El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1º.- Modifícase el penúltimo párrafo del Artículo 5º de la ley Nº 23.737, incorporado por la ley Nº 24.424, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"En el caso del inciso a), cuando por la escasa cantidad sembrada o cultivada y demás circunstancias, surja inequívocamente que ella está destinada a obtener estupefacientes para consumo personal, serán aplicables los artículos 17º, 18º y 21º."

ARTÍCULO 2º- Modifícase el Artículo 8º de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Artículo 8º.- Será reprimido con reclusión o prisión de cuatro a quince años, multa de cien mil a un millón de pesos e inhabilitación especial de cinco a doce años, el que estando autorizado para la producción, fabricación, extracción, preparación, importación, exportación, distribución o venta de estupefacientes los tuviese en cantidades distintas de las autorizadas; o prepare o emplee compuestos naturales, sintéticos u oficinales que oculten o disimulen sustancias estupefacientes; y a que aplicare, entregare, o vendiere estupefacientes sin receta médica o en cantidades mayores a las recetadas."

ARTÍCULO 3º.- Elimínase el inciso e) del Artículo 11º de la ley Nº 23.737.

ARTÍCULO 4º.- Incorpórase al texto de la ley Nº 23.737, el Artículo 11º bis, que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 11º bis.- Cuando alguno de los delitos contemplados en la presente ley se cometiere en las inmediaciones o en el interior de un establecimiento de enseñanza, centro asistencial, lugar de detención, institución deportiva, cultural o social; o de sitios donde se realicen espectáculos o diversiones públicas; o de otros lugares, a los que estudiantes acudan para realizar actividades educativas, deportivas, sociales o de entretenimiento, el delito será reprimido con reclusión o prisión de seis a veinte años, con más las multas y/o inhabilitaciones especificadas para cada caso."

ARTÍCULO 5º.- Modifícase el Artículo 12º de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 12º.- Será reprimido con prisión de dos a seis años y multa de seiscientos a doce mil pesos, el que usare estupefacientes con ostentación o trascendencia al público.

Será reprimido con prisión de cuatro a ocho años el que preconizare o difundiere públicamente el uso de estupefacientes, o indujere a otro a consumirlos."

ARTÍCULO 6º.- Modifícase el Artículo 14º de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 14º.- Será reprimido con prisión de cuatro a ocho años, y multa de trescientos a seis mil pesos, el que tuviera en su poder estupefacientes.

Si por la ínfima cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal, resultarán de aplicación los Artículos 17º, 18º y 21º de esta ley.

La tenencia no será considerada para uso personal cuando supere una ínfima cantidad, o cuando el tenedor, aún con una ínfima cantidad en su poder, sea detenido en más de una ocasión por su portación en la vía pública.

Si de las circunstancias del caso surgiere que en forma excepcional el consumidor tiene en su poder una cantidad mayor, pero muy escasa, y que no las usará para su entrega a otra persona a título gratuito u oneroso, se aplicará lo dispuesto en el segundo párrafo de este artículo. Esta consideración sólo podrá realizarse de modo excepcional, con la debida acreditación de profesionales médicos sobre la adicción del involucrado y las eventualidades que justifiquen la tenencia de una cantidad que supere escasamente lo ínfimo."

ARTÍCULO 7º.- Modifícase el Artículo 17º de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 17º.- Cuando se produjere la detención de persona o personas que se encuentren consumiendo o hayan consumido estupefacientes en un ámbito privado, y existiere peligro concreto de que provocare/n perjuicio a terceros, o cuando el daño a sí mismo/s fuera evidente por su intensidad o gravedad, el Juez dispondrá una medida de seguridad curativa, cuyos alcances se definirán mediante las pericias médicas que deberán practicarse.

Dichas pericias deberán especificar duración sugerida para el tratamiento de desintoxicación y rehabilitación; su modalidad; lugar adecuado para la realización del mismo; actividades a realizar por el consumidor, y todo otro aspecto inherente al tratamiento.

Cuando los informes periciales lo sugieran, el juez determinará la conclusión de la medida de seguridad curativa.

Si el consumidor no dependiere física o síquicamente de estupefacientes por tratarse de un principiante o experimentador, el Juez de la causa podrá, por única vez, aplicar una medida de seguridad educativa, en la forma y modo que especialistas sugieran."

