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PROYECTO DE TP
Expediente 2787-D-2010
Sumario: REGULACION DEL MANDATO DE ADMINISTRACION CIEGA DE PATRIMONIO (MACIPA).
Fecha: 03/05/2010
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 46
El Senado y Cámara de Diputados...
ARTÍCULO 1°.- La
presente ley regula el Mandato de Administración Ciega de Patrimonio (MaCiPa) y
la obligación de enajenar determinados bienes, en los casos y en la forma que se
establecen, para el Presidente de la Nación, el Presidente del Banco Central de la
Republica Argentina y todos los miembros del Directorio.
TITULO I
MANDATO DE
ADMINISTRACIÓN CIEGA DE PATRIMONIO (MACIPA)
ARTÍCULO 2°.- El MaCiPa
es un contrato en virtud del cual una autoridad pública, en la forma y los casos
señalados en esta ley, y con el objeto de preveer posibles conflictos de intereses,
cede a un tercero la administración especial y amplia de su patrimonio, quien se
hace cargo de este último por cuenta y riesgo del primero.
La autoridad que confiere el encargo
se llama mandante, y el que lo acepta mandatario.
Autoridades obligadas a
constituir el MaCiPa
ARTÍCULO 3°.- Estarán
obligadas a celebrar el MaCiPa:
1) El Presidente de la
República;
2) El Presidente y los Miembros
del Directorio del Banco Central de la Republica Argentina.
ARTÍCULO 4°.- En el caso
que algunos de los titulares de los cargos mencionados cuenten con un patrimonio
inferior a la cantidad señalada en el artículo siguiente, podrá igualmente adoptar el
MaCiPa en forma voluntaria, debiendo someterse para ello a las normas de la
presente ley.
ARTÍCULO 5°.- Para que
las autoridades señaladas en el artículo anterior, estén obligadas a celebrar un
MaCiPa, su patrimonio deberá exceder los dos millones de pesos.
Se excluirán del MaCiPa y de su
valorización, los bienes que sirvan a la autoridad pública obligada de residencia
familiar, los destinados al consumo o uso ordinario de la autoridad y su familia y
los demás análogos que el reglamento señale.
Normas sobre constitución
del MACPA
ARTÍCULO 6°.- Las
autoridades elegidas deberán constituir el MaCiPa dentro del período comprendido
entre la fecha de los comicios en los que resultare electo y la fecha en que
legalmente les corresponda asumir los respectivos cargos. En el caso de las
autoridades del Banco Central de la República Argentina, será dentro de los
noventa (90) días siguientes a su designación.
ARTÍCULO 7°.- El MaCiPa
se constituye por voluntad del mandante y por la aceptación del mandatario
mediante escritura pública inscrita y publicada en los términos de este artículo.
ARTÍCULO 8°.- La escritura
pública deberá contener, al menos, las siguientes menciones:
1) Individualización del mandante y
del mandatario. En el caso de este último, se deberá indicar el representante legal
de la administradora, la individualización de sus dueños o accionistas y la
declaración jurada de independencia en los términos del artículo 15° de la
presente ley.
2) El inventario detallado de los
activos y pasivos que conforman su patrimonio, así como la valoración de los
mismos.
3) Activos específicos respecto de los
que se autorice al mandatario a delegar facultades de administración.
Asimismo, dentro del plazo
establecido en el artículo precedente, el mandante deberá entregar copia
autorizada de la escritura de constitución y del extracto a la Comisión Nacional de
Valores.
La Comisión Nacional de Valores
establecerá, mediante resolución las cláusulas mínimas que deberán contener el
MaCiPa.
ARTÍCULO 9°.- Cada
autoridad pública obligada deberá designar un mandatario para la administración
de su patrimonio.
ARTÍCULO 10°.- Durante
la vigencia del MaCiPa, el mandante podrá introducirle modificaciones a su
mandato sólo una vez cada dos años. Las modificaciones podrán versar
únicamente sobre las instrucciones generales otorgadas en el acto de constitución
del MaCiPa o sobre el cambio del mandatario por inhabilidad para ejercer el
comercio.
Las modificaciones al contrato
deberán ser informadas a la Comisión Nacional de Valores y ésta deberá
comunicarlo al mandatario dentro de los cinco (5) días.
ARTÍCULO 11°.- Las
autoridades públicas señaladas en esta ley, y que deban constituir un MaCiPa, solo
estarán obligadas a efectuar las declaraciones de patrimonio y de intereses que
exige la ley cuando asuman sus respectivos cargos y al finalizar su gestión o
mandato.
De las obligaciones y
prohibiciones del mandatario.
ARTÍCULO 12°.- Sólo
podrán desempeñarse como mandatarios, para los efectos de esta ley, las
corredoras de bolsa, las administradoras generales de fondos, y las
administradoras de fondos de inversión, registradas como tales ante la Comisión
Nacional de Valores.
ARTÍCULO 13°.- La
Comisión Nacional de Valores deberá mantener en su sitio web, en forma
permanente, una nómina actualizada de los mandatarios designados para la
administración de los MaCiPa.
