en que se aplica el derecho de prensa) y cuando ella
se realiza a través de los nuevos medios telemáticos (donde se aplica el derecho de la
protección de datos), como surge claramente de la jurisprudencia aplicable, donde el
medio de difusión no fue sancionado y además existió un procedimiento administrativo
sancionador, normalmente prohibido respecto de los medios de difusión tradicionales
para evitar la censura.
Toda persona -incluso las personas
jurídicas privadas y públicas-, tiene derechos sobre las imágenes respecto de sus
bienes, y ese derecho proviene esencialmente del derecho constitucional de propiedad
(el que, como se expresó, es más amplio que el derecho de dominio emanado del
Código Civil), pero no nos parece correcto aludir a un derecho a la imagen sobre los
bienes como derecho autónomo.
Ese derecho sobre las imágenes de bienes
no siempre le corresponde exclusivamente al titular del derecho de propiedad y desde
luego tampoco es ilimitado, pues debe conjugarse con los derechos de los demás y con
los de la sociedad en general, la que puede oponerle al titular una serie de derechos
colectivos, como el derecho a la información o incluso el derecho de propiedad.
La normativa argentina, como la mayoría
de las existentes en América Latina, es deficiente al regular los derechos a la imagen y
sobre las imágenes personales y de los bienes, por lo que cabe recurrir a la doctrina y
jurisprudencia locales y también al derecho comparado para indagar acerca de los
alcances que debe dárseles en el derecho argentino. Lo mismo ocurre -aunque en ello
la Argentina está más avanzada-, en materia de protección de datos personales, donde
no se menciona expresamente al derecho a la imagen, y todavía no se han vislumbrado
sanciones respecto de publicaciones similares a las del caso español de los vídeos de
"YouTube".
En este sentido, respecto de las imágenes
sobre los bienes, resulta de suma utilidad la jurisprudencia francesa, no sólo por su alto
grado de desarrollo específico sino por ser su ordenamiento civil fuente directa del
argentino y de la mayoría de las legislaciones latinoamericanas, especialmente en
materia de dominio. Y con relación a las imágenes difundidas por la Internet, cabe
recurrir a los valiosísimos antecedentes de la Agencia Española de Protección de Datos y
a sus pares europeos, que van consolidando una interesante línea de análisis, aplicable
en nuestros países, aún con escasa protección en esta materia.
En síntesis, nos encontramos frente a un
derecho a la imagen y a medios protectivos todavía en proceso de expansión y
desarrollo, y las pautas que he reseñado probablemente no sean las únicas relevantes,
por lo que habrá que estar atentos a su evolución, que adquirió y adquirirá seguramente
un mayor vértigo, siguiendo el ritmo que le marca el creciente desarrollo de la sociedad
de la información.
Los derechos al honor, a la
intimidad personal y familiar y a la propia imagen tienen el rango de fundamentales, y
hasta tal punto aparecen realzados en el texto constitucional al disponer que el respeto
de tales derechos constituya un límite al ejercicio de las libertades de expresión que el
propio precepto reconoce y protege con el mismo carácter de fundamentales.
Establece el artículo primero de
la misma la protección civil de los derechos fundamentales al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen frente a todo género de injerencia o
intromisiones ilegítimas. Pero no puede ignorar que algunos de esos derechos gozan o
previsiblemente gozarán de una protección penal. Por ello en los casos que exista la
protección penal tendrá ésta preferente aplicación, por ser sin duda la de más fuerte
efectividad, si bien la responsabilidad civil derivada del delito se deberá fijar de acuerdo
con los criterios que esta ley establece.
Los derechos garantizados por
la ley han sido encuadrados por la doctrina jurídica más autorizada entre los derechos
de la personalidad, calificación de la que obviamente se desprende el carácter de
irrenunciable irrenunciabilidad referida con carácter genérico a la protección civil que la
ley establece.
