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PROYECTO DE TP
Expediente 4896-D-2014
Sumario: PROPIEDAD INTELECTUAL - LEY 11723 -. INCORPORACION DE LOS ARTICULOS 36 BIS Y 36 TER, SOBRE EXIMICION DEL PAGO DEL DERECHO DE AUTOR Y DE REQUERIR AUTORIZACION DEL TITULAR PARA LA REPRODUCCION DE LAS OBRAS LITERARIAS, CUANDO SEAN UTILIZADAS POR BIBLIOTECAS: MODIFICACION DE LA LEY 25446.
Fecha: 23/06/2014
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 71
El Senado y Cámara de Diputados...
REFORMA A LAS LEYES DE
PROPIEDAD INTELECTUAL Y DE FOMENTO DEL LIBRO Y LA LECTURA
EXCEPCIONES A FAVOR DE BIBLIOTECAS Y PARA USO PERSONAL
Artículo 1°. Incorpórense como
artículos 36 Bis y 36 Ter de la Ley de Propiedad Intelectual (Ley N° 11.723 y sus
modificatorias) los siguientes textos:
Art. 36 Bis. - Se exime del pago de
derecho de autor y de requerir la autorización a su titular, a la reproducción por
cualquier medio de obras científicas, literarias o artísticas, siempre que sea
realizada por bibliotecas y centros de documentación y archivos públicos o
pertenecientes a instituciones sin fines de lucro o a instituciones científicas o de
investigación o a establecimientos de enseñanza, en tanto la reproducción se limite
a las necesidades de sus actividades y servicios y no afecte a la explotación normal
de la obra, ni cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor.
Se entenderá que las reproducciones
no afectarán a la explotación normal de la obra, ni causarán perjuicio injustificado
a los intereses legítimos del autor, cuando se trate de: (i) reproducciones íntegras
de las mismas con fines de conservación o preservación, o para incorporar un
ejemplar de una obra no disponible en el mercado; (ii) reproducciones íntegras de
artículos de revistas o de publicaciones periódicas y reproducciones parciales de
obras monográficas siempre que no excedan en este caso el 30% de la obra y se
realicen a requerimiento de usuarios con fines de investigación y educación; y, (iii)
reproducciones parciales de obras no mencionadas en los apartados precedentes,
siempre que no excedan el 30% de la obra y se realicen a requerimiento de
usuarios con fines de investigación y educación.
Art. 36 Ter. - Se exime del pago de
derecho de autor y de requerir la autorización a su titular a la reproducción por
cualquier medio de obras científicas o literarias siempre que dicho acto se realice
para uso personal de quien la utilice. Se entenderá por uso personal la utilización
exclusivamente individual y sin fines de lucro.
Artículo 2°. Sustituyese el artículo 29
de la Ley de Fomento del Libro y la
Lectura (Ley N° 25.446) por el
siguiente texto:
Art. 29. - Quienes reproduzcan en
forma facsimilar un libro o partes de él, sin encontrarse en ninguna de las
situaciones de excepción previstas en la ley 11.723 y sus modificatorias y sin
autorización de su autor y de su editor, serán sancionados con multa del
equivalente a medio salario vital básico hasta tres salarios de esa naturaleza. En
caso de reincidencia, la pena será de prisión de un mes a dos años.
Estas sanciones se aplicarán aun
cuando la reproducción sea reducida o ampliada y siempre que el hecho no
constituya un delito más severamente penado.
Artículo 3°. Comuníquese al Poder
Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La Subcomisión de Propiedad
Intelectual, Acceso a la Información y Libertad de Expresión (SPIAILE) de la
Asociación de Bibliotecarios Graduados de la República Argentina, integrada por:
Ana María Sanllorenti, Mariana del Carril, Araceli García Acosta, Estela Escalada,
Alejandra Lenci, Jessica Susco, Laura Silberleib (Secretaria), Liliana Benítez, María
Inés Olmedo, Lucía Pelaya (Presidente), con la colaboración del abogado Alejandro
Tomás Butler, ha elaborado y puesto a consideración de la Comisión Directiva de
ABGRA, el proyecto de ley de reforma a las leyes 11.723 de Propiedad Intelectual y
25.446 de Fomento del Libro la Lectura.
Este proyecto que fuera estudiado y
preparado por la Subcomisión de referencia durante casi tres años de trabajo
ininterrumpido y fuera dado a conocer a la comunidad bibliotecaria, fue aprobado
el 2 de junio de 2010 por Acta Nº 757.
La Asociación apuesta a que el
Honorable Congreso de la Nación hará suyo el proyecto para beneficio de nuestra
comunidad, el avance de la innovación y el desarrollo, y la restauración del
equilibrio que toda ley sobre la materia debe tener para resguardo y custodia de
los intereses de las partes en juego (titulares de derecho de autor y usuarios de las
obras intelectuales), proveyendo a nuestro ordenamiento jurídico de una
herramienta indispensable para ello.
Las bibliotecas son las garantes -por
antonomasia- del derecho de acceso a la información por parte de la comunidad a
la cual prestan servicio, poniendo el conocimiento a disposición de todos los
ciudadanos, sin importar edad, raza, credo, género o posición. Por su parte, los
bibliotecarios tienen por misión fundamental e irrenunciable atender las
necesidades de información de la comunidad de lectores y usuarios a los que
sirven.