ARTÍCULO 8º.- Modifícase el Artículo 18º de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 18º.- Para la realización de la medida de seguridad curativa dispuesta en el Artículo precedente, el Juez podrá disponer inclusive la internación obligatoria del consumidor, en establecimiento cerrado, si hubiere expresa sugerencia en tal sentido por parte de los peritos intervinientes, y por el tiempo indicado por la pericia; sin perjuicio de la amplitud de decisión que tendrá el Juez de la causa, de conformidad a la evolución de la persona sometida a tratamiento y siguiendo el criterio de los especialistas actuantes.

De toda medida de seguridad curativa que se disponga, como también de la evolución del tratamiento, se dará conocimiento al Ministerio público fiscal y al de la Defensa; al organismo administrativo nacional y/o provincial que actuara en la jurisdicción; y especialmente a la familia de la persona sometida a tratamiento.

La información brindada es de carácter reservado, y los organismos públicos competentes no podrán dar publicidad de la misma."

ARTÍCULO 9º.- Modifícase el Artículo 19º de la Ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 19º.- La medida de seguridad prevista en los Artículos 16º, 17º y 18º de esta ley, se llevará a cabo en establecimientos adecuados, que el Juez determine de una lista de instituciones bajo conducción profesional, reconocidas y evaluadas periódicamente, registradas oficialmente y con autorización de habilitación por la autoridad sanitaria nacional o provinciala, quién hará conocer periódicamente la lista actualizada al Poder judicial, y que será difundida en forma pública.

El tratamiento estará dirigido por un equipo de técnicos y comprenderá los aspectos médicos, psiquiátricos, psicológicos, pedagógicos, criminológicos y de asistencia social, pudiendo ejecutarse en forma ambulatoria, con internación o alternativamente, según el caso.

El Servicio Penitenciario federal o provincial deberá arbitrar los medios para disponer en cada unidad de un lugar donde, en forma separada del resto de los internos, pueda ejecutarse la medida de seguridad prevista en el Artículo 16º de esta ley."

ARTÍCULO 10º.- Modifícase el Artículo 21º de la Ley 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 21º.- Si durante la aplicación de las medidas de seguridad previstas en esta ley se advirtiere una notoria falta de colaboración de la persona sometida al mismo, y su comportamiento no generare un hecho delictivo, el Juez dispondrá la continuidad del tratamiento, acentuando su intensidad, por el tiempo que se estime necesario, y disponiendo todas las medidas conducentes a la rehabilitación del afectado.

Si la persona sometida a tratamiento cometiere un hecho delictivo, el Juez hará conocer de la realización del mismo y estado de evolución del involucrado, al Juzgado interviniente, a los efectos de una mejor aplicación de lo dispuesto en el Artículo 16º de esta ley."

ARTÍCULO 11º.- Elimínase el Artículo 22º de la ley Nº 23.737.

ARTÍCULO 12º.- Modifícase el Artículo 24º de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 24º.- El que sin autorización o violando el control de la autoridad sanitaria, ingrese en la zona de frontera delimitada por ley, precursores o productos químicos aptos para la elaboración o fabricación de estupefacientes, será reprimido con prisión de cuatro a diez años, multa de tres mil a seiscientos mil pesos, inhabilitación especial de uno a cinco años y comiso de la mercadería en infracción, sin perjuicio de las demás sanciones que pudieran corresponder.

Los precursores, y productos químicos serán determinados en listas que, por decreto, el Poder Ejecutivo Nacional debe elaborar a ese fin y actualizar periódicamente."

ARTÍCULO 13º.- Modifícase el primer párrafo del Artículo 29º bis de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"Los que formaren parte de una confabulación de dos o más personas para cometer alguno de los delitos previstos en los Artículos 5º, 6º, 7º, 8º y 10º de la presente ley, en la tipicidad de conducta establecida en el Artículo 46º del Código Penal, será reprimidos con la pena correspondiente al delito, disminuida en un tercio"

ARTÍCULO 14º.- Modifícase el Artículo 43º de la ley Nº 23.737, el que quedará redactado de la siguiente manera:

"ARTÍCULO 43º.- Constitúyese un Fondo Anual de Doscientos Millones de pesos ($ 200.000.000.-), el que será distribuido mensualmente entre el Estado nacional, todas las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires, destinado a atender los gastos de tratamiento de adictos, programas de prevención y acciones de las fuerzas de seguridad en la lucha contra el narcotráfico.

