El Senado y Cámara de Diputados...

ARTÍCULO 1º: Incorpórese como artículo 19 bis de la ley 48 el siguiente:

"Artículo 19 bis: En todas las causas en que la Corte Suprema de Justicia de la Nación declare la inconstitucionalidad de una ley del Congreso que tenga menos de diez años de vigencia, será necesario que la resolución se adopte por mayoría de dos tercios de sus miembros"

ARTÍCULO 2º: Comuníquese al Poder Ejecutivo.

Señor presidente:

El presente proyecto de ley tiene por objeto imponer una mayoría agravada para que las sentencias en las cuales la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de normas sancionadas por el Congreso de la Nación puedan producir el efecto de inaplicabilidad de la norma en el caso.

Se trata de un proyecto tendiente a ajustar parte del funcionamiento de nuestro sistema institucional.

El sistema institucional diseñado por la Constitución de los Estados Unidos, luego adoptado y adaptado por la Argentina, fue inspirado en un profundo recelo hacia las mayorías ciudadanas. En El Federalista, esa compilación de textos publicados en periódicos del Estado de Nueva York para publicitar los beneficios de la Constitución de Filadelfia de 1787, abundan manifestaciones contrarias a las mayorías ciudadanas. Así, en el Federalista LV -redactado por Alexander Hamilton o por James Madison- se lee que "En todas las asambleas muy numerosas, cualquiera sea la índole de su composición, la pasión siempre arrebata su cetro a la razón" (1) . Madison, repitiendo este argumento, al que le complementa un gran elitismo -y también, por qué no, su pesimismo antropológico-, sostuvo que "es sabido que cuanto más numerosa es una asamblea, sean las que fueren las personas que las compongan, más fuerte ha de ser el ascendiente de la pasión sobre la razón. En segundo lugar, cuanto mayor es el número, más grande será la proporción de miembros poco instruidos y de capacidad limitada." (2)

Es decir, el sistema institucional norteamericano fue moldeado como un dique de contención de las -por ese entonces concebidas como- mayorías peligrosas. A tal fin se instrumentó una elección indirecta del Presidente -para alejarlo del calor de la población-, se diseñó un Senado aristocrático para que controle los eventuales excesos de la Cámara de Diputados, se facultó al Presidente de la Nación para que vete las decisiones adoptadas por el Congreso, y se organizó el control judicial de constitucionalidad. (3) Este control implica que normas sancionadas por el Congreso de la Nación, es decir por quienes ocupan sus bancas como producto de las elecciones, luego promulgadas por el o la Presidente de la Nación, también elegido o elegida popularmente, pueden ser anuladas -para un caso concreto- por un órgano cuyos integrantes no son elegidos por la ciudadanía ni responsables ante ella.

El control de constitucionalidad de las normas tiene un origen y un funcionamiento poco democrático y presenta, al menos en su origen, una trama de tinte liberal-conservadora. Una de las más poderosas defensas al control judicial de constitucionalidad es la presentación de esta herramienta como un mecanismo para proteger los derechos individuales. Lo cierto es que esta idea de proteger los derechos frente al Estado, idea propiamente liberal y adoptada por el constitucionalismo, al menos en sus orígenes tenía muy poco que ver con las tradiciones democráticas. En este sentido, si apelamos a los primeros esbozos de estas concepciones teóricas, es fácil advertir que mientras en Locke hay un esfuerzo por pensar al Estado como garante de la propiedad -aunque hay que aclarar que la noción de propiedad en Locke es bastante amplia- sin argumentar a favor de una organización democrática del Estado, (4) en Rousseau, que sí hay un esfuerzo por pensar moldes institucionales democráticos, es impensable la idea de derechos individuales. (5)

Lo cierto es que hacia el siglo XX estas dos tradiciones teóricas se han unido en un esquema institucional cuya convivencia no es de ningún modo pacífica.

Una primera estrategia para pensar el control de constitucionalidad y para limitar los márgenes de su accionar, sería argumentar en favor de aumentar el valor del peso democrático por sobre el peso liberal. Es decir, sería intentar limitar el accionar de los jueces dando cuenta del carácter contramayoritario del poder judicial, mostrando que en definitiva se trata de una actividad que tiene por objeto anular decisiones mayoritarias. (6)

Otra estrategia sería analizar un poco más detenidamente el argumento liberal, intentando realizar una crítica inmanente. En la actualidad, uno de los filósofos del derecho más importantes de corte liberal es el estadounidense Ronald Dworkin, para quien los derechos funcionan como "cartas de triunfo" frente a decisiones mayoritarias. (7) Es decir, si algún derecho es tocado, limitado, por las mayorías de turno, la carta de triunfo permitiría al individuo ganar la partida y anular la decisión. No obstante el funcionamiento de los derechos es más complejo y bien distinto al propuesto por el esquema liberal. Lo cierto es que los derechos se tocan y se limitan constantemente por las mayorías parlamentarias y el sistema institucional lo que propone es que luego que una mayoría de diputados y senadores elegidos por el electorado limite los derechos, otra mayoría localizada en el poder judicial decida si la limitación resulta constitucionalmente admitida.