Al mismo tiempo, el acceso a la
información constituye uno de los sustentos de la libertad de expresión, siendo
ambas piedras angulares de las sociedades democráticas, indispensables para la
formación de la opinión pública. En este contexto debe destacarse que las
bibliotecas han contribuido y contribuyen al desarrollo de las sociedades, sirviendo
al traspaso del conocimiento de generación en generación y es por ello que puede
afirmarse que la democracia y las bibliotecas tienen una relación simbiótica, siendo
imposible tener a una sin la otra.
Los derechos de acceso a la
información y al conocimiento, a la educación, la investigación científica y la
cultura, que en síntesis constituyen el singular derecho de acceso a las obras
producto de la creación humana, por un lado y el derecho de autor y los derechos
conexos, por el otro, constituyen dos facetas de intereses que llevados a sus
extremos se presentan como contrapuestas.
En este contexto, es obligación
interna e internacional del país velar por la subsistencia de ambos grupos de
derechos, en condiciones de igualdad y sin discriminaciones de ninguna índole,
conciliando el interés particular de los creadores de las obras intelectuales con el
general de todos los seres humanos como "usuarios" de las mismas y escuchando
a todos los implicados y a los más débiles sobre todo. Es ésta la única manera de
dar una respuesta capaz de evitar que alguno de los mentados derechos
contrapuestos prevalezca sobre el otro o que pueda ser erigido como un derecho
absoluto e ilimitado.
La creación artística y del intelecto
humano goza de reconocimiento por parte del derecho internacional y del derecho
constitucional, habiéndose erigido a la propiedad intelectual, abarcativa del
derecho de autor y de la propiedad industrial, como un bien trascendental de
protección del derecho, a punto tal que ha sido categorizada "como uno de los
derechos humanos con igual jerarquía que el derecho a la vida, a la identidad, a la
propiedad y al honor porque se trata de proteger la creatividad de la persona, que
es su signo distintivo de humanidad frente a otros seres vivos", habiéndose
encuadrado su naturaleza jurídica como un "derecho específico", "sui generis", que
presenta aspectos patrimoniales y personales (derechos morales)
convergentes.
A su vez, el derecho de acceso a las
obras intelectuales constituye lo que se ha denominado, al decir de Lillian Álvarez
Navarrete, el "límite cultural del derecho de autor", pues "la responsabilidad de
que todas las personas accedan a los resultados de la creación, está íntimamente
relacionada con la creación misma", debiendo contar cada ciudadano "con un
espacio para el ejercicio de su libertad de creación, o lo que es lo mismo ... tener
la posibilidad de acceder al conocimiento e interactuar con la riqueza cultural
preexistente", brindándosele "oportunidades ... que le permitan enriquecer su
espiritualidad y desarrollar su talento.
Estos derechos constituyen realmente
la base del fomento de la protección a la creación y a los autores". Al mismo
tiempo, "lograr un acceso razonable y legítimo a los materiales protegidos ... es un
interés público".
A nivel internacional, tanto (i) la
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (Capítulo Primero,
Artículos II, IV, XII y XIII), (ii) la Declaración Universal de Derechos Humanos
(Artículos 2, 19, 26 y 27), (iii) la Convención Americana sobre Derechos Humanos
(Artículos 1.1, 12.4, 13, 14, 21 y 26) y (iv) el Pacto Internacional de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (Artículos 2.2; 13 y 15), como hasta (v) el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (Artículo 2.1; 3, 19 y 20) y (vi) la
Convención sobre los Derechos del Niño (Artículos 2.1; 17, 23, 28, 29, 31 y 32)
refieren, de una u otra manera, a ambas categorías de derechos contrapuestos,
reconociéndoselos a todo ser humano en idénticas condiciones de igualdad y sin
distinciones de ninguna índole, ni especialmente por la posición económica que se
ocupe.
Asimismo y por su parte, también la
Constitución Nacional regula los mentados intereses contrapuestos, refiriéndose a
los derechos intelectuales, por un lado, en el artículo 17, 5ª oración, al establecer
que "... todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o
descubrimiento por el término que le acuerde la ley ..." y, por otro lado, a ambas
categorías de derechos en el artículo 75, inciso 19, 4° párrafo, al decir que
"Corresponde al Congreso ... dictar leyes que protejan ... la libre creación y
circulación de las obras del autor ..."; reforzándose el derecho de acceso a las
obras intelectuales y, por ende, a la información y al conocimiento, a la educación,
a la investigación científica y a la cultura en los arts. 5, 14, 41.2, 42.1, 42.2, 43.3,
75.17 (2° Párr.), 75.18, 75.19 (3° y 4° Párr.) y 75.23.
