El Senado y Cámara de Diputados...

MODIFICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 214, 215, 236 DEL CÓDIGO CIVIL.- MODIFICACIÓN DE PLAZOS PARA EL DIVORCIO VINCULAR.- INCORPORACIÓN DEL ARTÍCULO 238 BIS.- DIVORCIO VINCULAR SIN CULPA.-

Artículo 1) :Modificase al artículo 214 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 214.- Son causas de divorcio vincular:

1º Las establecidas en el artículo 202.

2º La separación de hecho de los cónyuges sin voluntad de unirse por un tiempo continuo mayor de dos años, con los alcances y en la forma prevista en el artículo 204.

Artículo 2): Modificase el artículo 215 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 215.- Transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges, en presentación conjunta podrán manifestar al juez competente que existen causas que hacen moralmente imposible la vida en común y pedir su divorcio vincular, conforme lo dispuesto en el artículo 236.

Artículo 3) : Modificase el artículo 236 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 236.- En los casos de los artículos 205 y 215 la demanda conjunta podrá contener acuerdos sobre los siguientes aspectos:

1º Tenencia y régimen de visitas de los hijos.

2º Atribución del hogar conyugal.

3º Régimen de alimentos para los cónyuges e hijos menores o incapaces, incluyendo los modos de actualización.

También las partes podrán realizar los acuerdos que consideren convenientes acerca de los bienes de la sociedad conyugal. A falta de acuerdo, la liquidación de la misma tramitará por vía sumaria.

El juez podrá objetar una o más estipulaciones de los acuerdos celebrados cuando, a su criterio, ellas afectaren gravemente los intereses de una de las partes o el bienestar de los hijos menores. Presentada la demanda, el juez llamará a una audiencia para oír a las partes y procurará conciliarlas. Las manifestaciones vertidas en ella por las partes tendrán carácter reservado y no constarán en el acta. Si los cónyuges no comparecieran personalmente, el pedido no tendrá efecto alguno.

Si la conciliación no fuere posible en ese acto, el juez instará a las partes al avenimiento y convocará a una nueva audiencia en un plazo no menor de un mes en la que las mismas deberán manifestar, personalmente o por apoderado con mandato especial, si han arribado a una reconciliación. Si el resultado fuere negativo el juez decretará la separación personal o el divorcio vincular.-La sentencia se limitará a expresar que dichos motivos hacen moralmente imposible la vida en común, evitando mencionar las razones que la fundaren.

Artículo 4): Modificase el artículo 238 del Código Civil, el cual quedará redactado de la siguiente manera:

Artículo 238.- Transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, ambos cónyuges podrán solicitar su conversión en divorcio vincular en los casos de los artículos 202, 204 y 205. Transcurrido un año de la sentencia firme de separación personal, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar su conversión en divorcio vincular en las hipótesis de los artículos 202, 203, 204 y 205.

Artículo 5): Incorporase el siguiente artículo al Código Civil:

Art. 238 bis: Transcurridos tres años del matrimonio, cualquiera de los cónyuges podrá solicitar se decrete el divorcio vincular.- En tal caso el Juez correrá traslado de la demanda al otro cónyuge quien no podrá oponerse a dicho pedido.- Ante ello se dispondrá una audiencia en la cual se oirá a las partes en los términos del artículo 236.- Si no existe conciliación se convocará a una nueva dentro de los treinta días, la cual podrá ser suplida por un escrito presentado por ambos cónyuges.-

En este supuesto no se admitirá la reconvención, ni la alegación de culpa por parte de uno de los cónyuges, sin perjuicio de dejar a salvo el derecho a percibir alimentos por parte de uno de los cónyuges hacia el otro, cuestión que deberá ser debatida por separado.- En este caso el Juez dictará sentencia decretando el divorcio vincular de los cónyuges basado exclusivamente en la causal objetiva del transcurso del plazo en que las partes han estado separadas de hecho sin voluntad de unirse, sin pronunciarse sobre la culpa de uno de ellos.-

Artículo 6): Comuníquese al Poder Ejecutivo.-

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiende a agilizar el tramite judicial del divorcio vincular cuando los cónyuges se encuentran separados de hecho sin voluntad de unirse.-

