El Senado y Cámara de Diputados...

Modificación al artículo 259 del Código Civil.

Legitimación activa de la madre para ejercer la acción de impugnación de la paternidad matrimonial.

Artículo 1º: Sustitúyase el artículo 259 del Código Civil por el siguiente texto:

"Artículo 259.- La acción de impugnación de la paternidad del marido podrá ser ejercida por éste, por la madre y por el hijo.

El hijo y la madre podrán iniciar la acción en cualquier tiempo. La acción del marido caduca si transcurre un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe que ignoraba que el inscripto no era su hijo, en cuyo caso el término se computará desde el día en que lo supo.

En caso de fallecimiento del marido, sus herederos podrán impugnar la paternidad si el deceso se produjo antes de transcurrir el término de caducidad establecido en este artículo. En este caso, la acción caducará para ellos una vez cumplido el plazo que comenzó a correr en vida del marido".

Artículo 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley propone una modificación a la normativa vigente en materia de legitimación activa para el ejercicio de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial. El artículo 259 en su redacción actual solo faculta a interponer esta acción de desplazamiento de la filiación al marido y al hijo, omitiendo toda mención a la madre. A través de esta iniciativa se propone incluir dentro del espectro de legitimados a la madre del niño o niña de cuya filiación se trata.

De esta manera se pretende avanzar en la armonización de la normativa interna con los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, a partir de la reforma del año 1994, dotando de verdadera operatividad a los derechos humanos que los mismos reconocen y protegen.

En efecto, la omisión normativa actual entra en contradicción con la Convención sobre los Derechos del Niño de Naciones Unidas, ya que soslaya el principio del interés superior del niño, el cual además, se encuentra expresamente contemplado en la normativa nacional protectoria de la niñez y adolescencia (ley 26.061).

En los procesos de filiación es donde este paradigma se proyecta con más peso, ya que pocos derechos humanos pueden ser más dignos de protección que el de ser emplazado en el estado de hijo, a conocer la identidad, a reconocer sus raíces, a ocupar el lugar que le corresponde dentro de una familia, a tener derechos sucesorios, a vivir con la dignidad que otorga el saber de quien es hijo. (Cam Nac Civ sala K 18/5/2001 ED 194-651)

En el actual estado de cosas se viola también la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la mujer, ya que la madre ve restringido en forma discriminatoria su derecho fundamental de acceso a la justicia. Como estado parte, Argentina asumió en dicha Convención, el compromiso internacional de adecuar a sus postulados nuestra legislación interna, evitando así menoscabar o anular "el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, (independientemente de su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer), de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social cultural y civil o en cualquier otra esfera" (de los art 1º y 3º).Nuestro tribunal superior ha señalado que la violación de un tratado internacional puede acaecer tanto por el establecimiento de normas internas que prescriban una conducta manifiestamente contraria, cuanto por la omisión de establecer disposiciones que hagan posible su cumplimiento.

Es claro que la actual solución se contrapone con estos instrumentos. Por un lado existe una norma que posibilita al marido impugnar la maternidad de la esposa (art. 262 Código Civil) y por otro lado se niega a la esposa la posibilidad de impugnar la paternidad del marido (art. 259 Código Civil). No hay dudas que de esta manera se confiere un trato discriminatorio a la mujer, pues se le impide ejercer un derecho que sí le está permitido al marido;

Al mismo tiempo, negar a la mujer la posibilidad de dar certeza a un vínculo familiar que la tiene como parte, representa una actitud discriminatoria y restrictiva a quien tiene un interés jurídico para accionar, permitiéndose de tal manera la continuidad de una situación irreal en la que, seguramente, nadie más que ella se encuentre en mejores condiciones de revertir.

La solución que proponemos se funda entonces en la protección del principio del interés superior del niño y la no discriminación de la mujer, dentro del marco del respeto a la vida familiar. Explica Kemelmajer de Carlucci que para el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el respeto a la vida familiar exige que la realidad biológica y social prevalezca sobre una presunción legal que choca frontalmente tanto con los hechos establecidos como con los deseos de las personas involucradas, sin aprovechar realmente a nadie (de su voto en SCJ Mza Sala 1 Expte 81.859 El foro de Cuyo Nº 67 p 278).

Nutrida doctrina con sólidos argumentos avalan esta propuesta. Se han manifestado por la inconstitucionalidad de la redacción actual del art. 259 entre otros juristas de renombre, Cecilia Grosman en Bueres - Highton Código Civil y normas complementarias, Bs, As, ed Hammurabi t 1 p 259 ; Bidart Campos, Germán, La legitimación de la madre para impugnar la paternidad del marido ¿Y los derechos del niño? en LL 2000-B-22; Azpiri jorge O; La legitimación activa en la acción de impugnación de la paternidad matrimonial, en Rev de Familia Nº 17 pág 17; Gutiérrez Delia, Los tratados sobre derechos humanos y la acción de desconocimiento de la paternidad legítima, en Derecho de Familia nº 11 p 69; Gil Domínguez, Andrés, ¿Existe una familia basada en la hipocresía? La discriminación prevista en el art. 259 del código civil y un fallo de la Corte Suprema que llama a la reflexión , LL 2000-B-24.