Este fondo, cuyo monto podrá incrementarse anualmente, se distribuirá por el Banco de la Nación Argentina, según las proporciones establecidas en los Artículos 3º incisos a) y b), 4º y 8º de la Ley Nº 23.548 y sus normas modificatorias y complementarias. Se constituirá con lo recaudado por el Estado nacional en concepto de derechos de exportación.

La aplicación de los gastos en cada jurisdicción se realizará exclusivamente para los fines indicados, de acuerdo a los criterios que la autoridad local determine. La rendición de cuentas de dichos gastos será de carácter obligatorio, bajo sanción de cancelarse el envío de fondos a la jurisdicción, y deberá realizarse en forma bimestral.

Los fondos que no sean enviados a una jurisdicción, por las causales de falta de rendición de cuentas fijada en el párrafo anterior o la falta de aplicación de dichos fondos para los fines indicados por esta ley, se distribuirán entre las demás jurisdicciones. Los porcentajes fijados en los incisos c) y d) del Artículo 3º de la ley Nº 23.548 acrecentarán el porcentaje del inciso b) de dicha norma"

ARTÍCULO 15º.- Determínase que en todos los casos en que la Ley Nº 23.737 menciona la moneda de curso legal con la denominación de "australes", se deberán aplicar las mismas cifras, con la denominación "pesos".

ARTÍCULO 16º.- De forma.

Señor presidente:

La normativa argentina en materia de estupefacientes se concentra en la ley Nº 23.737 y sus modificatorias, más las normas del Código aduanero, y las procesales que determinan las modalidades de la actuación judicial en la investigación y enjuiciamiento de los casos pertinentes.

El análisis estadístico y la opinión vertida por especialistas en la materia, más el sentimiento generalizado de la opinión pública y los pronunciamientos de las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales que trabajan fundamentalmente en el tratamiento de los adictos, coinciden en un notable incremento de la comercialización y acceso a la droga por parte de la población argentina, especialmente en el segmento más joven, con las consecuencias que son de público y notorio, sobre lo cual no abundaremos, dada su amplitud, complejidad, diversidad, etc, pero sobre todo por ser ésta una verdad incontrastable, que nos agobia cada vez más, y que requiere de acciones concretas para cambiar la situación.

La contundencia de la realidad encuentra, no obstante, diversidad de opinión en cuanto a la modalidad de enfrentar el problema. Aunque las coincidencias, como no puede ser de otra manera, se encuentren en la necesidad de un combate más profundo y eficaz al narcotráfico; en otorgar mayor dinámica a la actuación de la justicia y de las fuerzas de seguridad, y en mejorar los mecanismos para la prevención y tratamiento, existen opiniones contrapuestas sobre las técnicas a adoptar, o sobre las medidas concretas que deben tomarse para optimizar la acción estatal.

Así por ejemplo, se han vertido comentarios por parte de sectores gubernamentales (más el reciente fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso Arriola), sobre la inconveniencia de continuar penalizando la tenencia para consumo personal, por cuanto la mayoría de las causas que se abren, y de las acciones que despliegan los investigadores, se concentran en el consumo personal y en el tráfico ínfimo de estupefacientes, en lugar de dirigirse hacia lo que se considera el problema central, es decir el narcotraficante en escala. Este razonamiento, válido en sí mismo en cuanto a los objetivos que persigue (el combate más frontal y con mayor dedicación al gran productor y al gran comercializador de la droga), encuentra, no obstante, serios reparos en cuanto a la lógica de construcción de una acción sistemática que sirva eficazmente para combatir al narcotráfico, dada la modalidad de actuación del mismo que, con gran sentido de la adaptación, busca siempre la manera de esquivar la acción estatal que lo persigue. El razonamiento tiene a su vez una fuerte oposición de los sectores ligados al tratamiento de la adicción, que con cierta uniformidad, a lo largo de todo el país, se han pronunciado en contra de la iniciativa, aduciendo la falta de una estructura de contención del problema (en sus diversas aristas: desde la contención emocional que no brindan la familia o el entorno del adicto, hasta la cuestión presupuestaria que adolecen las instituciones dedicadas al tratamiento, pasando por las campañas preventivas ocasionales y sin impacto duradero, etc.).