Asimismo la reforma incorpora un nuevo aditamento a la institución el divorcio y es aquella que se relaciona a la no culpabilidad de uno de los cónyuges cuando ha transcurrido un determinado plazo de tiempo y ambos continúan separados de hecho.- Vale decir lo que se denomina el " divorcio sin culpa", el cual es además de ágil, sencillo, evitando todas las disputas de índole estrictamente particulares, que suelen repercutir en la vida de las personas, y en el seno del hogar, dejando a veces rastros difíciles de disimular en el tiempo, sobre todo en los hijos.-

A este instituto del divorcio sin culpa me referiré mas adelante.-

En primer lugar debemos señalar ante todo que la reforma va en procura de apresurar los plazos tanto para la presentación de la solicitud de divorcio, en este caso acortando el tiempo en el cual los cónyuges estuvieran separados de hecho sin voluntad de unirse, como el trámite procesal mismo del divorcio, limitando las fechas en las cuales se designarán las audiencia de conciliación que la ley prevé.-

Puntualmente el artículo 214 del Código Civil actual exige el transcurso del plazo de tres años para solicitar el divorcio vincular, en al reforma se prevé que el plazo sea menor o sea dos años, equiparándolo de esa forma al plazo de la separación personal, o sea no existiría ninguna diferencia en cuanto a los plazos exigidos por la ley para que las partes soliciten o bien el divorcio vincular o simplemente la separación personal, porque estimamos que no hay razón de ser de esta diferencia.- Si los cónyuges quieren divorciarse porque existen motivos para ello, no tiene sentido que exista una diferencia entre uno u otro instituto, si simplemente quisieran separarse así lo van a manifestar, porque se trata de un acto estricta voluntad que se traduce en la presentación que ellos realizan.-

En igual sentido en el artículo 215 del C. Civil se reitera lo que ha quedado plasmado en el artículo anterior, o sea que transcurridos dos años del matrimonio, los cónyuges estarán habilitados para solicitar en forma conjunta el divorcio vincular.- El actual articulo establece el plazo de tres años desde la celebración del matrimonio para peticionar la declaración de divorcio vincular, conforme se ha explicitado supra.-.-

En este caso entendemos que el tiempo de dos años es mas que adecuado cuando los cónyuges han dejado de habitar el mismo inmueble, o sea han interrumpido en forma voluntaria la co habitación en tal caso ya no tiene la voluntad de reconciliación la cual la manifiestan de forma inequívoca mediante la presentación conjunta que realizan.-

También se ha eliminado la palabra " grave" que el actual articulo exige como requisito de la presentación, cuando dice que las partes deberán manifestar al juez que existen causas graves que hacen moralmente imposible la vida en común.- Por la reforma presentada las partes solo deberán manifestar que existen causas que hacen moralmente imposible la vida en común sin que necesariamente estas sean graves, ya que puede suceder que los cónyuges no quieran vivir mas en pareja y simplemente deben manifestarlo, como se ha dicho, porque es una expresión surgida de la propia voluntad de ellos, y por lo tanto esto no impide que puedan divorciarse.-

En tal supuesto una vez presentada la solicitud de divorcio vincular, el Juez resuelve llamar a una audiencia de conciliación a fin de tratar de avenir a los mismos para que desistan de su presentación, y oír a las partes sobre los fundamentos que lo llevaron a tomar tal decisión.-

La practica judicial nos marca que esta audiencia no tiene otro efecto que escuchar de propia voz de los presentantes los motivos que llevaron a la pareja a separarse, en el caso tratado, de mutuo consentimiento, sin que en realidad el Juez trate de realizar actos que tiendan a evitar el divorcio, solo escucha a las partes, y resuelve convocar a otra audiencia a los mismos fines y efectos que la antes mencionada.-

Esta nueva audiencia de acuerdo al actual artículo 236 debe celebrarse dentro de los dos o tres meses de aquella.- En la actual reforma proponemos que la misma se celebre dentro del mes de efectuada la primera como una medida eficaz tendiente a no alargar innecesariamente un proceso en el cual ambas partes están contestes de obtener el divorcio de otra manera no se explicaría como realizan el acto de petición en forma conjunta.-

Si observamos la práctica diaria de estas situaciones vemos que en muy pocos casos, las partes desisten de la presentación realizada, o sea que la mayoría de los cónyuges que llegan a tribunales con su pedido de divorcio vincular lo llevan hasta el final, no existiendo arrepentimientos o desistimientos de lo que han manifestado en un escrito judicial.-