Es de destacar que la propiedad
intelectual se encuentra integrada al concepto constitucional de propiedad, la cual
permite a todos los habitantes usar y disponer de ella, conforme a las leyes que
reglamenten su ejercicio (conf. Art. 14) y si bien la propiedad en general es
"inviolable" (Art. 17, 1ª oración) y la propiedad intelectual es "exclusiva" de sus
autores (Art. 17, 5ª oración), tales condiciones no implican la negación de
cualquier razonable limitación que pueda disponer el Estado en ejercicio del poder
de policía (arts. 14 y 28, CN), dado que nuestro ordenamiento no admite derechos
absolutos y reconoce que la propiedad cumple un fin social. En este sentido, por
ejemplo, la primera Ley de Propiedad Intelectual ha limitado el plazo de duración
al derecho de autor hasta 10 años después de su muerte (Ley N° 7092 del año
1910), hoy extendido hasta los 70 años (Ley N° 11.723 y sus modificatorias, en
adelante LPI).
Otro ejemplo de modificación más
reciente es la excepción establecida al derecho de reproducción y distribución de
las obras de los autores en beneficio de los ciegos y de otras personas con
dificultades perceptivas, asegurado mediante los tiflolectores (Ley N° 26.285, B.O.
13-09-2007, modificatoria del art. 36 de la LPI).
Una síntesis elocuente al
reconocimiento internacional de ambos intereses contrapuestos la encontramos en
la Declaración Universal de Derechos Humanos, al reconocerse a toda persona,
como derecho humano, no sólo el "derecho a la protección de los intereses
morales y materiales que le correspondan por razón de las producciones
científicas, literarias o artísticas de que sea autora", sino también y en primer
término el "derecho a tomar parte libremente en la vida cultural de la comunidad,
a gozar de las artes y a participar en el progreso científico y en los beneficios que
de él resulten" (ver art. 27, incisos 2° y 1°, respectivamente); implicando este
último el derecho de acceso a la información que se consagra en el art. 19.
Tales principios, junto a los del art. 13
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y art. 15 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y similares, se hallan
ínsitos en las normas de los convenios internacionales citados, reclamos y
declaraciones, dejando y quedando en claro que la protección al derecho de autor
está subordinada al interés superior que impone la necesidad social de la más
amplia difusión de la ciencia, la técnica, la educación y la cultura en general y que
se "está muy lejos de otorgar a los creadores, autores e inventores derechos
monopolísticos de propiedad plenos y sin restricciones", ya que debe ser analizado
"en su doble acepción", teniéndose "en cuenta la relación indisoluble con el
derecho de la sociedad al acceso a estos resultados".
Es que el conocimiento "constituye
una de las herramientas clave para la defensa de la humanidad en la época
contemporánea y una de las vías fundamentales para enfrentar problemas como la
crisis ambiental y el incremento de la pobreza", a pesar de lo cual "las
características del sistema socioeconómico predominante vienen provocando su
conversión en una mercancía más cuya producción se orienta por las demandas
del mercado y no por las necesidades sociales. ... que sientan las bases para el
resurgimiento de nuevas formas de fascismo a escala global", como se dijo en la
declaración final de la mesa que debatió el tema: "En Defensa del conocimiento y
de la cultura para todos", en el encuentro de intelectuales: "En Defensa de la
Humanidad", celebrado en Caracas en diciembre del 2004.
Si la aparición de nuevas tecnologías
ha generado nuevas formas de creación de las obras y ha multiplicado en
dimensiones impensadas la comunicación pública y la reproducción en beneficio de
la información y el conocimiento, la educación, la investigación científica y la
cultura y ello ha sido en muchos casos en detrimento patrimonial de los derechos
de los creadores por privárselos de los ingresos consecuentes, tal situación debería
ser reparada en todos aquellos supuestos que ameriten serlo. Es que una
reparación a ciegas para todos los casos y sin discernir la importancia y entidad de
los mismos implicaría enrolar la cuestión en una defensa a ultranza de los derechos
individuales de los creadores, conspirando contra los beneficios de los
consumidores y público usuario en general y rompiendo con el equilibrio que debe
imperar en esta materia al negar la contribución al desarrollo del conocimiento
humano e incumplir con la obligación de garantizar el acceso a las obras que es
una responsabilidad pública.
Se tiene entendido que así como el
acceso a las obras intelectuales no puede depender únicamente de "la capacidad
de pago", ni la protección puede basarse únicamente en "la capacidad y posibilidad
de generar ingresos", tampoco la defensa de las obras pasa por la imposición de
normas que restringen, prohíben y mutilan, no siendo lógico que la tecnología
aporte modos de difundir y comunicarse y tenga luego que ponerse en función de
impedirlo.
Por lo expuesto, en la regulación legal
de derechos contrapuestos se impone no prescindir en el análisis de una doble
perspectiva, teniéndose en cuenta a las dos clases de derechos y armonizar los
intereses en juego de acuerdo al desarrollo y circunstancias de cada país, si se
aprecia fomentar la innovación y la creatividad en la economía de la información,
máxime en los países en desarrollo y menos adelantados, como Argentina, que
luchan por cubrir las necesidades más básicas de sus ciudadanos, no pudiéndose
imponer "las mismas políticas" y el mismo "nivel de protección de la propiedad
intelectual" que los países desarrollados, toda vez que semejante pretensión
conduciría "a resultados injustos y agobiantes".
Es que todo sistema equilibrado de
protección de la propiedad intelectual presupone estar al servicio de todos los
sectores de la sociedad (autores y usuarios), priorizando el avance de la cultura
frente a los intereses mercantiles que tanto mutilan a ésta cuanto al propio
derecho de autor, al alejarlo cada vez más de una efectiva protección.