Si el argumento liberal según el cual los jueces accionarían ante la limitación a los derechos fuese real, quizás los problemas institucionales no serían demasiado graves. Pero su funcionamiento es otro. Como los derechos siempre están regulados, limitados, lo que el sistema institucional propone es que una mayoría de jueces analice y decida sobre la regulación propuesta por otra mayoría. Lo que se presente, pues, no es otra cosa que un juego de mayorías. Primero una mayoría constituyente sobre una mayoría constituida y luego otro juego de mayorías depositadas en diferentes instituciones. "Vistas las cosas desde esa perspectiva, el constitucionalismo no consistiría -como suele decirse- en un procedimiento de decisión con restricciones sustantivas, sino en una combinación de procedimientos, ensamblados de tal modo que algunos de ellos sirven para tomar decisiones colectivas acerca de los límites de funcionamiento de otros. En los momentos de política constituyente -ya sean originarios o de reforma constitucional- la pregunta acerca de qué es lo que no se permitirá en el futuro decidir a la mayoría no la responde un listado de criterios sustantivos, sino el resultado -cualquiera que sea- que arroje un procedimiento (el de aprobación -o revisión- de la constitución). Y en los momentos de política constituida, el límite real al funcionamiento del procedimiento mayoritario no viene dado tampoco por un conjunto de criterios sustantivos, sino por los resultados que arroje otro procedimiento más, el de control jurisdiccional de constitucionalidad, cualesquiera que éstos sean. El límite real al poder de decisión de la mayoría no son los derechos constitucionalizados, sino lo que el órgano que ejerza el control jurisdiccional de constitucionalidad -o incluso meramente la mayoría de sus miembros- establezca que es el contenido de esos derechos: porque, por discutibles o infundadas que puedan parecernos las decisiones que adoptan, su firmeza no está condicionada a su corrección material." (8)

En este juego de mayorías que se dan entre dos poderes constituidos, lo que el presente proyecto intenta hacer es agravar la mayoría requerida en la institución menos democrática y que, paradójicamente, se queda con la última palabra; esto es, agravar la mayoría requerida en el poder judicial. Es en este orden de ideas que se propone que cuando la Corte Suprema declare la inconstitucionalidad de una norma, cuando imponga su mayoría sobre la mayoría del Congreso Nacional, lo haga con 2/3 de sus miembros. (9) Nótese que únicamente se impone este requisito cuando se trata de una norma emanada por el Congreso de la Nación y no cuando se trata de un decreto del Poder Ejecutivo Nacional ni de normas provinciales. Asimismo se impone esta mayoría cuando las leyes tienen menos de 10 años de vigencia, que es cuando la problemática contramayorítaria es más fuerte, cuando la voluntad popular expresada en el Congreso se encuentra más presente. Cuando una norma tiene más de diez años de vigencia, esta mayoría agravada ya no parece ser necesaria.

Por último es de destacar que, si bien el proyecto es algo novedoso, en el derecho comparado existen algunos casos en los cuales se requieren mayorías agravadas para declarar la inconstitucionalidad de las normas. Así en Chile, para que el Tribunal Constitucional declare la inconstitucionalidad general de una ley en el marco de un recurso de inaplicabilidad, es menester reunir una mayoría de 4/5. En el mismo sentido, entre 1949 y 1989 la Corte Suprema de Costa Rica necesitaba de una mayoría especial para declarar inconstitucionalidades con efecto erga omnes. Asimismo, desde 1979 el Tribunal Constitucional de Perú necesita de una mayoría agravada para declarar la inconstitucionalidad de las leyes, mayoría que fue variando en el tiempo siendo que en la actualidad se necesita de un total de 5 sobre 7 (ley 25.870 del 15 de octubre de 2002). En el mismo orden de ideas, es de destacar que en el derecho público provincial argentino también pueden detectarse antecedentes. Es así que el artículo 208 de la Constitución de Río Negro dispone que "Cuando el Superior Tribunal de Justicia, en juicio contencioso, declara por unanimidad y por tercera vez la inconstitucionalidad de un precepto materia de litigio contenido en una norma provincial o municipal puede, en resolución expresa dictada por separado, declarar abrogada la vigencia de la norma inconstitucional que deja de ser obligatoria a partir de su publicación oficial. Si la regla en cuestión fuere una ley, el Superior Tribunal de Justicia debe dirigirse a la Legislatura a fin de que proceda a eliminar su oposición con la norma superior. Se produce la derogación automática de no adoptarse aquella decisión en el término de seis meses de recibida la comunicación del Superior Tribunal de Justicia quien ordena la publicación del fallo."

Por todo lo anterior solicito a mis colegas que me acompañen con la sanción de este proyecto.