Este cuadro de situación nos lleva a pensar en la necesidad de una re-elaboración del cuadro normativo que sirve de base para la actuación de los organismos encargados de la lucha, estructurando una sistemática que permita una acción más efectiva, sin descuidar el criterio de un tratamiento diferenciado para la situación del adicto (más profundo, por cuanto la ley vigente ya esboza con claridad esta diferencia), y poniendo énfasis en la cuestión más gravosa, más peligrosa, que es sin duda, el accionar de las organizaciones dedicadas a la producción, transporte, tenencia, comercialización de estupefacientes y/o al encubrimiento de sus resultados o producido (lavado de dinero). Por un lado, entonces, se propone un agravamiento en el mínimo de la escala penal que tipifica estas conductas, fundamentando esta medida en la necesidad de establecer una consecuencia más severa y a impedir que quienes se dediquen a estas acciones puedan beneficiarse con las salvedades o beneficios procesales que pueden ser útiles para encaminar otros procesos, en orden a salvaguardar el interés social de aplicar una medida judicial apropiada frente al quebrantamiento del orden jurídico, pero que en casos relacionados con el narcotráfico no pueden tener andamiento o cabida, si lo que se quiere es realmente adoptar una firme decisión política y social, de política criminal, de combatir a este flagelo con la mayor firmeza y contundencia. Así por ejemplo, no es posible admitir excarcelaciones, u otra clase de beneficios (que no alcanzan, vgr., a los acusados de delitos aberrantes como homicidios o violaciones), a favor de este segmento de la delincuencia cuyas consecuencias nefastas para la sociedad toda no pueden considerarse menos gravosas que esos otros delitos mencionados. No se entiende cómo es posible, por citar un caso, que la pena de quién trafique ilegalmente precursores químicos aptos para producir estupefacientes, sea sólo de una multa más inhabilitación, ¡sin siquiera un día de cárcel!

Por otra parte, resulta oportuno abordar una cuestión particularmente compleja, pero en la que resulta esencial encontrar definiciones claras, que permitan delimitar con la mayor precisión posible la fina, pero tajante diferencia, entre el mero consumidor de estupefacientes, y el pequeño distribuidor, que además, puede ser también consumidor. Denominados en la jerga como "dealers", algunas voces parecen apuntar cierto discurso a la conveniencia o necesidad de no poner el acento persecutorio en este eslabón (porque se trata del "hilo más fino", por la escasa cantidad de droga en su poder, porque así no se atiende el problema de fondo, etc.). Dicha conclusión es notoriamente errónea, y la falta de atención en este eslabón fundamental de la cadena, o su descuido persecutorio o peor aún, su directa despenalización, sólo contribuiría a una profundización insalvable ya del esquema de distribución y comercialización armado por el narcotráfico. Una política que ponga el acento únicamente en el gran narcotraficante, que descuide el accionar del dealer, y en donde la sociedad tenga que esperar los grandes "golpes" a la droga, no haría más que agravar considerablemente la propagación de este flagelo. Es que justamente, conocedores de estas "prioridades políticas" o de estas mayores preocupaciones de las fuerzas de seguridad, los mercaderes de la droga idearon esta forma de llegada al adicto, de modo tal de minimizar sus riesgos, de ocultarse lo más posible, valiéndose de una múltiple cadena de personas que participan a escala menor, pero con una encomiable eficacia en el logro de sus objetivos.

Lo que se propone aquí es que la estructura normativa contemple con claridad la actividad del "dealer", definiendo conductas típicas o patrones normativos que contribuyan a identificarlo, facilitando en consecuencia el accionar de los órganos judiciales que habrán de practicar la investigación y luego el juzgamiento. Principalmente para diferenciarlo de aquél que es mero o sólo consumidor y que, como se tiene dicho, merece un tratamiento específico diferenciado.

Es que el fallo Arriola trae como consecuencia la necesidad de adaptar nuestra legislación; más allá de compartir o no sus lineamientos y sus conclusiones, se trata de un fallo de nuestro más alto tribunal, que ha decidido la inconstitucionalidad del segundo párrafo del Artículo 14º de la ley Nº 23.737, en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal, siempre que la misma se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros. Producido el fallo, no tiene sentido la perdurabilidad de la norma así tachada, pero surge la necesidad de encontrar previsión legal para los casos de las personas que sí provocan dichos daños a terceros, o un peligro concreto de perjudicar a los demás. Pero además, surge la insoslayable necesidad de diferenciar, en la forma más general, racional y justa posible, la conducta del mero consumidor, con la del distribuidor (en la forma reitero, como es de usanza, con pequeñas cantidades de droga) dándole forma o tipicidad a la conducta de este último, al menos con un grado de presunción más certera, para evitar que su mimetización con el adicto torne siempre fallida a la actuación de la justicia.