Y a estos fines todos los países
signatarios de los tratados internacionales sobre derecho de autor tienen por ellos
permitido echar mano del único instrumento que posen para establecer en sus
legislaciones y que "son las excepciones y limitaciones a los derechos, esto es,
aquellos casos en quelas obras pueden ser utilizadas sin permiso del propietario,
ya sea de forma gratuita o con algún sistema de pago o remuneración" (Juan
Carlos Fernández-Molina, "Derecho de autor y bibliotecas digitales: en busca del
equilibrio entre intereses contrapuestos", TrasInformação, Campinas, 20 (2):123
131 (v. 124, 2º párr.), maio/ago., 2008 (Revista Brasilera).
http://revistas.puccampinas).
Los tratados internacionales que se
ocupan de las excepciones a los derechos de autor, son: (i) el Convenio de Berna
(revisión de París de 1971; arts. 9.1. y 9.2), (ii) el Acuerdo sobre los ADPIC
(Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual Relacionados con el
Comercio, siendo sus siglas en inglés TRIP's;), resultado de la última Ronda del
GATT (Acuerdo General de Aranceles Aduaneros y Comercio), Uruguay 1986/93,
que concluyó, junto con otros Acuerdos y la constitución de la Organización
Mundial de Comercio (OMC) con la firma del Acta Final el 15 de abril de 1994 por
los 122 países representados en la Conferencia Ministerial celebrada en Marrakech
y (iii) el Tratado de la OMPI sobre derecho de autor en el entorno digital, producto
de la Conferencia Diplomática reunida en Ginebra en 1996 (art. 10.1.).
Estos tres convenios en redacción
similar admiten que las legislaciones locales establezcan excepciones a los
derechos exclusivos de los autores-titulares, como la reproducción de las obras
bajo la regla de los tres pasos, esto es, que se trate de casos especiales, no se
afecte la explotación normal de la obra y no se cause perjuicio injustificado a los
intereses legítimos del autor.
El último Tratado, además de reiterar
la regla antes mencionada, señala en su preámbulo "la necesidad de mantener un
equilibrio entre los derechos de los autores y los intereses del público en general,
en particular en la educación, la investigación y el acceso a la información" y en su
art. 10 resuelve el debate que concluye admitiendo la creación de nuevas
excepciones y limitaciones al derecho de autor adaptadas a la nueva realidad
tecnológica, al establecer que los Estados pueden "aplicar y ampliar debidamente
las limitaciones y excepciones al entorno digital" en sus leyes y "establecer nuevas
excepciones y limitaciones que resulten adecuadas al entorno de red digital".
Argentina ha ratificado los convenios
mencionados en el apartado anterior por las Leyes N° 24.425 y 25.140 y de
acuerdo al nuevo orden jurídico nacido con la reforma constitucional de 1994 ello
significa que los tratados gozan de jerarquía superior a la ley (conforme art. 75,
inc. 22, párr. 1°, in fine y art. 75, inc. 24, párr. 1°, in fine); debiendo la ley, por un
lado, mantener una relación de fundamentación con los tratados y con la
Constitución nacional para gozar de validez y, por otro, el Estado abstenerse de
dictar, mantener en vigencia o aplicar leyes que desobedezcan a dichas normas
superiores.
La Ley de Propiedad Intelectual N°
11.723 (y sus modificatorias), luego de colocar diversos derechos en cabeza de los
autores de las obras científicas, literarias y artísticas, como el derecho a la
reproducción de las mismas "en cualquier forma" y a distribuir copias u otorgar
permiso para hacerlo (conf. art. 2°) y luego de regular algunas excepciones al uso
de dichas obras y a los derechos exclusivos en los arts. 6, 10, 27, 28, 31 y 32,
incluido el derecho a la copia de salvaguardia de los programas de computación
(art. 9°, Párr. 2° y 3°) y los derechos a la reproducción y distribución de las obras
a favor de ciegos y otras personas con dificultades perceptivas (art. 36, LPI), no
establece - conforme facultan los convenios internacionales- ninguna otra
excepción a este derecho, ni en el entorno impreso, ni en el digital, habiendo
quedado sin reglamentar el Tratado de la OMPI de 1996 (ratificado por la Ley N°
25.140), el cual constituye el punto de partida de las reformas de las leyes
nacionales de derecho de autor.
Ahora, fuera de estas omisiones y de
que lógicamente reprime penalmente a quienes defrauden el derecho de autor que
se menciona en su art. 2° (art. 71), especialmente a quienes defrauden el derecho
de reproducción de las obras intelectuales (art. 72, inc. a), existe en nuestro
derecho interno otra ley que reprime a "quienes reproduzcan en forma facsimilar
un libro o partes de él, sin autorización de su autor y editor" (art. 29, Ley N°
25.446), no contemplándose tampoco ninguna otra excepción al derecho de
reproducción de las obras de los autores, ni en el entorno impreso, ni en el
entorno digital.