Por todo ello es que estimamos que la segunda audiencia no puede demorar el tiempo en que actualmente esta prevista, acortando este plazo al mes, y con la previsión que puede ser dejada sin efecto mediante la presentación de un escrito firmado por ambas partes en el cual manifiesten que no han arribado a una reconciliación, en cuyo caso el Juez dicta la sentencia de divorcio vincular sin mas trámite.-

También se ha eliminado la previsión que establece que el Juez en su sentencia ha merituado los motivos que llevaron a las partes a adoptar tal decisión y siempre que estos sean lo suficientemente graves.- En realidad no tiene sentido alguno en el caso de la presentación conjunta, que el juez meritue si los motivos son graves o no.-

La pregunta surge ¿qué pasaría si las partes en la audiencia argumentan motivos que para el juez no son graves ?- ¿En ese caso no dictará sentencia decretando el divorcio vincular de las partes ?- No nos parece adecuado esta circunstancia porque puede suceder que los cónyuges manifiesten en la audiencia que han dejado de amarse, que el amor simplemente se terminó, sin que sea necesario que suceda alguna de las causales que el Código establece para peticionar el divorcio, como ser injurias graves, o adulterio o el abandono voluntario o malicioso, ni que hablar de las otras referidas a la tentativa de cometer un delito de un cónyuge hacia el otro o la instigación a cometer un ilícito, cuestiones estas directamente relacionados con el Código Penal.-.-

Puede suceder que ninguna de estas circunstancias estén presentes en el pedido formulado, y simplemente suceda una cuestión sentimental solamente, en este caso el Juez debe igualmente dictar sentencia de divorcio, aunque la causal esgrimida no sea aquella que establece el artículo 202 del Código Civil.- Ello porque debemos entender que la presentación realizada por dos personas capaces, mayores de edad, sin que exista ningún vicio en el consentimiento, y en forma absolutamente voluntaria llegan a la conclusión que ya no pueden vivir mas juntos, o bien que luego de un tiempo , en este caso dos años, de haber estado separados , concluyen que no tienen intención de continuar con el matrimonio por la causal que sea, que no necesariamente puede participar las que enumera el aludido art. 202, porque pueden existir otras, como el desamor, la falta de comprensión del uno hacia el otro, las constantes peleas, etc..- En la vida en común existen numerosas causas y circunstancias que hacen que las parejas dejen de amarse, dejen que querer tener un proyecto juntos, aquel que creyeron que existía cuando se casaron, o bien pueden desencantarse uno del otro, porque creyeron que era de una forma y la vida los fue cambiando, en fin existen numerosas circunstancia que no están escritas dentro de las causales taxativamente enumeradas, y que a criterio de algunos pueden no ser " graves" como el Código exige, por lo tanto porque privarle a ambos cónyuges a solicitar el divorcio cuando estas no son graves, sino simplemente son cuestiones cotidianas de la vida misma.-

Finalmente en el presente proyecto se prevé el hecho de eliminar definitivamente al divorcio como " sanción" o sea que este instituto sea considerado como una culpa de uno hacia el otro, porque, siguiendo la misma línea de razonamiento que la realizada anteriormente, puede suceder, y en los hechos esto es así, que no exista un verdadero "culpable" del divorcio sino que se llegó a este extremo por la sucesión de distintas causales que no necesariamente puedan ser consideradas de una gravedad tal que implique el divorcio como sanción de culpabilidad de uno hacia el otro, sino que participan de la tesis que algunos autores hablan del " divorcio remedio" o sea como una cuestión que se llega como consecuencia de la vida misma, de haberse dado cuenta que no son capaces de construir una vida en común, y que por lo tanto no existe ninguna razón para seguir casados, sin que haya un culpable para ello.-

De acuerdo a la construcción actual del Código Civil la culpabilidad esta pensada en función de la vocación hereditaria y de la obligación manutención de uno hacia el otro .- Pues bien ante esta circunstancia si no existiría un acuerdo previo, el cónyuge que pretende seguir gozando de los alimentos que estaba obligado a proveerle el otro deberá plantearla como una cuestión meramente alimentaria, pero no en cuanto al divorcio en si, por ejemplo negándose al mismo, o reconviniendo al otro para que se lo declare culpable.-

