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PROYECTO DE TP


Expediente 4206-D-2011
Sumario: CODIGO PENAL: MODIFICACION DEL ARTICULO 86, SOBRE ABORTO NO PUNIBLE.
Fecha: 25/08/2011
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 117
Proyecto
El Senado y Cámara de Diputados...


Artículo 1.- Sustituyese el artículo 86 del Código Penal por el siguiente:
Artículo 86.- Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro a la vida o la salud de la madre y si ese peligro no pudiere ser evitado por otros medios. Para tener por acreditados estos extremos, será suficiente el certificado autenticado de un médico diplomado con título de especialista otorgado por una entidad deontológica legalmente habilitada. Cubierto este requisito, el médico requerido para el aborto quedará sin más autorizado a cumplir con el pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del acto.
2) Si el embarazo proviene del delito tipificado por el artículo 119, párrafo 3°. Para tener por acreditado este extremo será suficiente la certificación de la denuncia policial o judicial de la violación formulada por la víctima o su representante legal. Cubierto este requisito, el médico requerido para el aborto quedará sin más autorizado a cumplir con el pedido de la mujer encinta, previo informarle la naturaleza y consecuencias del acto. En ningún caso podrá procederse al aborto en embarazos de mas de doce semanas.-
En los supuestos de los incisos precedentes, si el médico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal, estará obligado a cumplir el pedido, salvo objeción de conciencia formalmente expresada.
En cualquier caso, si la embarazada fuera menor de edad o incapaz, deberá contarse con el consentimiento de su representante legal.
Artículo 2.- De forma.

FUNDAMENTOS

Proyecto
Señor presidente:


La Comisión de Legislación Penal de la Honorable Cámara de Diputados de la Nación, decidió en el año 2010 abrir un debate sobre la problemática del aborto, tema que estaba silenciado en la Argentina, no obstante la existencia de proyectos legislativos desde el año 1936 sobre despenalización del aborto. Especialmente se quiere destacar el proyecto del año 1989 de la entonces Diputada Nacional Florentina Gómez Miranda.
Sin embargo nunca el Congreso de la Nación Argentina abrió institucionalmente este debate. Hasta ahora los reclamos sobre la legalidad y punibilidad del aborto y sus consecuencias en la Argentina estuvieron limitados a organizaciones de la sociedad civil. Con esta decisión de la Comisión de Legislación Penal, la Cámara de Diputados de la Nación Argentina se convierte en el primer parlamento latinoamericano que decide hacer un abordaje sobre la problemática del aborto y su penalización. Creemos que los hechos objetivos vinculados al aborto exigen responsabilidad política y ética. Según informes de organizaciones internacionales, existe un promedio anual de más de 400.000 abortos clandestinos en la Argentina. Dicho fenómeno está marcado por la religión, la pobreza, la muerte maternal y la desnutrición infantil. Ninguna censura de una problemática de esta magnitud es legítima ni se justifica en una Democracia de 35 años.
La Comisión de Legislación Penal decidió comenzar con el debate público sobre el fenómeno del aborto y para ello convocó a especialistas internacionales con sólidos antecedentes científicos y jurídicos. Nuestra intención fue transparentar el fenómeno para luego analizar su régimen jurídico penal. Quisimos como Comisión develar ante la Sociedad Argentina la magnitud del drama que significa tener en nuestra sociedad 400.000 abortos clandestinos por año.
Nos pareció que previo al análisis sobre la punibilidad o no del aborto debíamos analizar el fenómeno en sí. Y ver de qué manera impactaba en la sociedad argentina. Lo que no podemos aceptar en la Argentina del 2011 es mantener cerrada y censurada esta problemática; hacer como si no existiera.