Más aún, los diversos pronunciamientos de entidades provinciales respecto de la inconveniencia de la despenalización del consumo personal, con sus extensos y valederos fundamentos, exigen de un pronunciamiento normativo, por parte del Congreso de la Nación, que contemple no solamente las medidas que el Estado puede y debe adoptar respecto del consumidor que provoca perjuicio a terceros, como así también del que se provoca un daño evidente a sí mismo. Sin pretender contradecir la filosofía del fallo de nuestro tribunal supremo, es de toda sensatez razonar que el Estado no puede dejar librado a su mera voluntad al individuo que ha incursionado de modo tal en el consumo de estupefacientes, que se está provocando un daño a sí mismo, que se advierta de modo claro. Porque ese daño por lo general es irreversible. Y porque también por lo general, el individuo que ha llegado a un alto grado de adicción ya no es plenamente consciente de sus actos ni tiene dominio sobre ellos.

Para ambos casos entonces, es decir cuando se provoque perjuicio a terceros, o de un modo evidente a sí mismo, se prevé no ya una pena, pero sí la posibilidad de un tratamiento impuesto en forma coercitiva, a modo de medida de seguridad curativa y/o educativa, que deberá implementarse por parte del órgano judicial, y a través de los profesionales competentes, método que se determine por parte de éstos, y lugares adecuados para tal fin.

Podrá alegarse, no sin razón, que cualquier consumo, por mínimo que sea, es dañino para una persona, pero la doctrina del caso Arriola reserva un ámbito de privacidad para dejarlo fuera de cualquier accionar estatal (sobre todo si es impuesto de modo coercitivo como aquí se propone); incluso pareciera excluir en forma absoluta al Estado, de la esfera de decisiones personales de un ciudadano. Sin embargo, comparto con la mayoría del pensamiento profesional, social, cultural de nuestro país, que frente al problema concreto se ha inclinado con vehemencia a sostener que resulta incorrecto, socialmente intolerable y altamente inconveniente, que no exista una acción estatal clara y firme, orientada al tratamiento del individuo, aún en contra de su voluntad.

Este carácter obligatorio, coercitivo o compulsivo que se pretende para llevar adelante un tratamiento de recuperación del adicto no debe entenderse como una sanción o una pena, de hecho no lo es, ni enmarcado en una metodología de trato hacia el adicto que implique una coerción física sobre el mismo. Sobran los argumentos profesionales y científicos que muestran la inconveniencia de "imposiciones" para un tratamiento de esta naturaleza a quién se encuentra afectado por una adicción; sino que debe entenderse en el sentido de la obligatoriedad del Estado de imponerlo (es decir es una obligación que pesará sobre el órgano judicial que toma conocimiento del hecho), y del individuo de verse sometido a la obligación de cumplirlo, como un deber cívico, como una acción individual que ayude a su inserción social, aspecto que todo integrante de una sociedad está de por sí o naturalmente conminado a cumplir. Los métodos o formas que habrá de adoptar la medida del juez para su efectiva aplicación deberán inspirarse en la situación que atraviesa el particular individuo para quién estará dirigido el tratamiento.

El otro aspecto que se considera de imprescindible decisión, y que esa decisión debe adoptar la forma de una ley del Congreso de la Nación, es el relacionado con los recursos que la Nación en su conjunto habrá de destinar cada año para este tema específico. Se considera de absoluta prioridad, a esta altura de los acontecimientos, que la lucha contra el narcotráfico, y el tratamiento de los adictos (las dos caras de la acción estatal en la materia) tengan la suficiente previsión y provisión presupuestaria, en todas las jurisdicciones del país, para llevar adelante la tarea. Si la droga causa flagelos por su enorme capacidad de movilización, la falta de medios económicos destinados por el Estado para su combate hace doble el flagelo para la sociedad. Y las declamaciones y las promesas habrán de estar siempre presentes por parte de los responsables, pero la realidad de los números es contundente respecto de la estrechez de la decisión política. El Congreso de la Nación debe adoptar entonces una medida eficiente, y determinar, en cuanto órgano por naturaleza orientador de la aplicación del gasto público, que una partida con un monto mínimo determinado se destine en forma exclusiva para la atención del tratamiento y de la lucha. Se propone en el proyecto una fuente de financiamiento con recursos suficientes para este fin, y una forma de distribución equitativa (con los bemoles que implica considerar de tal modo al régimen de coparticipación federal) entre las diversas jurisdicciones, y reglas para la aplicación responsable de las partidas.