En un fallo muy reciente dictado por la Excma Cámara de Apelaciones, Sala B, de la Capital Federal en la causa "MHA y LMC s/ D. art. 214 inc. 2" del C. Civil, se ha planteado muy bien este tema, permitiéndome citar algunos párrafos de tan interesante fallo.- Entre otras cuestiones se dijo que:

"Así las cosas, se anticipa desde ya que no ha de ser el mismo el criterio interpretativo que se adoptará para tener por verificadas una y otro tipo de causales. Es que respecto a las causales subjetivas -el juicio de reproche- es conocido el severo cuestionamiento que ha merecido tanto en el ámbito jurídico como en el de la interdisciplina. Por un lado, porque en este tipo de procesos es harto improbable la determinación, con un grado razonable de certeza, del real responsable -si es que existe- del fracaso conyugal. Es que no debe perderse de vista que en el vínculo matrimonial se parte de una comunidad de vida en la que se entremezclan comportamientos cuyos respectivos orígenes son de muy difícil identificación. Son conocidas al respecto las agudas reflexiones de Díez Picazo y Gullón, cuando afirmaron que la ubicación de un culpable en el divorcio demandará una tarea de búsqueda nada convincente, y a veces escandalosa, de los más escondidos pliegues de la vida conyugal (ver la obra "Sistema de Derecho Civil", vol. IV, p. 147, ed. Tecnos, Madrid, 1986). La realidad es, en síntesis, que el juez no podrá conocer lo que ha sucedido en la intimidad del hogar (ver CN Civ., Sala F, 13-11-1986, JA. 1988-I-301; Bossert, Gustavo A. y Zannoni, Eduardo A., "Manual de Derecho de Familia", p. 333, Astrea, 6 edición, 2005).

Es por eso que Borda - magistralmente- se interrogaba acerca de quien es el culpable de la ruptura matrimonial, si el que comete el adulterio o abandona el hogar, o el otro cónyuge que con su frialdad y su desamor ha provocado aquella reacción; y remataba "Debajo de la superficie, oculta a los ojos del juez, no expresada (y no expresable) en las fojas del expediente, está la gran masa de pequeños hechos que son la verdadera causa del divorcio ... Nada de eso podrá ser apreciado ni valorado por el juez" (ver Borda, Guillermo A., "Reflexiones sobre la indemnización de los daños y perjuicios en la separación personal y en el divorcio", ED, 147-813).

De lo explicitado se sigue, pues, que un pronunciamiento que recree las figuras de un "culpable" y de un "inocente" en el divorcio, bien podrá constituir tal vez una sentencia arbitraria.

Por otro lado, con insistencia fue destacado el daño que el régimen de la inculpación es susceptible de ocasionar en el grupo familiar; a tal punto que Dolto ha dicho que la culpa es un veneno destilándose en su seno (ver Dolto, Francoise, "Cuando los padres se separan", p. 1239.- Por ende, y no obstante que es cierto que si la ley prevé la variante de la inculpación es para usarla, no es menos veraz que la judicatura no debe permanecer indiferente desamparando a los núcleos familiares en crisis, ante la indudable contribución que el régimen de la culpa realiza para ahondar el deterioro de esas relaciones."

"En consecuencia, a diferencia de lo que ha de suceder para comprobar la circunstancia fáctica que sustente al elemento objetivo de la separación de hecho, el juez -cuando se ingrese en el terreno de la imputación de faltas- debe aplicar un particular rigor para tener por probada la causal culpable que se invoque; de manera que en caso de duda, o si no aparece acreditada de un modo palmario y terminante la culpa de uno, y la paralela inocencia del otro, habrá que pronunciarse desechando la culpabilidad introducida; desde luego aplicando los parámetros de la sana crítica (art. 386 del ritual) (ver los anteriores pronunciamientos de esta Sala en autos "Y., A. M. c/ V., D.", del 29/9/2006, LL 2006-F-205, DJ del 28/03/2007, Revista de Derecho de Familia 2007-II-23; íd.,entre otros.-

"IV. Orden de estudio de las causales de divorcio introducidas

Efectuadas las aclaraciones precedentes, cabe ingresar de lleno al estudio de los agravios. Sobre el punto, resalto que la juez de grado señala que sólo cobra sentido analizar la causal objetiva planteada por el actor cuando no existe imputación de culpa, o bien si tales imputaciones fueran desestimadas, por lo que "al existir imputación de culpabilidad la separación de hecho queda relegada a un segundo plano"; y se difiere el tratamiento de ésta "para el caso de no configurarse las causales subjetivas alegadas" (ver fs. 443 vta., punto VI, primer párrafo).