La Comisión ha mantenido una posición de imparcialidad en materia de proyectos legislativos presentados. Ello no significa neutralidad ética. Muy especialmente en materia de punibilidad del delito. Ello por cuanto buscamos en estas Jornadas escuchar todas las voces ideológicas, religiosas y científicas. Más allá de las Jornadas Públicas, los directivos de la Comisión mantuvimos reuniones personales con actores sociales, religiosos y científicos.
El análisis del aborto no puede realizarse con seriedad si no es contextualizado en la estructura y en la dinámica de una sociedad concreta. En la Argentina, con un índice de Gini de 0,58% es claro que el aborto afecta principalmente la pobreza. Es parte de la cultura de la pobreza.
Ninguna legalidad en materia de aborto será suficiente en la medida de que no esté acompañada por una clara política de salud reproductiva con asignaciones de fondos presupuestarios suficientes para educar, prevenir y dar seguridad jurídica y sanitaria a las embarazadas.
En este contexto se inserta este proyecto legislativo. Es su marco de referencia. Creemos que debe buscarse la conciliación entre el derecho de la mujer a disponer de su propio cuerpo y el derecho de la persona por nacer a vivir.
LA LEGALIDAD SUPRANACIONAL AMERICANA Y SU JURISPRUDENCIA.
La Comisión decidió la realización de Jornadas Públicas como primer paso en el análisis de esta temática. Era la forma de abrir un debate silenciado durante toda la Democracia Argentina a pesar de innumerables proyectos legislativos presentados. Nunca se debatieron ni siquiera en Asesores. Era un tema políticamente incorrecto. En esa línea convocamos el día 30 de Noviembre del 2010 a la Mgter. Marianne Mollmann de la ONG internacional Human Rigths Watch quien se expresó sobre el informe que esta institución realizó sobre el aborto en Argentina.
En palabras de la experta: "...En mi experiencia a partir de las investigaciones que he realizado sobre este tema específicamente en la Argentina, la penalización del aborto lleva a las mujeres a tomar medidas desesperadas, como por ejemplo, intentar abortar con agujas de tejer, con sondas, con tallos de perejil e incluso con revólveres. (...) La penalización también permite a las supuestas clínicas de aborto clandestinas funcionar con poco respeto por la salud y la vida de las mujeres. Muchas veces las mujeres evitan el cuidado necesario post aborto por miedo a ser procesadas legalmente, pudiendo ello acarrearles consecuencias perjudiciales para la salud. (...) La confusión y el temor a las consecuencias legales del aborto también impiden a las mujeres acceder a los que indiscutiblemente son sus derechos. Por ejemplo, me refiero al caso de un aborto no punible contemplado en el artículo 86 del Código Penal vigente.
Muchos expertos con los que he hablado en Argentina coinciden en que si bien el Código Penal no exige una autorización judicial para un aborto, de todas maneras se ha convertido en un requisito de facto porque la mayoría de los médicos no lleva a cabo el procedimiento si no cuenta con ella. Esta situación ha resultado en retrasos en el acceso al aborto, por ejemplo para las adolescentes violadas y las mujeres con discapacidad mental. Y eso les arroja serias consecuencias en la salud y en la vida.
(...) Es apropiado resaltar que el sufrimiento que la penalización del aborto causa en la Argentina se vive casi exclusivamente en los sectores pobres. Existe una clara desigualdad entre la mujer con recursos que puede pagar por un aborto ilegal en condiciones relativamente seguras, consecuentemente disminuyendo su riesgo, y la mujer sin recursos que no tiene esa opción y afronta importantes riesgos en su vida y en su salud para lograr el mismo objetivo. Me refiero al procedimiento médico que se necesita.
Por otra parte, también es importante el precio. He hablado con mujeres de sectores muy humildes, quienes me comentaron que en sus barrios el valor de un aborto clandestino dependía de si se le suministraban antibióticos o no. Esa opción sería totalmente inconcebible si el aborto fuera legal.