En suma, se trata de un proyecto que se pone a consideración para su discusión, con definiciones que, admito, exigirán quizás mayor especificación, pero que será imperioso adoptar a la brevedad, para sustentar un esquema legal y ejecutivo que nos permita enfrentar con mayor eficacia a este grave problema de la droga.

Por lo expuesto, solicito el acompañamiento de esta Honorable Cámara, para su aprobación.

Fundamentación en particular de algunos Artículos que componen el proyecto:

Fundamentación de los Artículos 3º y 4º: Uno de las conductas más aberrantes, como asimismo más comunes en la actividad del narcotráfico, es la desplegar su actividad en los ámbitos de frecuentación de los menores, sea que éstos concurran a un establecimiento escolar, o a una institución deportiva, o también, como se ha visto con frecuencia en los últimos tiempos, en el interior o las cercanías de lugares de esparcimiento muy concurridos como los cibers, o negocios adonde hay disponibilidad de equipos de computación que permiten la comunicación por internet o los juegos en red. Se trata entonces, de sitios donde los afectados por el delito presentan una especial vulnerabilidad, por lo que se estima apropiado imponer un mayor rigor en la sanción aplicable para estos casos.

Fundamentación del Artículo 5º (Artículo 12º de la ley que se modifica): En este artículo se modifican dos aspectos. Por un lado se precisa la conducta típica del consumidor que hace ostentación de su consumo, hacia el público, o deja trascender dicha conducta. Si bien la jurisprudencia reciente se ha inclinado por la no punibilidad del consumo personal, ha dejado en claro que el mismo debe realizarse en un ámbito que no trascienda al colectivo social. Por tanto, se tiene especial cuidado en este tipo de conducta, para evitar que el ejemplo o la imitación constituyan un factor de propagación. Distinto es el objetivo o la conducta de quién, con o sin consumo propio de por medio, asume un rol activo de incentivar a otro a que lo haga. Este implica un hecho grave, que merece calificar la sanción que hasta este momento se contempla.

Fundamentación del Artículo 6º (Artículo 14 de la ley que se modifica): Éste es el artículo que legisla uno de los aspectos sustanciales de la problemática, desde diversas aristas. Por un lado, el tema de la tenencia, o de la mera tenencia, como se la denomina comúnmente, y las finalidades intrínsecas de la misma, que pueden derivar básicamente en dos conductas posteriores: su entrega a título oneroso o gratuito, o bien su consumo.

Y se considera sustancioso producir cambios profundos en este punto específico de la legislación, para sentar un criterio orientador en la acción estatal frente al problema de la droga. Porque es cierto que la inmensa mayoría de los procedimientos policiales y judiciales que tienen lugar en nuestro país se realizan con meros tenedores, por lo general sorprendidos con una escasa cantidad de dosis de estupefacientes, y respecto de los cuales jamás parece quedarle en claro a los órganos encargados de la represión y juzgamiento cuál es la conducta a adoptar frente a estos cuadros. Inclusive son frecuentes las discrepancias entre la calificación policial de la actitud del involucrado, con el criterio del órgano judicial, por cuanto aquellos señalan que se trata de pequeños distribuidores o vendedores, y los jueces exigen pruebas, que se diluyen por lo escaso del material encontrado. Y es que, justamente, ésta es la estratagema de la que se vale el narcotráfico para facilitar su actividad, "minimizando los riesgos" de quienes la llevan adelante, tratando de ampararse en el esquema legal: como la cantidad que el pequeño distribuidor posee es siempre muy escasa, queda por lo tanto la duda, que los abogados defensores harán jugar a favor del acusado, de que se trate de una finalidad de consumo personal, y que la causa derive entonces por este andarivel. Si además, como se prevé en este nuevo esquema legal, el consumo personal habrá de tener un tratamiento no punitivo sino reparador o curativo, es imperioso dejar lo más claro posible, en la propia ley, las diferencias entre ambas conductas, so peligro de crear una estructura normativa altamente propicia para facilitar la actividad del narcotráfico.