En materia de reproducciones, esta
ley reprime -a diferencia de la LPI y conforme pacífica interpretación
jurisprudencial- a quienes hacen copias de las obras intelectuales para uso
personal y, por tanto, sin ánimo de lucro, valiéndose de fotocopiadoras, escáneres
o cualquier otro procedimiento que permita su reproducción y lectura, incluido el
almacenamiento en el disco de un ordenador, CD, DVD o cualquier otro soporte
electrónico idóneo.
En síntesis y más allá de la
jurisprudencia de nuestros tribunales, nuestro derecho interno lejos de establecer
excepciones al derecho a la reproducción autoral, lo reprime penalmente,
quedando alcanzado por la LPI o la LFLL, según el caso.
La ausencia de toda excepción, la
falta de reglamentación del entorno digital y el singular régimen represivo
instituido por la LFLL, a la par de pecar de defecto y estar a contrapelo de la
legislación comparada y de las previsiones contenidas en los convenios
internacionales en cuanto propician que los Estados consagren en sus legislaciones
el equilibrio entre el interés privado y el bien público, se choca contra toda
racionalidad en tanto nuestra legislación se ocupa de colocar en condición de
delincuente a cualquier habitante del país (sea juez, legislador, funcionario,
docente, investigador, intelectual, estudiante o un simple curioso) que haya osado
hacer o haga, sin autorización del autor y del editor y sin ánimo de lucro, una
copia o reproducción de ese material para su uso personal o como copia privada o
para fines socialmente relevantes (como son los de naturaleza académica, social,
cultural y de investigación) o por situaciones especiales derivadas de necesidades
de las bibliotecas como son los casos de preservación y seguridad de documentos
de valor excepcional, agotados o fuera de mercado a fin de prevenir su pérdida,
hurto, robo o destrucción o atender necesidades de consulta y conservación para
preservar la manipulación de originales, etcétera.
Así, el derecho de reproducción queda
consagrado en nuestro derecho como un derecho cuasi-absoluto y, por tanto,
inconstitucional, al reconocer la ley a sus autores un monopolio económico
prevalente y supremo, configurativo de un "derecho de exclusión", con la
consecuencia de poder hacer valer desde su "posición dominante" tanto el "ius
prohibendi" como el "ius excludendi"; cercenándose a los ciudadanos sus derechos
a estudiar e investigar y el acceso a la cultura y a la información y a la bibliotecas
y otras instituciones de carácter cultural cumplir con su objetivo de facilitarlo;
quebrándose así el equilibro en contra de estas últimas, del aprendizaje, del
acceso al conocimiento y del desarrollo. Sólo restaría para convertir al derecho que
estamos considerando como un derecho absoluto que se graven los instrumentos
que permitan las reproducciones impresas y digitales, dejando de hecho y de esta
manera sin efecto a las excepciones legisladas y que se legislen al amparo de los
convenios internacionales.
Desgraciadamente, ni los propietarios
de los derechos, ni el legislador de la mayoría de los países parecen estar
conscientes de la misión de las bibliotecas y del rol docente y responsable que
cumplen en la utilización legal y apropiada del material bibliográfico para la
educación, la investigación y el trabajo al imponérseles excesivas y absurdas
restricciones, ya que se las ve más como una amenaza para el derecho de autor
que como sus mejores aliadas. "Si resulta muy dudosa la conveniencia de una
excesiva protección de los derechos de autor en los países desarrollados, es
evidente su inadecuación para los países en desarrollo, dado que son importadores
de productos con derechos de autor, no exportadores. Además, no cuentan con
infraestructuras científicas y tecnológicas suficientemente sofisticadas como para
sacar partido de la protección".
Por lo expuesto, las leyes 11.723 y
25.446 no pueden más que merecer en los aspectos reprochados su descalificación
como tales, especialmente esta última, la cual por falta de regulación de un
adecuado régimen de excepciones en la primera ley, hace que se la haya reputado
por la doctrina como "un grave desacierto ... ya que resulta difícil concebir que
hubiera estado en la mira de nuestros señores legisladores transformar a
estudiantes, científicos e investigadores en delincuentes por fotocopiar material,
para proteger en forma tan tajante los intereses de los editores".
Las normas legales, en un sistema
democrático, deben ser "la expresión del sentido mayoritario de la justicia, de los
valores morales imperantes en una sociedad y en un determinado momento";
siendo función del derecho -como señala Álvarez Navarrete- "normar la vida de la
sociedad", regulando "las relaciones entre los seres humanos, interpretando y
asumiendo la defensa de las necesidades sociales", puesto que el derecho no es ni
más ni menos que "un instrumento de organización social a través del cual los
seres humanos -entiéndase la clase o grupos en el poder- alientan y promueven
determinadas conductas o desalientan otras".
Es que las sociedades elevan a
"norma de conducta" aquellos paradigmas que responden a los valores que
reconocen como "positivos", como "metas a alcanzar"; cabiendo entonces
preguntarse, como lo hace la citada autora, ¿En virtud de qué valores jurídicos
pueden permanecer vigentes normas de derecho de autor cuyo resultado visible
no es favorable a la creación ni incluso a la garantía de los derechos humanos más
elementales?, ¿pueden considerarse inalienables los derechos que otorga aún
cuando su ejercicio obstaculice el desarrollo colectivo y por ende el individual de
los ciudadanos, y afecte el ejercicio de derechos humanos tales como el derecho a
la educación, a la salud y el propio derecho a la vida?" ... "En un mundo al borde
del colapso ambiental, donde reina la injusticia, un mundo sumido en la más
profunda crisis ética motivada por el consumo desenfrenado, el individualismo, la
competencia, y la lucha de unos seres humanos contra otros en pos de la
propiedad, hay que fomentar legislativamente la solidaridad y la cooperación, no
sancionarla".
