El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1° - Modifícase el inciso 6º del artículo 174 del Código Penal, el que queda redactado de la siguiente manera:

"Artículo 174, inciso 6°: El que maliciosamente afectare el normal desenvolvimiento de un establecimiento o explotación comercial, industrial, agropecuaria, minera o destinado a la prestación de servicios; disponga fraudulentamente, destruyere, dañare, hiciere desaparecer, ocultare, o fraudulentamente disminuyere el valor de materias primas, productos de cualquier naturaleza, máquinas, equipos u otros bienes de capital; o contrajere obligaciones a cargo del establecimiento o explotación que causaren directamente un perjuicio económico económicamente evaluable.

La pena será de tres a ocho años de prisión si el hecho afectare el normal funcionamiento de un servicio público o condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación."

ARTICULO 2º - Modifícase el último párrafo del artículo 174 del Código Penal el que queda redactado de la siguiente manera:

"En los casos de los tres incisos precedentes, si el culpable fuere funcionario o empleado público, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, y el agente sufrirá además inhabilitación especial perpetua."

ARTICULO 3º - Incorpórase como artículo 174 bis del Código Penal el siguiente:

'Artículo 174 bis: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, quien por imprudencia o negligencia o violando los deberes a su cargo, cometiere o prestare su consentimiento o concurso para la realización de los actos mencionados en el inciso 6° del artículo anterior.

La pena será de uno a tres años de prisión si el hecho afectare el normal funcionamiento de un servicio público o condujere al cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación.

Si el culpable fuere funcionario público o empleado público, la pena se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, y el agente sufrirá además inhabilitación especial por cuatro a ocho años."

ARTICULO 4º - Incorpórase como artículo 180 bis del Código Penal el siguiente:

"En los delitos previstos en este capítulo, la escala penal correspondiente se incrementará en un tercio del mínimo y del máximo, si el hecho afectare a un establecimiento o explotación comercial que prestare un servicio público."

ARTICULO 5º - Comuníquese al Poder Ejecutivo nacional.

Señor presidente:

El objetivo de este proyecto es reforzar la tutela penal en el ámbito económico, especialmente en lo que tiene que ver con un área sensible como son los servicios públicos.

El bien jurídico tutelado por las modificaciones propuestas expresa un "orden público económico". El contexto mundial de globalización de la economía, con sus capitales golondrinas y la pretensión de maximizar los beneficios financieros a cualquier precio, impone la creación de herramientas jurídicas idóneas para afrontar las nuevas problemáticas.

Así, una normativa penal que aprehenda este tipo de comportamientos apunta a disuadir la realización de maniobras ilícitas de contenido patrimonial con alto impacto en los intereses nacionales y en el bienestar común.

Y no se argumente que ello supondría una intervención estatal inapropiada, toda vez que la idea de orden público como límite de la libertad de los participantes en el seno de la comunidad jurídica, responde a la tradición del liberalismo político más clásico. Por supuesto que esa tradición debe ser complementada con nuevos contenidos y valores que den cuenta de la pretensión de recuperar las potestades estatales en cuestiones estratégicas fundamentales para los intereses nacionales. Empero, se hace referencia a ello para evidenciar que el proyecto que se pone a consideración acude a la herramienta penal (última ratio de la respuesta estatal) para tipificar comportamientos que comprometen gravemente el interés general.

La historia argentina demuestra que las ruinosas consecuencias de los recurrentes "vaciamientos de empresas" (con la secuela de despidos, destrucción del aparato productivo, etc.) conduce a que, en definitiva, el Estado -y la sociedad en su conjunto- asuma los quebrantos, en tanto que los empresarios (y sus cómplices) disfrutan de sus malhabidas ganancias. Más de una vez se ha mencionado la particularidad argentina en esta materia: "empresas fundidas y empresarios millonarios".

Una mayor intervención estatal en la economía conlleva la necesidad de una mayor tutela penal en el ámbito económico. Se ha sostenido desde hace tiempo que "la relevancia de los intereses sociales comprometidos hizo que los legisladores consideraran indispensable reforzar sus previsiones con el más drástico instrumento de que dispone el Estado: la sanción penal", y que "la noción del delito económico surge no bien se advierte que en el régimen jurídico de los países que planifican su economía, se dibuja con nitidez la existencia de un bien jurídico - anticipemos desde ya el nombre: el orden público económico- cuya precipua importancia lo hace acreedor de esa máxima tutela jurídica que es la sanción de tipo penal" (Enrique Aftalión, Tratado de Derecho Penal Especial, Fedye, Buenos Aires, 1969, T.I, pág. 92 y pág. 100).

Por otro lado, así como el poder punitivo actúa con relativa eficiencia sobre los sectores más vulnerables de la población que se apartan de la ley, es deseable que también lo haga sobre aquellos que causan enormes perjuicios sociales desde altas esferas económicas, por cuanto es un postulado de igualdad ante la ley y de estricta justicia.