De hecho, la grave falta de reglamentación y de responsabilidad médica con respecto a los abortos que se están llevando a cabo en la Argentina, que son muchos, además de su respectiva ilegalidad, representa una consecuencia negativa adicional de la clandestinidad. La penalización del aborto no solamente trae consecuencias graves para la salud y la vida de la mujer individual que necesita interrumpir su embarazo sino que también origina un problema de salud pública.
Según el Ministerio de Salud de la Nación, en 2008 más del 20 por ciento de las muertes registradas por emergencias obstétricas fueron por abortos inseguros. Y según las estadísticas vitales correspondientes al 2009, que me parece que ayer fueron publicadas en los periódicos, la mortalidad materna ha vuelto a subir y la proporción de muertes maternas atribuibles al aborto es del 28 por ciento. (...) la penalización del aborto es una cuestión de derechos humanos. A lo largo de la última década se han observado cambios importantes en el consenso internacional sobre el vínculo entre el acceso al aborto y el ejercicio efectivo de los derechos humanos de las mujeres.
Estos cambios se evidencian claramente en el trabajo de los órganos de supervisión de las Naciones Unidas y en los documentos de consenso de varias conferencias mundiales relativas a los derechos de las mujeres a la salud y a los derechos respectivos.
Interpretaciones autorizadas del derecho internacional reconocen que el acceso al aborto legal y seguro resulta esencial para el disfrute y ejercicio efectivo de los derechos humanos de las mujeres. Los órganos de supervisión de los tratados internacionales de las Naciones Unidas, a través de sus interpretaciones, han expresado sus opiniones sobre el acceso al aborto y las restricciones al mismo de manera sistemática y exhaustiva.
Estos órganos sostienen que ciertos derechos humanos firmemente establecidos como por ejemplo, el derecho a la vida, a la salud, a la no discriminación, al libre ejercicio de la religión se ven comprometidos por las leyes y prácticas en materia del aborto que poseen carácter punitivo y restrictivo.
En marzo de este año el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas expresó su preocupación por la legislación restrictiva del aborto, en Argentina específicamente, y emitió la siguiente recomendación: "El Estado parte...", es decir, la Argentina "...debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que estas no tengan que recurrir al aborto clandestino que pudiera poner en peligro sus vidas".
Esta recomendación fue emitida en relación con el derecho a la vida y al goce igualitario de todos los derechos humanos contenidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos que queda incorporado en la Constitución Argentina.
En junio de este año el Comité de los Derechos del Niño expresó igualmente su preocupación por el elevado porcentaje de mortalidad materna causada por un aborto, especialmente en los adolescentes, y por los prolongados procedimientos para la interrupción legal de un embarazo en este país.
En esa conexión el Comité recomendó varios pasos para la Argentina: "Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionada con el aborto, en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación sin intervención de los tribunales y a petición de ellas."
También dijo el Comité que se enmiende el artículo 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal.
En agosto de este año el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer expresó preocupaciones similares e instó a la Argentina, y cito nuevamente: "...a que revise la legislación vigente que penaliza el aborto que tiene graves consecuencias para la salud y la vida de las mujeres".
Este Comité además observó que Argentina debe asegurarse de que exista un acceso efectivo y en condiciones de igualdad a los servicios de salud para interrumpir el embarazo. Estos mismos comités han emitido docenas de recomendaciones de la misma índole a países con legislación similares a la de la Argentina sosteniendo que la penalización del aborto es incompatible con los derechos humanos.
Lo que sí quiero leerles son los antecedentes más relevantes con respecto a la Convención Americana de Derechos Humanos, que queda también incorporada en la Constitución argentina. La Convención Americana es el único instrumento internacional sobre derechos humanos que posibilita la aplicación del derecho a la vida desde el momento de la concepción; o sea, es el único instrumento que habla de ello. Y lo hace de la siguiente manera. Dice que el derecho a la vida será protegido 'en general' desde el momento de la concepción. Ha habido un caso ante la Comisión Interamericana con respecto a la interpretación de ese artículo; voy a leer las partes pertinentes, porque me parece importante tenerlo claro.