ARTÍCULO 14°.- El
mandatario no podrá delegar globalmente el encargo.
ARTÍCULO 15°.- El
mandante deberá designar un mandatario que no tenga con él ni con sus personas
relacionadas ningún tipo de vínculo que afecte o pueda afectar su independencia.
ARTÍCULO 16 °.- Se
considerará independiente para estos efectos a quien no mantenga con la
autoridad mandante o su grupo familiar, un vínculo directo o indirecto, que pueda
privarlo de un grado razonable de autonomía o que interfiera con el desempeño
objetivo y efectivo de su encargo, o bien, pueda generarle un potencial conflicto
de interés que contribuya a entorpecer su independencia de juicio.
ARTÍCULO 17 °.- Se
presumirá que no son independientes aquellas personas que, en cualquier
momento dentro de los últimos dieciocho meses, hubiesen estado en alguna de las
siguientes circunstancias:
1) Hubieren mantenido cualquier
vinculación, interés o dependencia económica, profesional, crediticia o comercial,
de una naturaleza y volumen relevante, con las autoridades obligadas o con las
empresas que estas últimas controlan o hayan controlado, directa o
indirectamente, o en conjunto con otros;
2) Hubiesen sido directores, gerentes,
administradores o ejecutivos principales de las empresas controladas por las
autoridades obligadas o las empresas que estas últimas controlan o hayan
controlado, directa o indirectamente, o en conjunto con otros;
3) Hubiesen sido directores, gerentes,
administradores o ejecutivos principales de las empresas en que las autoridades
obligadas tengan o hayan tenido participaciones de capital que, directa o
indirectamente, superen el 10%.
4) Mantuvieren una relación de
parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, con las
autoridades obligadas a constituir el MaCiPa o su cónyuge.
La independencia exigida será
dictaminada por la Oficina Anticorrupción mediante resolución fundada,
cumpliendo como regla general con los criterios anteriormente expuestos.
ARTÍCULO 18°.- Si el
mandatario no pudiere continuar con el MaCiPa, por haber perdido su condición de
independiente o por cualquier otra causal, el mandante deberá otorgar un nuevo
mandato. Durante el plazo que transcurra hasta la designación del nuevo
mandatario, la Comisión Nacional de Valores podrá nombrar, cuando ello sea
indispensable para asegurar la continuidad en la administración del patrimonio del
mandante, un mandatario provisional, quien deberá cumplir con todos los
requisitos y exigencias de la presente ley.
Sin perjuicio de lo señalado en el
inciso precedente, el mandatario saliente o sus representantes continuarán, hasta
la designación del nuevo administrador, siendo responsables de la gestión
encomendada.
ARTÍCULO 19°.- El
mandatario tiene prohibido divulgar cualquier información que pueda llevar al
público general o al mandante a saber el estado patrimonial de este último.
ARTÍCULO 20°.- Durante
su vigencia, el mandatario será responsable de la declaración y pago de los
impuestos que afecten las rentas que genere el patrimonio dado en administración
con cargo a los fondos del mismo.
ARTÍCULO 21°.- El
mandatario deberá proveer de fondos al mandante con cargo a los bienes dados
en MaCiPa cada vez que éste así lo solicite, ya sea en efectivo o en instrumentos
financieros, no pudiendo éste indicar la forma de obtenerlos ni aquél informar la
fuente específica.
ARTÍCULO 22°.- Los fondos
solicitados serán únicamente los necesarios para la manutención del mandante y
su familia, de acuerdo a sus necesidades.
ARTÍCULO 23°.- El
mandatario deberá proporcionar anualmente a la Comisión Nacional de Valores
una memoria y los correspondientes estados contables de los bienes entregados
en administración, así como sus rendimientos durante el año precedente, sus
declaraciones de impuestos y los costos de administración.
ARTÍCULO 24°.- El
patrimonio entregado en mandato deberá ser invertido observando las
instrucciones generales sobre administración de patrimonio contenidas en la
escritura de constitución del MaCiPa, en especial en lo relativo al grado de riesgo y
diversificación de las inversiones.
ARTÍCULO 25°.- Queda
prohibido al mandatario invertir en empresas o en negocios que efectúen una
parte sustancial de su actividad con el Estado, o en los cuales el mandante tenga
poderes de vigilancia o control directo en razón de su cargo.
ARTÍCULO 26°.-
Corresponderá al mandatario designar a los Directores en las sociedades
anónimas en las que la participación accionaria del mandato lo requiera y asumirá
la representación del mandante en las sociedades de personas, sociedades
individuales de responsabilidad limitada y en cualquier tipo de persona jurídica, en
la que el mandante tenga cualquier porcentaje o tipo de propiedad, participación,
interés o facultades de administración.
