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PROYECTO DE TP
Expediente 3655-D-2012
Sumario: CONTRATACIONES DEL ESTADO - DECRETO 1023/01: MODIFICACION DEL ARTICULO 12, INCISO B), SOBRE INDEMNIZACION JUSTA ANTE LA REVOCACION, MODIFICACION O SUSTITUCION DE CONTRATOS.
Fecha: 05/06/2012
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 62
El Senado y Cámara de Diputados...
MODIFICACIÓN AL
DECRETO 1023/2001, ALCANCE DE LA INDEMNIZACIÓN PREVISTA
EN EL ART. 12 INC. B:
Artículo 1º: Modifícase
el inciso b del artículo 12 del Decreto 1023/2001, cuyo texto quedará
redactado del siguiente modo:
Art.
12. - FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y
obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren
previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de
bases condiciones, o en la restante documentación contractual.
Especialmente
tendrá:
b) La facultad de
aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del
contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los
plazos respectivos.
La revocación,
modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, generará derecho a una indemnización justa.
Artículo 2º:
Comuníquese al Poder Ejecutivo.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Este sencillo proyecto de ley
tiene el modesto objetivo de volver insistir sobre un tema que ha generado
varias polémicas en el Derecho Administrativo: el alcance de la reparación
por la revocación de un contrato administrativo por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia.
Antes de comenzar con los
fundamentos es necesario aclarar que la modificación en cuestión debe
hacerse por un proyecto de ley ya que el Decreto 1023/2001 fue dictado en
ejercicio de facultades legislativas delegadas.
El eje de este proyecto
consiste en adaptar las soluciones normativas de rango legal a aquellos
preceptos dispuestos en tratados de derechos humanos con jerarquía
constitucional.
Pero antes de llegar a ese
punto, cabe realizar una modesta referencia a la temática involucrada.
La figura de los contratos
administrativos ha sido largamente debatida en el ámbito nacional. La razón
de esa disputa estribaba en la ausencia de parámetros claros para dilucidar
conceptos generales. Así, lo que sucedía era que se invocaba la naturaleza
de un contrato administrativo pero nunca se podía determinar concretamente
qué implicaba. Es decir, la discusión giraba en torno al régimen aplicable a
esos contratos administrativos.
La dificultad yacía en la falta
de una base sólida a partir de la cual se pudiesen derivar válidamente
consecuencias jurídicas. De este modo, solo había una base raquítica de
principios e ideas que luego disparaban ramificaciones que no encontraban
pacífico asidero en la doctrina ni en la realidad. Mientras algunos alegaban
que la presencia de la Administración como sujeto contratante, por ejemplo,
involucraba necesariamente una serie de prerrogativas a su favor, otros
impugnaban esa evocación diciendo que no había fundamento normativo
para ese pretendido régimen exorbitante.
En definitiva, se lidiaba entre
la aparente y eterna escisión entre derecho público y privado. Claro que en
este caso la cuestión era que la primera rama no ofrecía, supuestamente,
reglas para proyectar un régimen unívoco de contrataciones administrativas,
más allá de lo que se regulaba en unos pocos contratos típicos.
Afortunadamente, con el
decreto 1023/2001 se zanjaron varias de las discusiones históricas en torno a
los contratos administrativos. En general, podrían concluirse que el nuevo
régimen brindó indicadores para definirlos y se establecieron principios y
reglas nítidas.
Ahora bien, hay un punto en
particular que merece ser revisado y modificado. Se trata del alcance de la
indemnización prevista en el inciso b del artículo 12 para el supuesto de
revocación por oportunidad, mérito o conveniencia por parte de la autoridad
contratante.
La
cuestión, como pueden imaginar, fue tratada por la jurisprudencia nacional.
Y entre los antecedentes de mayor trascendencia se halla Sánchez, Granel,
Obras de Ingeniería, S. A. c. Dirección Nac. de Vialidad, 20/09/1984, resuelto
por la Corte Suprema de Justicia de la Nación. En esa ocasión, la Corte
determinó que, ante una revocación de un contrato de obra pública por
razones de oportunidad, correspondía una indemnización integral.