La Comisión encontró que la redacción del derecho a la vida, en el artículo 4°, había sido muy consciente y que la intención de los fundadores de la Convención, al incluir la cláusula 'en general', había sido precisamente la de permitir que existiera legislación doméstica no restrictiva respecto del aborto .
Además, la Comisión comentó -y cito nuevamente- que "Se reconoció durante la sesión de redacción en San José que esta frase dejaba abierta la posibilidad de que los Estados parte de una futura convención podían incluir en su legislación local los más diversos casos de aborto", refiriéndose a la posibilidad de que algunos países pudieran incluir el aborto legal bajo este artículo.
Y además dijo: "...queda en claro que la interpretación que adjudican los peticionarios de la definición de derecho a la vida formulada en la Convención Americana es incorrecta". Los peticionarios pensaban que lo de "en general, desde el momento de la concepción" protegía desde siempre y para todos los casos al embrión, y la Comisión sostuvo que eso es incorrecto.
Y sigue: "La adición de la frase 'en general, desde el momento de la concepción' no significa que quienes formularon la Convención tuviesen la intención de modificar el concepto de derecho a la vida que prevaleció en Bogotá, cuando aprobaron la Declaración Americana. Las implicaciones jurídicas de la cláusula 'en general, desde el momento de la concepción' son substancialmente diferentes de las de la cláusula más corta 'desde el momento de la concepción', que aparece repetida muchas veces en el documento de los peticionarios". O sea, sacaban lo de "en general".
Ahí citaban varios países que habían dejado en claro, en la negociación sobre la Convención, que la intención realmente no era decir que el aborto se tenía que penalizar. La idea era más bien dejar abierta la posibilidad de diferentes tipos de legislación sobre el aborto.
Posteriormente el 13 de julio del 2011 convocamos a Mgter. Luz Patricia Mejía, Comisionada de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y relatora especial sobre los Derechos de la Mujer en el Sistema Interamericano de DDHH. Su exposición se situó en términos de juridicidad supranacional americana. Analizó extensa y profundamente la legalidad de la Convención Americana como así también la Jurisprudencia de la Corte Interamericana en materia de aborto.
Entre otras expresiones, la experta sostuvo que: "(...) el aborto legal no es contrario a la Convención Interamericana de Derechos Humanos y consideró que el debate no puede ser sesgado por discusiones de posiciones religiosas".
Cabe recordar que en el último informe sobre el acceso a servicios de salud a las mujeres desde una perspectiva de derechos humanos de la OEA, en la que participó la especialista Mejía, se sostuvo que el artículo 5 de la Convención Americana consagra el derecho de toda persona a que se respete su integridad física, psíquica y moral. La CIDH ha establecido que el derecho a la integridad personal es un concepto de gran amplitud. La Corte Interamericana por su parte ha reafirmado que el derecho a la integridad personal es esencial para el disfrute de la vida humana y no puede ser suspendido bajo circunstancia alguna. La Corte Interamericana ha desarrollado el vínculo entre los derechos a la integridad personal y a la vida y el derecho a la salud, estableciendo que ambos se hallan directa e inmediatamente vinculados con la atención de la salud humana.
EL CÓDIGO PENAL ARGENTINO Y SU IRREALIDAD.- Art 86 .
El Derecho Argentino está marcado por la ficción y por la irrealidad. Ese derecho ficcional lo expresa de manera significativa el artículo 86 del Código Penal en cuanto prevé hipótesis de despenalización que en los hechos, todos saben, son de casi imposible cumplimiento. Las dos hipótesis de despenalización del delito de aborto que prevé el mencionado artículo del CP (embarazo fruto de una violación y embarazo que pone en riesgo la vida o la salud de la madre) han sido interpretadas de manera tal de tornarlas procedentes sólo mediante decisión judicial previa. Ese criterio interpretativo dominante del artículo 86 es el que ha marcado la manifiesta inutilidad e ineficiencia de las excepciones legales del Código Penal.