Es que desatender el necesario
equilibrio de los intereses en juego y romper con la igualdad de condiciones en el
acceso con equidad a la información y el conocimiento, conspira contra la cultura y
el desarrollo, margina a la población sin posición económica y atenta contra los
propios intereses autorales que se pretenden defender (hoy desplazados y en
cabeza de los empresarios que ostentan el monopolio de la explotación de la
actividad autoral, nuevos titulares del derecho de autor -llamados los "titulares
derivados" por contraposición a los "titulares originarios"- merced al pago de
sumas ridículas y al sometimiento de sus auténticos creadores a contratos injustos
en los que el mercado tiene siempre la última palabra), en detrimento y en
conspiración contra los derechos de acceso de la sociedad; ignorándose -como
bien dicen Finkelberg y Stempler - que "desde antaño la búsqueda del equilibrio se
ha venido dando a través de las limitaciones al ejercicio del derecho exclusivo del
autor mediante las llamadas licencias (libres y gratuitas y no voluntarias:
obligatorias y legales) que posibilitan la utilización de la obra o parte de ella sin
previa autorización y, en algunos casos, sin pago de retribución alguna".
Se hace, por lo tanto, imperioso situar
al ser humano, la ética y la justicia social en el centro de las prioridades, siendo
necesario que el Estado asuma mediante políticas públicas la responsabilidad de
garantizar el acceso de todos los ciudadanos a la educación, al conocimiento y a la
cultura, convirtiéndolos en sujetos activos del desarrollo, cosa que de hecho les
está vedada, al menos, a todos aquellos usuarios de obras protegidas por derecho
de autor que no cuentan con posición económica suficiente para adquirir las obras
o una copia de las mismas, ni en cualquier caso para fines de investigación y
estudio personal, de preservación y sustitución de materiales, de suministro de
documentos, de préstamo interbibliotecario, de puesta a disposición de las obras
protegidas y de elusión de medidas tecnológicas de protección de las
mismas.
En otros términos, urge poner
remedio a la indebida inclusión de los derechos de autor dentro de los acuerdos
comerciales que convirtieron a los productos y servicios culturales en una
mercadería más sujeta al "libre comercio" entre los países de desigual desarrollo -
Acuerdo ADPIC, Tratados comerciales como CAFTA (Tratado de Libre Comercio
para Centroamérica), el ALCA (Área de Libre Comercio de las Américas) y otros
acuerdos multilaterales y bilaterales- y garantizaron a las transnacionales la
protección de sus inversiones y el dominio de los mercados a costa de reforzar la
desigualdad, la ruina de las economías y la puesta en peligro de las culturas
nacionales, toda vez que la vida espiritual de la sociedad no debe definirse sobre la
base de criterios de rentabilidad, éticamente inadmisibles cuando se trata de la
salud y los derechos más elementales del ser humano.
En tal sentido, una efectiva protección
de la creación pasa -como señala la doctrina autorizada- por establecer un sistema
adecuado de excepciones basado en la salvaguarda de los derechos fundamentales
de los usuarios (es decir, no las empresas que utilizan contenidos para generar
lucro sino los ciudadanos, las instituciones de enseñanza, bibliotecas, etc), en la
promoción de la libre circulación de la información y la difusión del conocimiento y
de las artes, priorizando los intereses de la educación.
Esto es así debido a que las
excepciones, lejos de desincentivar a la creación y atentar contra los intereses de
los creadores, bajo el argumento de que sus obras pueden ser leídas en bibliotecas
gratuitamente, permiten que las mismas se den a conocer y se las promocione y
fomente, logrando que los creadores estén en circulación durante años,
manteniendo viva su presencia que, de otro modo, desaparecerían casi por
completo del panorama literario, convirtiéndose así las bibliotecas en los
principales aliados de los autores y editores.
En el estudio encomendado por la
OMPI al Director de la Oficina Asesora de Derecho de Autor de la Universidad de
Columbia, Dr. Kenneth Crews, en relación a "Excepciones en beneficio de las
bibliotecas en las leyes nacionales de derecho de autor", publicado por el citado
organismo el 26 de agosto de 2008, se concluyó que de los 149 países miembros
de la OMPI -que cuenta con un total de 184 miembros- 128 contaban en sus
legislaciones con, al menos, una excepción en favor de las bibliotecas, mientras
que en los 21 restantes, dentro de los cuales figura Argentina, no se contaba con
ninguna excepción (p. 7/8, 14 y 74 y notas 1 y 64).