Entre otros argumentos en apoyo a esta posición se ha señalado que (a) el derecho de niño a preservar su identidad solo halla plena tutela a través del reconocimiento de la acción de impugnación de la paternidad matrimonial a la madre, ya que puede ser ejercida aún antes de que el niño cuente con discernimiento para los actos lícitos, permitiéndose así la efectiva protección de aquel derecho; (b) negar dicha acción a la madre implica sostener una ficción ya que la acción del hijo normalmente solo podrá fundarse en el conocimiento de los hechos que la madre posee (c) La ley debe ser interpretada desprendiéndose de toda idea relativa a la autoridad paterna exclusiva puesto que ese principio no tiene ya apoyo normativo; (d) de sostener lo contrario, el adulterio de la madre implicaría una sanción para el menor, (e) decir que la acción no está cerrada pues el hijo puede ejercerla cuando llega a la mayoría de edad implica dejar desprotegido al menor cuando más lo necesita. (Del voto en disidencia de los Dres. Petracchi, Bossert y Vázquez en LL 1999 - F- 671 )

No se desconoce la postura contraria que considera que la negativa a concederle acción no compromete una cuestión de discriminación a la mujer sino un criterio de política jurídica vinculado a la legitimación activa en función del principio nemo turpitudinem suma allegans est audiendus, y que tal situación implicaría permitirle "alegar su propio adulterio" y con ello la violación del deber de fidelidad. A la luz de los fundamentos expuestos con anterioridad, estos argumentos se diluyen, ya que implican confundir la conducta de la mujer en su calidad de esposa, con su rol de madre del menor. Si en calidad de cónyuge el marido accionara por separación persona o divorcio, la ley la sancionará eventualmente con la correspondiente declaración de culpabilidad, pero no puede por ello privársela de ejercer a titulo propio una acción que propende la protección del derecho a la identidad de su hijo.

Por otro lado el proyecto modifica un aspecto vinculado con la caducidad de la acción ejercida por el marido de la madre.

Si bien la caducidad de la acción del marido de la madre se impone como necesaria para consolidar el estado de familia, la normativa actual presenta un problema para el cómputo del plazo, ya que indica que la misma se producirá al año desde la inscripción "salvo que pruebe que no tuvo conocimiento del parto." De esta manera, la acción caducará para el marido que se encuentra emplazado en el estado de padre del hijo que su esposa ha tenido y que no accionó dentro del plazo de un año desde la inscripción del nacimiento, salvo que pruebe no haber tenido conocimiento del parto. Es decir que el emplazamiento quedaría consolidado aún cuando ignore que se daba el presupuesto de hecho que justificaba su acción.

El fundamento de la caducidad se encuentra en la necesidad de consolidar el estado de familia cuando el legitimado no actúa dentro de un plazo determinado, o cuando mantiene una conducta incompatible con esa pretensión; pero es injustificada en aquellos casos en que se impone por el solo transcurso del tiempo, sin que se tome en consideración si el legitimado tenía conocimiento de la situación que le hubiera permitido accionar.

No olvidemos que mediante las acciones de filiación previstas en nuestro ordenamiento jurídico, se procura que el vínculo biológico coincida con el jurídico. Para cumplir ese objetivo se conceden las acciones de reclamación y de impugnación. Resulta entonces contradictorio reconocer en cabeza del marido la legitimación para impugnar la paternidad matrimonial que se le atribuye, pero al mismo tiempo imponer la caducidad por la inacción, no desde que conoció que el inscripto no era su hijo, sino desde la inscripción del nacimiento o desde que conoció el parto que son dos situaciones que en nada ponen de manifiesto la realidad del vínculo biológico que podía ser atacado.

Por ello la propuesta que suscribimos establece que el plazo de caducidad se debe contar desde la inscripción salvo que pruebe que no tuvo conocimiento que el inscripto no era su hijo. De manera que si el marido de la madre acredita que a pesar de conocer el nacimiento y la inscripción, ignoraba que el niño que dio a luz su esposa no era su hijo, el plazo de caducidad se contará desde que el mismo haya conocido esta situación.

En conclusión señor Presidente, considero que las modificaciones propuestas resultan oportunas porque permiten la armonización de las normas que regulan las acciones de filiación con la ley 26061, la Constitución Nacional y los Tratados de Derechos Humanos, por lo que solicito a mis pares que acompañen la presente iniciativa con su voto favorable.