El marcado divorcio que existe en la Argentina entre derecho y realidad y entre Justicia y Sociedad traduce la realidad interpretativa del artículo 86 del CP. Ningún médico diplomado practica aborto alguno en los términos del artículo 86 del CP, sin previa autorización judicial. Y esas autorizaciones cuando llegan, son muy tarde en términos de embarazo.
El artículo 86 del CP se transforma así en un ejemplo del derecho ficcional argentino. De allí que nuestro proyecto apunte a corregir estos vicios en el mencionado artículo, al tornar en operativas las excepciones a la punibilidad del aborto que hoy sólo son declarativas o reclamativas.
El proyecto apunta en el caso de embarazos producto de violaciones a exigir como único requisito para la procedencia de la excepción a su punibilidad, la denuncia policial o jurídica del delito. Es una forma de darle rigor jurídico y verosimilitud al hecho de la violación y evitar falsas denuncias, y sobre todo evitar que esta excepción termine funcionando como regla de legalización de abortos de embarazos no queridos.
Es el profesional diplomado en ciencias médicas con título legal el único habilitado para certificar la procedencia de esta hipótesis. De allí que la norma proyectada agrega finalmente que, cubiertos los recaudos aludidos, el médico diplomado está autorizado por la ley a proceder conforme el pedido de la mujer encinta, salvo excepciones de conciencia.
Ese es el alcance y limites del proyecto de ley que se presenta a consideración de la Cámara. Se modifican y aclaran cuáles son las condiciones legales de procedencia de las excepciones a la punibilidad del delito de aborto.
Se les da operatividad plena a las excepciones de punibilidad.
En relación al inciso primero, la norma proyectada declara a los fines legales que será suficiente requisito de acreditación de la hipótesis de excepción el certificado autenticado de médico especialista con título otorgado por entidad deontológica.
En relación al inciso segundo, la modificación apunta a tornar procedente la hipótesis de despenalización del delito de aborto fundada en el hecho de un embarazo producto del delito de violación, con la sola certificación de una denuncia policial o judicial de la víctima o su representante.
Sabemos que esta exigencia de denuncia previa-policial o judicial- puede generar una revictimización de la víctima de una violación, al obligarla a exponer ante la ley y ante la sociedad el hecho delictual del que fuera gravemente damnificada. Pero si no imponemos este requisito dejaríamos una puerta abierta a falsas denuncias privadas de violación realizadas con la simple finalidad de justificar y despenalizar el aborto libre.
Lo que pretende esta reforma es darle ejecutividad y operatividad a la despenalización del delito de aborto fundado en estas excepciones y corregir la ficción jurídica que hoy se da en torno a la interpretación del artículo 86 del CP que hace que estas excepciones en realidad no sean tales. La judicialización de la norma penal hace ilusorias las excepciones punitivas que consagra el Código Penal.
Pero ese objetivo que busca esta reforma de la ley penal no puede ser redactado de forma tal de desvirtuar lo que son excepciones a la penalización de un delito y consagrarlas en reglas de despenalización absolutas.
De no poner en la norma penal la exigencia de la denuncia previa de la víctima del delito de violación, estaríamos en realidad legislando a favor de la despenalización del delito de aborto. Cosa que no es intención de los firmantes de este proyecto.
Que quede claro cuál es la intención legislativa que subyace en el proyecto y por ende cuál debe ser la interpretación auténtica de la norma. Darle operatividad plena a las excepciones que ya existen en la actual redacción del artículo 86 del CP.