Veintisiete países han establecido
disposiciones amplias que permiten a las bibliotecas hacer copias de las obras para
servicios bibliotecarios no especificados. Setenta y cuatro países han establecido
disposiciones que permiten a las bibliotecas hacer copias de las obras para sus
usuarios. Estas son las excepciones legales en favor de las bibliotecas más
comunes. Cuarenta de estos países permiten a las bibliotecas hacer copias para los
usuarios de la biblioteca sin limitación en cuanto la finalidad de la copia, mientras
que en los demás países se especifica que la copia ha de ser para fines de estudio
o investigación del usuario de la biblioteca.
En setenta y dos países hay
disposiciones que permiten hacer copias con fines de preservación. En sesenta y
siete países se permite a las bibliotecas hacer copias de las obras con fines de
sustitución, y en cincuenta y tres de ellos las excepciones permiten claramente a la
biblioteca hacer la copia para su depósito en otra biblioteca. Diecisiete países
tienen excepciones relativas al suministro de documentos, mientras que en seis se
permite hacer copias para su envío en calidad de préstamo interbibliotecario a otra
biblioteca con el fin de suministrar la copia a un usuario.
Veintiséis países tienen una excepción
en favor de las bibliotecas que las exime de la prohibición de eludir las medidas
tecnológicas de protección" (p. 74), aclarando que son setenta y nueve los países
que prohíben la elusión de MTP (p. 24 y 33). Se agrega, además, que 27 países
cuentan con "una disposición que permite a las bibliotecas efectuar copias de
obras para los usuarios sin limitar explícitamente el objetivo de la copia sea para
investigación, preservación o cualquier otro uso particular", muchos de los cuales
se han basado en la Ley Tipo de Túnez que propugna una "excepción general para
bibliotecas" (p. 45). Asimismo, la biblioteca de la Universidad de California, Los
Ángeles (UCLA) y muchas otras bibliotecas o organizaciones propician el dictado de
una disposición legal específica que garantice el derecho de preservar sitios Web y
contenidos en línea (p. 59 y 62).
El Tratado de la OMPI de 1996 ha
constituido, como señala Fernández-Molina, "el punto de partida para la reforma
de las leyes nacionales de derecho de autor" y es, concretamente, el tratado que
no sólo habilita para la adaptación de las excepciones y limitaciones a las nuevas
circunstancias del entorno digital (algo totalmente lógico si se tiene en cuenta que
las razones en que se basan son igualmente válidas para un entorno impreso o
digital) sino también para la creación y ampliación de nuevas excepciones y
limitaciones requeridas, fundamentalmente, por los cambios tecnológicos,
imprescindibles para las bibliotecas actuales si se quiere evitar colocarlas en graves
dificultades para seguir desempañando sus funciones de forma satisfactoria, toda
vez que las obras en formato digital son cada día más numerosas en sus
colecciones.
Merced a este tratado y en
concordancia con él se dictó la Directiva de la Unión Europea (2001) para
armonizar las leyes nacionales sobre derecho de autor en el entorno digital,
permitiendo su artículo 5.2.c) a los países de la Comunidad realizar "actos
específicos de reproducción efectuados por bibliotecas accesibles al público" y sin
exigirse remuneración compensatoria alguna para los titulares de los derechos,
"siempre que no tengan intención de obtener beneficio económico o comercial
directo o indirecto alguno" y en tal sentido se ha hecho eco Francia en su
legislación (2006). Finalmente, se permite en el artículo 5.3.n) realizar a las
bibliotecas accesibles al público y sin exigirse para los titulares de los derechos
remuneración compensatoria alguna, actos de comunicación pública, o sea
transmisión digital a través de las redes internas o externas a personas concretas
del público o la puesta a su disposición de las obras de su colección para fines de
investigación o estudio personal.
Los países latinoamericanos muestran
que mientras Bolivia, Colombia, Ecuador, El Salvador, Guatemala, México,
Nicaragua, Panamá, Paraguay, Perú y Venezuela cuentan -aunque en distinto
grado de protección- con excepciones a favor de las bibliotecas, habiéndose
sumado Chile con la reforma a su ley en el mes de abril de 2010; Argentina, Brasil,
Costa Rica, Honduras y Uruguay todavía no cuentan con ninguna excepción para
bibliotecas, aunque ya algunos de ellos han iniciado el camino de su reforma.
Un dato más que relevante, es la
diferencia existente entre los países desarrollados, exportadores de contenidos por
excelencia, y los países en vías desarrollo, consumidores de esa información, la
cual es necesaria para el crecimiento y desarrollo de sus sociedades y el
perfeccionamiento de su educación e investigación científica y tecnológica capaz
de insertarlas en el concierto de las naciones desarrolladas; resultando, por tanto,
imperativo que estos últimos países cuenten con protecciones más blandas y
permisivas del cumplimiento de la función social de las bibliotecas en sus
legislaciones de derecho de autor.
En la norma que se pone a
consideración del Congreso se ha dispuesto la inclusión de las siguientes
excepciones a favor de las bibliotecas:
_ Reproducción de material para
usuarios finales de la biblioteca con fines de investigación o educación, según
criterios del "uso justo" ("fair use"). Esta doctrina permite una reproducción
limitada del material protegido por derecho de autor sin la necesidad de requerir
permiso a los titulares de tal derecho y restringida a fines didácticos o de revisión
de material.