En el artículo segundo se regula
el ámbito de protección de los derechos a que se refiere. Además de la delimitación que
pueda resultar de las leyes, se estima razonable admitir que en lo no previsto por ellas
la esfera del honor, de la intimidad personal y familiar y del uso de la imagen esté
determinada de manera decisiva por las ideas que prevalezcan en cada momento en la
Sociedad y por el propio concepto que cada persona según sus actos propios mantenga
al respecto y determine sus pautas de comportamiento. De esta forma la cuestión se
resuelve en la ley en términos que permiten al juzgador la prudente determinación de la
esfera de protección en función de datos variables según los tiempos y las
personas.
Los derechos protegidos en la
ley no pueden considerarse absolutamente ilimitados. En primer lugar, los imperativos
del interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas
entradas en el ámbito de la intimidad, que no podrán ser reputadas legítimas. De otro
lado, tampoco tendrán este carácter las consentidas por el propio interesado, posibilidad
ésta que no se opone a la irrenunciabilidad abstracta de dichos derechos pues ese
consentimiento no implica la absoluta abdicación de los mismos sino tan sólo el parcial
desprendimiento de alguna de las facultades que los integran. Ahora bien, la ley exige
que el consentimiento sea expreso, y dada la índole particular de estos derechos
permite que pueda ser revocado en cualquier momento, aunque con indemnización de
los perjuicios que de la revocación se siguieren al destinatario del mismo. El
otorgamiento del consentimiento cuando se trate de menores o incapacitados es objeto
de las prescripciones contenidas en el artículo tercero.
En los artículos cuarto al sexto
de la ley se contempla el supuesto de fallecimiento del titular del derecho lesionado. Las
consecuencias del mismo en orden a la protección de estos derechos se determinan
según el momento en que la lesión se produjo. Aunque la muerte del sujeto de derecho
extingue los derechos de la personalidad la memoria de aquél constituye una
prolongación de esta última que debe también ser tutelada por el Derecho, por ello, se
atribuye la protección en el caso de que la lesión se hubiera producido después del
fallecimiento de una persona a quien ésta hubiera designado en su testamento, en
defecto de ella a los parientes supervivientes, y en último término, al Ministerio Fiscal
con una limitación temporal que se ha estimado prudente. En el caso de que la lesión
tenga lugar antes del fallecimiento sin que el titular del derecho lesionado ejerciera las
acciones reconocidas en la ley, sólo subsistirán éstas si no hubieran podido ser
ejercitadas por aquél o por su representante legal, pues si se pudo ejercitarlas y no se
hizo existe una fundada presunción de que los actos que objetivamente pudieran
constituir lesiones no merecieron esa consideración a los ojos del perjudicado o su
representante legal. En cambio, la acción ya entablada sí será transmisible porque en
este caso existe una expectativa de derecho a la indemnización.
La definición de las intromisiones
o injerencias ilegítimas en el ámbito protegido se lleva a cabo en los artículos séptimo y
octavo de la ley. El primero de ellos recoge en términos de razonable amplitud diversos
supuestos de intromisión o injerencia que pueden darse en la vida real y coinciden con
los previstos en las legislaciones protectoras existentes en otros países de desarrollo
social y tecnológico igual o superior al nuestro. No obstante, existen casos en que tales
injerencias o intromisiones no pueden considerarse ilegítimas en virtud de razones de
interés público que imponen una limitación de los derechos individuales, como son los
indicados en el artículo octavo de la ley.
Por último, la ley fija, en su
artículo noveno, el cauce legal para la defensa frente a las injerencias o intromisiones
ilegítimas, así como las pretensiones que podrá deducir el perjudicado. En lo que
respecta a la indemnización de perjuicios, se presume que éstos existen en todo caso de
injerencias o intromisiones acreditadas, y comprenderán no sólo la de los perjuicios
materiales, sino también la de los morales, de especial relevancia en este tipo de actos
ilícitos.
Pido a la Cámara que de respaldo a esta
iniciativa de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | FRENTE PERONISTA |
| GARNERO, ESTELA RAMONA | CORDOBA | CORDOBA FEDERAL |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| LEGISLACION PENAL |
| JUSTICIA |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | SOLICITUD DE SER COFIRMANTE DE LA DIPUTADA GARNERO (A SUS ANTECEDENTES) | ||
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 2057-D-15 |