El texto de la ley, hasta ahora vigente, asentaba como criterio orientador para el juzgador, que la tenencia podía ser considerada para uso personal "por su escasa cantidad y demás circunstancias". En el texto que se propone, se formula una precisión mayor aún: se dice ínfima cantidad. Que puede tacharse de exagerada, pero que tiene una clara intencionalidad: combatir al agente encargado de hacer llegar la droga al consumidor: el dealer. Lo que debe entenderse, definitivamente, es que sin dealers, no hay distribución de la droga. Por lo tanto, quién mantenga el discurso de que lo único que importa es el combate contra el gran cártel o contra el gran zar de la droga, o el conjunto de ellos, en realidad oculta (aviesa o infantilmente) su interés de mantener el problema latente. Porque ese discurso facilista promueve un profundo engaño. Se basa en una verdad de toda lógica, indiscutible: hay que combatir y eliminar al gran narcotraficante, pero no muestra la consecuencia: si descuida o deja de combatir a quién hace llegar la droga a cada consumidor, el único efecto que tendrá es que se multiplicará el fenómeno. Porque aún cuando haya grandes golpes policiales, con secuestro de grandes cargamentos y juzgamiento de sus responsables, siempre habrá nuevos y más narcotraficantes dispuestos a llevar a cabo la tarea, a continuar con el negocio, máxime en un mundo tan intensamente interconectado como el actual.

Esta nueva ley debe poner el acento en una mayor penalidad para los máximos responsables del problema de la droga, y a eso se tiende cuando se elevan los mínimos de las penas imponibles, pero no puede descuidar al pequeño distribuidor, sin cuya acción, se reitera, ¡no hay comercialización posible!

¿Cómo actúa entonces el dealer, y qué debe hacerse, desde la estructura legal, para combatirlo? El pequeño distribuidor adquiere siempre una escasa cantidad de droga; dos o tres porros, los tiene, hasta que los vende. Si la Policía, que sabe de su actividad, lo detiene, jamás le encontrará una cantidad mayor; el juez, por la escasa cantidad, dirá siempre que es para consumo propio (recuérdese que toda interpretación de las circunstancias que lleven a la aplicación de una ley penal debe realizarse a favor de la inocencia del ciudadano). La droga, bajo este esquema, se propaga a raudales.

Por ello se establece que, en principio, la tenencia de más de una cantidad ínfima no puede encuadrarse como tenencia para uso personal (la apreciación de lo "ínfimo" quedará a consideración del juez, que deberá evaluar la situación a la luz de las demás circunstancias). Pero como esto no puede implicar una afirmación legal tajante, se señalan a continuación los supuestos en que sí podría ocurrir, tomándose como situación excepcional por la que atraviesa el adicto, y con la comprobación médica de su situación. En sentido contrario, tampoco puede pensarse que por el hecho de tener una dosis mínima no vaya a poder comercializarse; de ocurrir, la causa se encuadrará en la figura respectiva.

Pero también se prevé que, aún portando una cantidad ínfima, si la persona es sorprendida en más de una ocasión portando tales dosis en la vía pública, tampoco podrá considerarse esta situación como eximente de la sanción. Aquí se trae a colación la enseñanza del fallo Arriola. El consumo, para considerarse inconstitucional su penalización, sólo puede admitirse hecho en un ámbito privado, sin trascendencia. Por lo tanto, quien porta drogas en la vía pública, no tiene tal direccionalidad y por lo tanto no puede quedar amparado por la impunibilidad. Podrá alegarse que el consumidor puede estar dirigiéndose a su morada, y por ello la eximente funciona en una primera ocasión, pero la reiteración de la conducta no es posible de admitir, so peligro de que bajo tal figura se ampare siempre el distribuidor. Para el esquema del narcotráfico, esto implica que el dealer tendrá que hacer llegar la droga a domicilio (de lo contrario el consumidor corre el riesgo de resultar sorprendido más de una vez y dejar de estar amparado legalmente). Esta modalidad es notoriamente más comprometida para el narcotraficante (hoy en día, es el consumidor el que acude al lugar de expendio, aún cuando éste fuere un paseo público), por lo que se estima propicio que la estructura legal contemple estas situaciones. Otra de las consecuencias, que un cambio de modalidad en la conducta del dealer traería aparejado, si se lo obliga a ir a domicilio para hacer llegar la droga al consumidor "sin peligro" para éste, es la mayor posibilidad de control familiar de la situación del adicto, tema por demás importante para sobrellevar este tipo de situaciones.