_ Copia de seguridad para
documentos de alto valor y de imposible reposición con fines de prevención en
hipotéticos casos de pérdida, robo o catástrofe.
_ Copia de seguridad por traslado
para documentos que cambian transitoriamente de sede, por ejemplo cuando sale
en préstamo para una exposición o préstamos interbibliotecario.
_ Copia de acceso o consulta para
evitar la manipulación de un original único, frágil o deteriorado, de imposible
reposición y que debe ser retirado de la consulta con fines de preservación.
_ Copias y migración para impedir la
pérdida de información o la imposibilidad de acceso a documentos en el entorno
digital por obsolescencia de formatos y soportes. La no realización de actividades
de copia y conversión de formatos harían inaccesible el contenido de tales
documentos en el mediano plazo.
_ Reproducción de obras agotadas en
el mercado editorial, para usos de investigación o actividades educativas y
culturales.
_ Derecho de copia personal, o sea a
la reproducción de una obra para fines estrictamente personales, de uso en el
ámbito privado, sin intención de lucro.
En síntesis, resulta claro que las
bibliotecas son instituciones cuya misión esencial es la de preservar y dar acceso a
todas las obras producidas por el intelecto humano que se encuentren en sus
colecciones, editadas o no y existentes o no en el mercado, siendo en la práctica
las únicas organizaciones que guardan las obras que ya no es posible obtener en
las librerías y que existen en la gran mayoría de las poblaciones del país, aún en
aquellos pueblos en los que no es posible encontrar comercios que vendan
libros.
Asimismo y al propio tiempo, la
misión principal de los bibliotecarios es la de dar acceso a las colecciones sin
discriminación de tipo social, económico, religioso u otros a fin de hacer posible el
desarrollo humano y la inclusión social. Por tales razones y a fin de efectivizar las
actividades de preservación y de servicios incluidas en los objetivos medulares de
las bibliotecas, es que la gran mayoría de los países del mundo contemplan algún
tipo de excepción para estas instituciones en sus respectivas legislaciones, siendo
reconocidas por los organismos internacionales referidos a la cultura, la ciencia y
las bibliotecas.
Al revés de ello, la legislación
argentina no ha incluido a las bibliotecas en las excepciones al derecho de autor y
es entonces que nuestros bibliotecarios se ven constantemente sometidos a la
absurda disyuntiva de cumplir con su misión de preservar y dar acceso a las obras
u observar en forma completa la legislación de la materia. Hacer una copia de una
obra que está fuera del mercado y que se encuentra en proceso de deterioro, o
hacer una copia de un artículo de una revista con fines de investigación y estudio,
o migrar preventivamente una obra digital a otro formato porque el original se
volverá obsoleto o inaccesible, son ejemplos de prácticas diarias en las bibliotecas,
pero que en nuestro país son pasibles de sanción penal en tanto no sean
contempladas como excepciones a los derechos de autor como ocurre con la
legislación vigente.
Por eso y así como la Primera Junta
de Gobierno Patrio creó el 13 de septiembre de 1810 la Biblioteca Pública de
Buenos Aires (hoy Biblioteca Nacional), pensando que entre sus tareas estaba la
de construir modos públicos de acceso a la ilustración para operar un cambio social
profundo, en ocasión de este bicentenario de la Patria, es imperativo reforzar dicha
iniciativa, renovando el esfuerzo y compromiso puestos en pos de facilitar a todos
los habitantes del país, especialmente los que menos recursos tienen, el acceso a
la información y al conocimiento mediante el establecimiento de un adecuado,
justo y actualizado régimen de excepciones a los derechos de autor de las obras
científicas, literarias y artísticas y en particular viabilizando y jerarquizando el rol
de las bibliotecas.
Es que, después de todo y como ha
quedado dicho, es función del Derecho normar la vida de la sociedad, regulando
las relaciones jurídicas en defensa de las necesidades sociales. Así como la
sociedad necesita de la creación para alimentar su vida espiritual, ya que a través
de la creación se expresa, deja sus huellas, se identifica y permanece, también la
creación debe ser protegida para el bien de la sociedad en su conjunto y a través
de todas sus herramientas y mecanismos, garantizar un equilibrio; no pudiendo
implicar el proceso globalizador la imposición de instituciones, normas, y
estándares de protección que no se adecuan a las realidades de los diferentes
países en aras de una homogeneización legislativa, ya que de ser así el Derecho
dejaría entonces de cumplir con sus funciones esenciales.
Por ello y lo demás expuesto, sobran
razones históricas, culturales, legales, políticas y hasta prácticas para que se
propicie, como se lo hace en el presente proyecto, que ha sido preparado de
conformidad con los principios y compromisos internacionales asumidos en la
materia y siguiendo los criterios que en ellos se establecen para el ejercicio de la
facultad soberana que cada país tiene de legislar sobre el particular
garantizándose, finalmente, en forma imperativa que las mentadas excepciones
favorezcan la utilización de las obras, sin cercenarse los derechos de los
creadores.
En consecuencia de los fundamentos
esgrimidos precedentemente, es que solicito la anuencia del Cuerpo y la
consiguiente sanción de este proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ASSEFF, ALBERTO | BUENOS AIRES | UNIR |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| CULTURA |