Entiendo que media un equivocado enfoque de la sentencia de grado. En efecto, es verdad que -a la luz de nuestro derecho positivo actual- la ley confiere legitimación a cualquiera de los esposos para desvirtuar el funcionamiento de la causal como exclusivamente objetiva; con lo que se habilita a desplazar el juicio al terreno del divorcio-sanción. Sin embargo, este desplazamiento -de la causal objetiva a la subjetiva- no debe ser incorrectamente interpretado. El sentido de la expresión es que en esa hipótesis se ha de producir un corrimiento porque, a partir de la introducción de la inculpación, no bastará ya el elemento objetivo. Habrá además que juzgar las causas que motivaron el fracaso matrimonial, dado que el juez estará obligado a pronunciarse acerca de la culpabilidad atribuida a uno de los cónyuges.

No obstante lo expuesto, es fundamental destacar que aquel mentado desplazamiento de ninguna manera significará que la causal objetiva pierda virtualidad, pues el legislador la ha regulado como una causal autosuficiente; esto es, que ha de operar con independencia de que quien la articule sea o no el culpable del divorcio. En suma, si se produce la convergencia entre la causal objetiva y las causales subjetivas, no parece adecuado a nuestro ordenamiento que la judicatura tenga por "extinguida" la primera por el hecho de que se tenga por acreditada la culpa; y ello en razón que no existe texto legal alguno que así lo prescriba.

A la luz de lo delineado, constituye entonces un yerro la decisión de la primer sentenciante de rechazar la acción por la causal objetiva promovida por el actor (separación de hecho) -sin analizar si se han configurado o no los requisitos legales para su procedencia- basada en que en el caso se ha incurrido en adulterio. Es que, si se tiene por probada la interrupción de la cohabitación sin voluntad de unirse por el tiempo legal prescripto, la demanda tiene que ser admitida y sustentarse el pronunciamiento en la causal objetiva; desde luego sin perjuicio de que además se fundamente el decisorio en la causal subjetiva -en el caso el adulterio- si se la estima también acreditada (cfr. esta Sala in re "M., M. L. c/ G., M. R." del 14/6/2007, Expte. libre n 466.946. Ver, también, mi obra "Familia, matrimonio y divorcio", 2 edición, ed. Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 446/452, N 205, y jurisprudencia y doctrina allí citada).

Partiendo de esas premisas, e inversamente a la labor efectuada en la sentencia de grado, he de analizar primero si se han cumplido en autos los requisitos legales para la viabilidad de la demanda.

V. Análisis de la causal objetiva planteada en la demanda

El actor, según consta a fs. 2 vta., punto II, de su demanda, denuncia que se encuentra separado de hecho de su cónyuge -sin voluntad de unirse- desde mediados de noviembre de 1997. Este dato fáctico está expresamente reconocido por la encartada y reconviniente a fs. 74, punto I, segundo párrafo. Hasta aquí la única discrepancia que se advierte es que mientras el accionante postula que el quiebre de la unión fue de común acuerdo entre las partes, la emplazada afirma "que la separación se debió a causas exclusivamente imputables a él" (el marido) ( ver foja y lugar citado). Por lo demás, el pleno reconocimiento de la separación de hecho se comprueba con la carta documento que la esposa le remitió a su cónyuge el 26 de febrero de 2003, donde se señala con toda claridad que "es cierto que Ud. se ha apartado del hogar en noviembre de 1997", aunque especifica después que "las causas determinantes son atribuibles al adulterio cometido por su persona" (ver fs. 145). La admisión del quiebre de la convivencia en la referida oportunidad, por último, surge de modo palmario con la presentación de la reconviniente de fs. 148/159.