En lo que hace al contenido de la reforma propuesta, hay varias cuestiones. Por un lado se trata de reconstruir una figura delictiva que tipifique adecuadamente la conducta consistente en el "vaciamiento de empresas", con las particularidades que más abajo se explican.

La ley de subversión económica (20.840), que tipificaba conductas en cierta medida similares a las que ahora se propone castigar, fue derogada por ley 25.602, en un contexto en el que se combinaron las presiones del F.M.I. y las críticas que recibía la norma en virtud de su vaguedad.

Al ser aprobada dicha norma en el ámbito estrictamente legislativo, se contempló un nuevo inciso para el art. 174 del Código Penal y se incorporó el nuevo artículo 174 bis, con el pretendido fundamento de precisar las conductas punibles, reemplazando con estas dos normas los derogados artículos 6 y 7 de la ley de subversión económica (ley 20.840) que aludía al delito de "vaciamiento de empresa".

Lo cierto es que el resultado de tal actividad legislativa no ha dado cuenta de una serie de problemas político criminales de gran importancia económica y social, y ello por diversas razones:

a) El art. 174 bis, que castigaba la conducta de quien culposamente realizase alguna de las conductas previstas en el nuevo 174 inc. 6, fue vetado por el Poder Ejecutivo Nacional con el fundamento de que "quebraría una tradición del Derecho Penal argentino en el sentido de no incluir las figuras imprudentes en delitos patrimoniales" (Decreto 1059/2002, B.O. 20/6/2002, del entonces presidente Duhalde).

b) Con fundamento en la imprecisión de la conducta endilgada, la ley 25.602 prescindió de considerar conducta típica el "enajenar indebidamente" y "comprometer injustificadamente el patrimonio", pero lo cierto es que la nueva norma (art. 174), no reemplaza estas expresiones por otras, sino que lisa y llanamente deroga la punibilidad de estas conductas.

c) El inciso 6 del art. 174 del C.P., que pretende reemplazar y precisar el viejo artículo 6 de la ley 20.840, no protege con la misma intensidad que aquella ley la integridad patrimonial y funcional de las empresas que prestan servicios públicos para la comunidad, por cuanto no se prevén como agravantes de la pena en la nueva norma algunas relevantes circunstancias sí contempladas por la norma derogada, a saber: la afectación del normal suministro o abastecimiento de bienes o servicios de uso común, ni tampoco el cierre, liquidación o quiebra del establecimiento o explotación.

Aparece evidente que se impone una modificación legal que, con adecuada técnica legislativa, sirva para reafirmar la voluntad estatal de proteger intensamente tanto el normal funcionamiento como la integridad patrimonial de las empresas que prestan servicios públicos, sea en relación a la conducta de particulares como a la de funcionarios públicos; y ello por cuanto la ley 25.602 ha desincriminado en exceso o disminuido la penalidad de este tipo de acciones, reduciendo irrazonablemente la intervención punitiva estatal en el ámbito de acciones socialmente muy dañosas, baste como prueba de esa dañosidad la actual situación de la empresa Aerolíneas Argentinas.

Se proponen en consecuencia las reformas que a continuación se detallan.

En primer lugar se modifica el texto del artículo 174 inciso 6º, de manera de reformular la norma incluyendo parte de aquellas conductas que antes quedaban captadas por las expresiones "enajenar indebidamente" y "comprometer injustificadamente el patrimonio", y que en la actualidad no están captadas por el tipo penal.

Sin embargo, se impone también recurrir a una adecuada técnica legislativa, que sirva para evitar aquellas honestas críticas vinculadas con la imprecisión de las expresiones aludidas.

Sobre el punto, resulta adecuado recurrir al derecho comparado para comprobar de qué manera se han resuelto problemas técnicos como el que analizamos. Y en tal sentido, aparecen razonables las expresiones utilizadas en el art. 295 del Código Penal español de 1995, en cuanto allí se alude a quienes "dispongan fraudulentamente" y quienes "contraigan obligaciones" "causando directamente un perjuicio económico económicamente evaluable", por cuanto se trata de disposiciones relativamente precisas que sirven para superar las objeciones técnicas antes analizadas sin desmedro de la punibilidad de conductas enormemente dañosas en el ámbito social y económico.

Se añade a ese mismo artículo una agravante que da cuenta de dos situaciones especiales que justifican una mayor intensidad de la tutela penal, y con ello un aumento de la escala penal: la afectación del funcionamiento de un servicio público y el cierre liquidación o quiebra del establecimiento o explotación.

La segunda modificación consiste en una reformulación del último párrafo del art. 174, incluyendo, además de la inhabilitación especial perpetua, un aumento de la escala penal para los supuestos en que las conductas de los incisos 4, 5 y 6 fueren cometidas por funcionarios o empleados públicos, Obsérvese que de esta modificación deriva que para el supuesto de la agravante del segundo párrafo de la nueva redacción que se propone del inciso 6º, en el caso de un funcionario público el delito no admitiría la pena condicional -porque el mínimo sería de cuatro años- y con ello además se transformaría en la mayoría de los códigos procesales en un supuesto que no permitiría la excarcelación ordinaria (art. 169 C.P.P.B.A, 316 y 317 del C.P.P.N.).