Básicamente, llegaron a esa conclusión por ausencia de normas en contrario,
y luego pasaron a aplicar un artículo del Código Civil por analogía.
En El
Jacarandá S.A. c. Estado Nacional del 28/07/2005 se presentó un criterio
similar: "Que la extensión del resarcimiento debe atender las características
particulares de cada situación. En el sub lite, y en tanto el daño resarcible
satisfaga los requisitos enunciados en el considerando precedente, no hay,
como principio, fundamento para limitarlo al daño emergente con exclusión
del lucro cesante, esto es, de las ventajas económicas esperadas de acuerdo
a probabilidades objetivas estrictamente comprobadas".
Asimismo, se debe indicar que
ambas soluciones estuvieron acompañadas de votos en disidencia que
propulsaban una reparación dispar, limitada al daño emergente. Ambos
votos disidentes, de Caballero y Fayt y de Highton, respectivamente, hacían
referencia a que estos supuestos deben regirse por principios de derecho
público, y después continuaban las construcciones teóricas por las que
arribaron, en ambos casos, a la exclusión del lucro cesante.
Paralelamente, el alcance
siempre estuvo muy discutido doctrinariamente. Muchos defendieron la
reparación integral y otros la criticaron ferozmente. Entre estos últimos se
halla un notable jurista nacional que presentó el siguiente argumento: la
revocación por interés público no debe tender a la reparación integral, lo cual
sería un absurdo, ya que en algunos casos el Estado debería continuar una
ejecución contractual porque le resulta desventajosa, incumpliendo con su
finalidad de realizar el interés general.
Pero lo cierto es que no
procede hacer exclusiones apriorísticas infundadas, en uno u otro sentido. De
hecho, ambas posturas parecerían tener, en principio, buenos argumentos.
Sin embargo, ninguno tiene la contundencia y coherencia suficiente para
imponerse, dado que incurren en predeterminaciones arbitrarias, sin atender
a cada caso en particular. En otras palabras, la exclusión absoluta del lucro
cesante puede traducirse en una medida irrazonable.
Por eso,
se debe rescatar la opinión del ministro Bacqué en su voto en el fallo
Juncalán Forestal, Agropecuaria S.A. c. Provincia de Buenos Aires del
23/11/1989 . Allí afirmó: "Que, sin perjuicio de lo expresado anteriormente,
corresponde señalar que el principio general de no admitir la inclusión del
lucro cesante no debe ser aplicado mecánicamente, sin admitir excepciones y
sin tener en cuenta las características particulares de cada caso. Así, deben
ser tenidas como circunstancias excepcionales que permiten apartarse del
principio general aludido, aquellas situaciones en las cuales la exclusión del
lucro cesante llevaría a resultados claramente violatorios de la garantía
constitucional de la propiedad".
Como se refirió más arriba, el
decreto 1023/2001 resolvió muchas disputas. Entre ellas, se encontraba
justamente el alcance de la reparación por revocación por oportunidad,
mérito o conveniencia. En realidad, el tema ya había recibido una solución
legal, aunque parcial, en el año 2000 con la ley 25.344 de Emergencia
Económico Financiera, cuyo art. 26 rezaba: "Cuando se revoquen por
razones de oportunidad, mérito o conveniencia contratos del sector público
nacional, ya sean de obra, de servicios, de suministros o de consultoría, la
indemnización que corresponda abonar al contratista no incluirá el pago de
lucro cesante ni gastos improductivos".
Al año siguiente se dicta el
1023, cuyo art. 12 inc. b, ahora objeto de modificación, prescribe:
"FACULTADES Y OBLIGACIONES DE LA AUTORIDAD
ADMINISTRATIVA. La autoridad administrativa tendrá las facultades y
obligaciones establecidas en este régimen, sin perjuicio de las que estuvieren
previstas en la legislación específica, en sus reglamentos, en los pliegos de
bases condiciones, o en la restante documentación contractual.