La ruptura de la unión, según las propias expresiones de la demandada, no tuvo su causa en situaciones externas y ajenas a las partes (como podría ser, verbigracia, traslados de orden laboral), sino que obedeció al colapso que se operó en la vida matrimonial. Efectivamente, se admite por la encartada que "comenzaron a existir fuertes desencuentros en la pareja" (fs. 74); "que nuestra unión matrimonial se fue deteriorando paulatinamente"; que tuvo lugar el "desamor y desinterés (del marido) en la relación de pareja"; y que, en fin, aconteció el "desquicio o fracaso de nuestro matrimonio" (fs. 74 vta.); por supuesto en todos los casos atribuyendo a la conducta del actor los cambios producidos.

Tan cierto ha sido, en suma, que el matrimonio quebró su convivencia por cuestiones conyugales (y no a raíz de hechos extraños al matrimonio), que la propia demandada a fs. 74, punto II, deduce reconvención contra su cónyuge por la causal de abandono voluntario y malicioso del hogar.

Ahora bien, a pesar de lo expuesto, resultan llamativas diversas expresiones de la accionada - todas contenidas en escritos posteriores a su primera presentación de fs. 74/79- destinadas a desvirtuar lo que ella misma había admitido sin el menor asomo de duda: el quiebre de la convivencia. Véase que en todos los escritos impuestos ante la Cámara ya no se habla más de la ruptura de la unión en noviembre de 1997 (como antes lo había reconocido, aunque imputando la culpa a su esposo), sino que -en todo caso- se atribuye a "razones exclusivamente laborales" el hecho de que no existiera en la pareja una convivencia diaria, de forma que -conforme a la nueva versión- "era un matrimonio que funcionó como tal hasta el año 2003" (ver todas las afirmaciones de este tipo que obran a fs. 465 vta., 466, 477, 478, 479 vta. y 479 bis).

En los términos previstos por el art. 163, inc. 5, in fine, del ritual, estimo inaudibles las articulaciones de la accionada destinadas a postular que no existió la separación de hecho sin voluntad de unirse desde noviembre de 1997; hecho que -reitero- fuera plenamente reconocido según ya fue analizado. Es que la circunstancia de que el actor pernoctara en el hogar conyugal cada quince días a veces, o bien cada mes (ver declaraciones de Pistochini a fs. 268/269 y 362/364; Ferrari a fs. 331/332; y Doradillo Naya a fs. 333/334); que se presentaran como "matrimonio" ante terceros y en reuniones sociales y familiares; que viajaran juntos a Mar del Plata y Pinamar; y que -en fin- se hallare vigente un poder general de administración otorgado de un esposo a otro, nos estaría indicando en todo caso que tal vez mediaba una relación armónica entre los esposos, pero de ninguna manera implica que se haya restablecido la plena comunidad de vida tras una suerte de reconciliación producida entre las partes; reconciliación que ni siquiera fue invocada expresamente por la demandada.

Con acierto enseña la doctrina y jurisprudencia que, para que se produzca la reconciliación de los esposos, se debe restablecer la normalidad de la vida matrimonial, para lo cual es indispensable que se reanude el mismo tipo de vida que se llevaba a cabo antes del desacuerdo, con su misma intensidad y características. Es que la verdadera cohabitación comporta la restauración del consortium omnis vitae, sin que baste -por ejemplo- la momentánea aproximación sexual (ver Belluscio, Augusto César, "Derecho de Familia", t. III, p. 694 y 697, ed. Depalma, Buenos Aires, 1981, y los autores y fallos allí citados).

Esta Sala ha de tenido oportunidad de pronunciarse en el mismo sentido, al resolver que la existencia de contactos sexuales, e incluso el nacimiento de un hijo de tales relaciones, no comporta la reanudación de una vida en común con todas las consecuencias que ello implica (ver "L.Y., M.J. c/ D.S.F., J.C.", del 9/9/2003, LL, 2004-A-769).

En el caso de autos, incluso, resulta acreditado que el traslado del actor a Bahía Blanca es una consecuencia del quiebre de la convivencia y no a la inversa; o sea que no estamos ante el supuesto de que la vida normal se haya modificado por ese traslado laboral. Así aparece plenamente admitido en la narración que la emplazada realiza en la presentación de fs. 74/79. Por otro lado, el hecho de que el traslado es un emergente de la ruptura matrimonial (y no un avatar laboral) está también reconocido por la esposa a fs. 151 vta. cuando afirma que "la realidad es que él (por el actor) se retira para ir detrás de ella (la Sra. Sardi, con quien el accionante inició una relación de pareja) y por eso logra el traslado desde la DGI de la Capital Federal a Bahía Blanca". Esta situación, además, aparece ratificada por los dichos de la testigo Ferrari (ver fs. 331, respuesta a la cuarta pregunta).