El fundamento de esta agravante es la mayor culpabilidad y responsabilidad que le cabe al funcionario público en el ámbito de estas conductas. El aumento de la intervención penal en este punto es además inherente a los cambios que se vinculan con el recupero de la intervención del Estado en el control de áreas de servicios públicos otrora manejadas por el sector privado.

En lo que hace a la incorporación del art. 174 bis, su fundamento es también la protección del orden público económico, por cuanto resulta evidente que también las conductas culposas pueden originar un enorme perjuicio económico y social, en virtud de lo cual no se advierten razones que desaconsejen la tipificación de este tipo de conductas.

Obsérvese que el Código Penal contiene múltiples figuras que exigen responsabilidad culposa, en muchos casos captando acciones que suponen una mínima violación al deber de cuidado y un mínimo resultado lesivo. Piénsese, por imaginar un ejemplo, en el caso del colectivero que no advierte que un pasajero no bajó de su vehículo y produce al retomar la marcha lesiones de carácter leves -v.g. un raspón- a quien intenta bajar del colectivo. Pues bien, esta conducta es típica del delito de lesiones culposas (art. 94 del C.P.) y prevé una pena de prisión de hasta tres años e inhabilitación hasta cuatro años. No se advierten razones para que el derecho penal no capte conductas que pueden suponer violaciones al deber de cuidado mucho más graves y daños de gran magnitud a nivel económico y social. No basta para descartar la necesidad de tipificar este tipo de conductas con aludir genéricamente a una "tradición del Derecho Penal argentino en el sentido de no incluir las figuras imprudentes en delitos patrimoniales" (Decreto 1059/2002, B.O. 20/6/2002, del entonces presidente Duhalde), sin perjuicio de señalar que no sería la única figura del Código Penal que capte una conducta culposa en el ámbito patrimonial (obsérvese el art. 177 del C.P.).

En cuanto a las agravantes previstas para esta norma, remitimos a lo dicho en relación al artículo anterior.

Finalmente, se prevé la incorporación del art. 180 bis, ubicado en el capítulo de quebrados y otros deudores punibles, previendo una agravante genérica para los supuestos en que los hechos castigados afectaren a un establecimiento o explotación comercial que prestara un servicio público.

El presente proyecto de ley tiene como objeto darle una efectiva tutela a los servicios públicos. Estos pueden ser prestados por el Estado o por empresas que poseen la concesión del mismo. En ambos casos es imprescindible que la totalidad de los servicios públicos sean llevados adelante de una manera ejemplar para un correcto funcionamiento de la actividad que desarrollan. Tengamos en cuenta que existen diversos mecanismos de protección a los usuarios. La ley de defensa al consumidor, la ley de abastecimiento o la ley de defensa a la competencia son instrumentos de protección, y el código penal es otra variante para hacer efectiva la tutela mencionada.

Ciertos delitos cometidos contra la propiedad suelen tener una gran difusión en las páginas policiales o en los canales de noticias atiborrados de hechos delictivos de alto impacto. A partir del ellos se ha modificado el Código Penal, casi a medida del humor social coyuntural y contingente, más allá de valoraciones más profundas vinculadas con el tipo de sociedad deseada.

Nuestra legislación penal sigue una orientación clásica en cuanto a la represión de los delitos, en donde la afectación se encuentra en el patrimonio de las personas. No obstante, las acciones contra el orden jurídico económico no son tan severamente castigadas. Recordemos que el orden económico suele ser algo más que el mero patrimonio individual: es el interés colectivo, el interés de todos los habitantes de la Nación que se reconocen como integrantes de una misma comunidad.

Es por esto que nos preguntamos: ¿cuáles son las conductas que deben ser criminalizadas en nuestra sociedad con mayor rigor por el poder punitivo del Estado? El presente proyecto arroja algunas respuestas a este interrogante a partir de entender que algunos delitos de carácter económico, además de afectar el patrimonio individual, tienen un efecto doblemente disvalioso al afectar también el interés de miles de usuarios de servicios públicos (muchas veces prestados en condiciones monopólicas). Por ello es que proponemos un agravamiento de la escala penal cuando esté en juego la prestación de un servicio público.

Sabemos que el proceso de privatización de nuestras empresas públicas supuso la enajenación del patrimonio nacional. Esa enajenación comenzó con el remate a precio vil de los activos de las empresas y continuó con la fuga de capitales mediante el giro de dividendos con un dólar subvaluado. El último acto de ese proceso de enajenación consiste en el endeudamiento deliberado de las empresas para abandonar luego la prestación del servicio. Así es como se deja en manos del Estado la obligación de garantizar la continuidad del servicio público a la par que es forzado a absorber deudas leoninas y decididamente ilegítimas. Entendemos que el derecho penal debe proporcionarnos algún tipo de respuesta para prevenir a futuro este tipo de maniobras delictivas que afectan al interés general.

Por los fundamentos expuestos es que se postula la aprobación de la presente iniciativa.