Finalmente el proyecto de reforma precisa y consagra que en estas dos excepciones existe la obligación del Estado a través de sus servicios de Salud de acceder al pedido de la mujer embarazada. Esta obligación estatal para practicar el aborto solicitado por la mujer embarazada, difiere de la autorización que la ley confiere al médico privado para practicar el aborto. Esta diferencia hace al rol que el Estado debe cumplir en una sociedad marcada por una cifra de casi 400.000 abortos clandestinos por años (informe Human Rigths Watch). El deber que el Estado tiene de "adoptar medidas" tendientes a garantizar los derechos humanos de la Convención Americana sobre DDHH (artículos 2 y 4), es el fundamento jurídico de esta obligación estatal que impone este proyecto de ley.
Debemos a su vez, remarcar que con la incorporación de los aspectos genéricos de considerar al aborto en casos que pongan en riesgo la salud e integridad de la mujer, estamos eliminando los distintos aspectos discriminatorios que tiene el actual texto del artículo 86 del CP y su amplia aplicación jurisprudencial y doctrinaria. En particular, cuando se considera las excepciones de no punibilidad del aborto al tratarse de mujer "idiota o demente" que termina constituyendo en un aborto eugenésico que debe desaparecer en el texto del Código Penal por ser claramente violatorio de la Convención Americana y otros tratados internacionales.
Consideramos que la causal de violación cualquiera sea su tipo es suficiente para la autorización de aborto y que discriminar en un tipo de discapacidad psico-física es atentar contra los derechos de las mujeres a no ser discriminadas.
Recordemos que la relatoría de los derechos de la mujer de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha señalado en su informe de 2010 que: "La Corte Interamericana ha señalado que la "noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona". Según la Corte Interamericana, el derecho a la igualdad ante la ley "prohíbe todo trato discriminatorio de origen legal" y para alcanzar dicho objetivo, los Estados tienen la obligación de no introducir en su ordenamiento jurídico regulaciones discriminatorias referentes a la protección a la ley. Esta afirmación se complementa con lo que la Corte Interamericana sostuvo en el caso Yean y Bosico: "Los Estados deben combatir las prácticas discriminatorias en todos sus niveles, en especial en los órganos públicos, y finalmente deben adoptar las medidas afirmativas necesarias para asegurar una efectiva igualdad ante la ley de todas las personas." Ello comprende el deber de los Estados de no sólo abstenerse de incluir en sus legislaciones, normas y políticas discriminatorias que afecten la igualdad de las mujeres, sino que dichas normas y políticas deben ser erradicadas. Igualmente comprende el papel activo de los Estados en garantizar que las mujeres puedan disfrutar de sus derechos humanos libres de toda forma de discriminación".
Asimismo, el artículo 2 de la CEDAW requiere que los Estados partes adopten e implementen "por todos los medios apropiados y sin dilaciones, una política encaminada a eliminar la discriminación contra la mujer", que incluye el deber de "abstenerse de incurrir en todo acto o práctica de discriminación contra la mujer y velar por que las autoridades e instituciones públicas actúen de conformidad con esta obligación", así como el deber de adoptar medidas adecuadas, legislativas y de otro carácter, "para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer".
Por todas estas razones jurídicas, sociales y éticas, pedimos la aprobación de este proyecto de Ley.
Proyecto
Firmantes
Firmante Distrito Bloque
VEGA, JUAN CARLOS CORDOBA COALICION CIVICA
ALBRIEU, OSCAR EDMUNDO NICOLAS RIO NEGRO FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ
Giro a comisiones en Diputados
Comisión
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia)
ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA
FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA
Trámite en comisión (Cámara de Diputados)
Fecha Movimiento Resultado
01/11/2011 INICIACIÓN DE ESTUDIO Aprobado sin modificaciones con dictamen de mayoría y dictamen de minoría
Trámite
Cámara Movimiento Fecha Resultado
Diputados RESOLUCION DE PRESIDENCIA - AMPLIACION DE GIRO A LA COMISION DE ACCION SOCIAL Y SALUD PUBLICA. 30/11/2011