Especialmente
tendrá:
b) La facultad de
aumentar o disminuir hasta un veinte por ciento (20%) el monto total del
contrato, en las condiciones y precios pactados y con la adecuación de los
plazos respectivos.
La revocación,
modificación o sustitución de los contratos por razones de oportunidad,
mérito o conveniencia, no generará derecho a indemnización en concepto de
lucro cesante".
Es decir, que, a partir de la
entrada en vigencia de esa norma, todos los contratos celebrados en el
marco del 1023 pueden ser revocados por oportunidad sin que corresponda
la inclusión del rubro de lucro cesante en la indemnización.
No obstante, como ya fue
adelantado, tal solución encuentra dos obstáculos: 1) la insuficiencia de su
consistencia, en tanto los argumentos propuestos no son cabalmente aptos
para desconocer el lucro cesante en todos los casos; 2) su incompatibilidad
con la normativa de jerarquía constitucional emanada de los tratados
humanos.
Como ya se hizo hincapié en
el primer punto, sólo resta abordar el segundo.
En ese sentido, cabe recordar
que el supuesto examinado es concretamente una potestad que, como
reverso necesario, se traduce en casos de responsabilidad estatal por
actuación lícita. Esos casos se encuadran de acuerdo a tres principios básicos
de nuestro ordenamiento: a) el principio de igualdad ante las cargas
públicas; b) el derecho de propiedad; c) el respeto por los derechos
adquiridos. A partir de ese trinomio se han elucubrado diversas soluciones,
algunas ya mencionadas, y otras tomando directamente la ley de
expropiaciones, el decreto ley 19.549 sobre procedimientos administrativos,
o bien el art. 26 de la ley 25.344.
Sin embargo, como ya se
asentó, nuestro derecho interno nunca previó soluciones claras, o si lo hizo
no fueron lo suficientemente sólidas o quizás llanamente irrazonables.
Por suerte, desde 1994 se le
otorgó jerarquía constitucional a la Convención Americana de Derechos
Humanos, cuyo artículo 21 establece:
Derecho a la Propiedad Privada
1. Toda
persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. La ley puede subordinar
tal uso y goce al interés social.
2. Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el
pago de indemnización justa, por razones de utilidad pública o de interés
social y en los casos y según las formas establecidas por la ley.
Es decir que la Convención
define la solución de la indemnización justa como consecuente necesario del
ejercicio de potestades estatales que se traduzcan en la afectación de la
propiedad.
Además, la reparación que
corresponde al Estado ante los particulares no va a depender de fórmulas
predeterminadas o preestablecidas, sino que será justa. Es decir, que la
indemnización debida a los particulares por los perjuicios derivados de la
afectación de la propiedad no se limitará al daño emergente sino que
corresponderá a lo que efectivamente puede comprobarse en ese caso
específico.
Por otro
lado, esta propuesta legislativa, que aparece para conformar nuestro
derecho interno a los tratados de jerarquía constitucional, cuenta con
antecedentes en la esfera judicial. Así, vale destacar que el artículo 21.2 de
la Convención fue directamente aplicado en el marco de causas resueltas por
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, como los fallos
"Ravinovich, Héctor c. Municipalidad de Vicente López" (18/11/1997) y
"Cantera Gorina c. Municipalidad de La Plata" (21/12/2006). Justamente, en
el último de los fallos referidos se afirmó: "A la luz de los precedentes citados
entiendo que la temática del caso sub examine, debe resolverse siguiendo la
tesis según la cual el reconocimiento del lucro cesante no debe ser denegado
ab initio".
De acuerdo a la
fundamentación presentada, entonces, la modificación propuesta se impone
como la solución válida y congruente con nuestro bloque de
constitucionalidad.
Por lo expuesto, solicito a mis
pares acompañen el presente proyecto hasta su sanción definitiva.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| TOMAS, HECTOR DANIEL | SAN JUAN | FRENTE PARA LA VICTORIA - PJ |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| OBRAS PUBLICAS (Primera Competencia) |
| LEGISLACION GENERAL |
Trámite
| Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
|---|---|---|---|
| Diputados | REPRODUCIDO POR EXPEDIENTE 1282-D-14 |