De lo precisado surgen dos conclusiones terminantes: una, que con o sin engaño del actor y con o sin conocimiento de la emplazada de la nueva relación anudada por su cónyuge, la verdad ha sido que la convivencia normal matrimonial no se restableció en ningún momento. La otra, es que -al menos para el marido- la separación de hecho se mantenía sin que existiera voluntad de unión, más allá de las promesas que pudieron haber existido en sentido contrario. A su vez, la misma esposa precisa en sus presentaciones judiciales que el cónyuge "me tuvo engañada, prometiéndome volver a ser la familia que algún día fuimos" ..-sin hesitación, el tener "francas intenciones de retomar" la convivencia regular, la "promesa" de volver a ser la unión que fueron, el sostener "expectativas" y "creencias" y, en fin, ese tratar de "cubrirlo" (a su marido), lo que viene a significar claramente es que no se verificó en la realidad el restablecimiento pleno de la vida conyugal. Debe quedar especificado que concluir que en la especie se operó la separación de hecho entre los cónyuges desde noviembre de 1997, sin que se produjera una reconciliación, no significa postular que -al menos en el inicio- existió una voluntad mutua en la ruptura de la unión. Más aún, las constancias de autos no indican que ese acuerdo en el cese de la convivencia haya existido. Sin embargo, tal aserto no es óbice para que tenga lugar la causal objetiva de separación de hecho prevista por el art. 214, inc. 2, del Código Civil.-Es que adhiero a la doctrina y jurisprudencia mayoritarias que afirma que -para configurar el tipo legal- el cese de la cohabitación no tiene que ser querido ni aceptado por ambos cónyuges; esto es, que no se requiere una voluntad mutua. La norma jurídica inscribe el hecho objetivo de la separación, por lo que a tal fin le es indiferente las causas que la originaron; claro está en tanto se compruebe la falta de voluntad de unión al menos en uno de los esposos, requisito indispensable para descartar de este modo los casos de separaciones absolutamente involuntarias (ver CNCiv., Sala A, del 11/12/1989, LL 1990-C-153; íd., íd., del 6/3/1997, ED, bol. n 2-1997, p. 30; íd., Sala C, del 13/12/1990, JA 1990-III-369; íd., Sala G, del 28/9/2004, LL 2005-A-432; ...)

No obstante que en la especie de todas maneras resulta procedente admitir la causal de divorcio por separación de hecho por haber transcurrido -hasta la fecha del presente voto- holgadamente el plazo legal (ver los precedentes de esta Sala "R., S. C. c/ M., A. P." del 24/6/2005, R. 419.327; "M., M. L. c/ G., M. R.", del 14/6/2007, Expediente libre n 466.946), en el presente caso corresponde acoger el agravio del actor y declarar que se ha configurado la causal prevista en el art. 214, inc. 2, del Código Civil, por haberse quebrado entre las partes la convivencia -sin voluntad de unión- desde mediados de noviembre de 1997".-.

Por ello de acuerdo al artículo 238 bis es que se pretende incorporar el mero transcurso del tiempo, en este caso especial, de tres años, de haberse interrumpido la co habitación, cualquiera de los cónyuges, sin importar quien abandonó a quien, puede mediante una simple presentación solicitar el divorcio vincular, en cuyo caso el otro no tendrá ningún motivo para oponerse, no podrá reconvenir por culpa ni por ningún otro motivo.- En este caso puntual el Juez resolverá el pedido, haciendo lugar al divorcio por el mero transcurso del tiempo, o sea por la causal objetiva del paso del tiempo, sin importar la culpa de uno o del otro, y sin dar mayores motivos.-

Aquel que pretenda que se declare la culpabilidad de uno hacia el otro porque intenta conservar los derechos alimentarios o la vocación hereditaria, deberá plantearla mediante un proceso por separado y una vez decretado el divorcio vincular por el transcurso del plazo de tres años, y sin que sea necesario ninguna causal subjetiva para ello.-

Por los motivos expuestos solicito de mis pares el acompañamiento del presente proyecto de ley.-