En resumen, este análisis, por cierto subjetivo y discutible, tiende a evitar que, despenalización del consumo mediante, el narcotráfico pueda idear metodologías de comercialización que burlen a la acción judicial. Lo que se establece es una especie de límite a una posible consideración de adicción, frente a una eventual acción deliberada de encubrir de tal modo una conducta delictiva.

Fundamentación de los Artículos 7º, 8º, 9º y 10º (Artículos 17º, 18º, 19º y 21º de la ley que se modifica): El fallo Arriola pregona que no es posible en nuestro esquema constitucional establecer una sanción legal en forma de pena para quién consume estupefacientes en un ámbito privado y no provoca perjuicio alguno a terceros, ni un peligro concreto de provocar perjuicio. Su fundamentación es profusa, basada en el mandamiento del Artículo 19º de la Constitución nacional. Pero nada dice respecto de qué hacer con las personas que, como consecuencia de la ingesta de droga, sí provocan esos perjuicios o el peligro concreto de los mismos. Es por ello que se propone aquí un esquema de aplicación de medidas de seguridad, incluso de modo coercitivo, cuyos alcances, intensidad, duración, modalidad, etc., habrán de adoptarse por el Juez interviniente, aún en contra de la voluntad del involucrado, pero sin que la causa adquiera la formalidad ni la naturaleza de una causa penal (ya he explicitado anteriormente el sentido de coerción que tiene la medida, y los criterios para su aplicación). Es decir, se autoriza al Juez con competencia en lo penal, a adoptar medidas tuitivas sobre el adicto cuya conducta, sin llegar a provocar un delito (allí se aplica el Artículo 16º de la ley Nº 23.737), es susceptible de provocar perjuicio a terceros (no se utiliza la palabra "daño", como se lee en el fallo de la Corte, para evitar su confusión con la conducta típica prevista en el Código penal; siendo más abarcativa la expresión perjuicio). También, como ya se ha dicho, para el caso de un daño a sí mismo, que resulte evidente por su gravedad o intensidad.

Fundamentación del Artículo 12º (Artículo 24º de ley que se modifica): Una de las conductas más claramente vinculadas con el accionar del narcotráfico, especialmente en nuestro país, no tiene hasta ahora más que una sanción irrisoria, de multa, inhabilitación y decomiso. Por cierto que el carácter disuasivo que una norma penal debe trasuntar es aquí justamente lo contrario: el esquema resulta claramente permisivo. Se propone entonces la fijación de una pena de privación de libertad, dura, frente a esta tipificación, indispensable para ayudar a combatir puntualmente estas conductas.

Fundamentación del Artículo 13º (Artículo 29º bis de la ley que se modifica): Realmente resulta inconcebible la aparición, mediante la reforma efectuada por la Ley Nº 24.424 en 1.995, de este primer párrafo del Artículo 29º bis. Exhibe una notoria inconsistencia técnica, ya que no está claro si se refiere a las figuras de participación criminal necesaria o secundaria; pero su aplicación a la primera de las formas de coparticipación implica una disminución irracional de la escala penal aplicable. El Código Penal argentino, en su Artículo 45, castiga con igual pena al coautor, partícipe necesario y al instigador. Y además tiende a calificar la sanción cuando un delito se comete mediante el concurso de dos o más personas. La ley Nº 24.424, en este punto, siguió un camino inexplicablemente inverso (al delincuente le convenía asociarse con otro para la comisión del hecho, porque la escala penal en tal caso era más favorable). Más allá del loable fin e inteligente instrumento que se estructura en este mismo Artículo 29º bis en sus párrafos siguientes, estimo que debe claro que la participación a que se refiere este tramo de la ley, es la secundaria, y que la escala penal sólo puede disminuirse, en estos casos, hasta el máximo de un tercio de la pena correspondiente al delito.

Por otra parte, la referencia al Código Aduanero es innecesaria, dado que este plexo es por demás claro en sus alcances y contundente en su determinación.