ARTÍCULO 27°.- Queda
estrictamente prohibido al mandatario comunicarse, por si o por interpósita
persona, con el mandante para informarle sobre el destino de su patrimonio o para
pedir instrucciones específicas sobre la manera de gestionarlo o administrarlo. Esta
prohibición se extiende además a las personas relacionadas con el mandante o que
tengan interés, directo o indirecto, en el MaCiPa. Excepcionalmente, se permitirá la
comunicación por escrito entre el mandatario y el mandante y personas
relacionadas y o interesadas en el MaCiPa, las que deberán ser previamente
aprobadas por la Comisión Nacional de Valores y sólo podrán versar sobre
resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante, declaraciones y
pago de impuestos.
ARTÍCULO 28°.- La
constitución del MaCiPa dará derecho al mandatario a recibir una remuneración por
sus servicios. Esta será determinada por las partes en el acto de constitución.
ARTÍCULO 29°.- Los gastos
incurridos por el mandatario en el desempeño de su cargo le serán abonados con
cargo a los recursos que administra a medida que éstos se vayan devengando, y
de conformidad a las normas que se fijen en el mandato.
Obligaciones y
prohibiciones del mandante.
ARTÍCULO 30°.- Una vez
constituido el MaCiPa y mientras éste se mantenga vigente, quedará prohibido al
mandante, por si o por interpósita persona, tener conocimiento del destino de sus
negocios. En consecuencia, este último deberá abstenerse de ejecutar cualquier
tipo de acción, directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación
con el mandatario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el
patrimonio o una parte de él. Lo anterior es sin perjuicio de su derecho a efectuar
retiros o giros, cuando así lo solicite.
ARTÍCULO 31°.- Las
personas que tengan créditos contra el mandante y pretendan hacerlos exigibles
sobre los bienes entregados en mandato especial, deberán dirigir sus acciones
contra el mandatario. Este último deberá informar inmediatamente y por escrito al
mandante acerca de cualquier gestión judicial que pueda afectar tales bienes.
De la finalización del
MaCiPa y la restitución de los bienes al mandante.
ARTÍCULO 32°.- El MaCiPa
concluye su objeto por las siguientes causales:
1°. Por extinción del período de la
función pública del mandante. En este caso, podrá mantenerse hasta por un
período de seis meses posterior al cese efectivo de la función.;
2°. Por la revocación
expresa del mandante;
3°. Por la renuncia del
mandatario;
4°. Por muerte del mandante o
disolución del mandatario;
5°. Por la declaración
de quiebra o insolvencia del mandante.
ARTÍCULO 33°.- Expirado
el MaCiPa por renuncia o pérdida sobreviniente de la calidad de independiente del
mandatario, éste último, previa rendición de cuenta, procederá a entregar al
mandante el patrimonio encomendado en la fecha pactada o, a falta de
estipulación, tan pronto como fuere posible; sin perjuicio de ejecutar en el tiempo
intermedio aquellos actos que pudieren evitar producir perjuicio para el
mandante.
En caso de muerte del mandante, el
mandatario deberá entenderse, para los efectos del inciso anterior, con los
herederos legales del mandante fallecido.
En el caso de disolución del mandato,
la obligación señalada en el párrafo primero del presente artículo, deberá ser
cumplida íntegramente por sus liquidadores.
En los casos de quiebra del
mandatario, las obligaciones de este último en relación con el MaCiPa deberán ser
asumidas por el Síndico hasta la designación del nuevo mandatario.
ARTÍCULO 34°.- Al
término del MaCiPa, el mandante cumplirá con todas las obligaciones pendientes
contraídas por el mandatario.
TIULO II
DE LA
ENAJENACIÓN
ARTÍCULO 35°.- Las
autoridades públicas señaladas en el artículo 3º, previa resolución fundada de la
Comisión Nacional de Valores, estarán obligadas a enajenar su participación
accionaria decisiva, en la propiedad de los negocios o inversiones que a
continuación se señalan:
a) Empresas proveedoras de bienes o
servicios al Estado, a sus organismos y empresas públicas.
b) Empresas de servicios públicos
sujetas a regulación estatal.
c) Empresas sujetas a autorizaciones,
licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
En los casos antes señalados, la venta
deberá ser efectuada por la autoridad dentro del plazo de 90 días contados desde
la notificación efectuada por la Comisión Nacional de Valores.
Si el producto de la venta asciende,
por si solo o sumado con los demás bienes o activos que forman su patrimonio, a
un monto superior al señalado en el artículo 4°, la autoridad estará obligada a
constituir un MACPA en los términos de la presente ley.
TIULO III
DE LA FISCALIZACIÓN
Y LAS SANCIONES
ARTÍCULO 36°.- La
Comisión Nacional de Valores será el organismo encargado de fiscalizar el estricto
cumplimiento de las normas de la presente ley. Sus resoluciones serán apelables
ante los tribunales federales de la Capital Federal.
Para el eficaz ejercicio de sus
funciones, contará con facultades amplias para solicitarle tanto a la autoridad
como al mandatario designado, toda la información y antecedentes necesarios
relativos al buen funcionamiento del MaCiPa. La Comisión Nacional de Valores
podrá pedir consejo no vinculante a la Oficina Anticorrupción.
ARTÍCULO 37°.- La
Comisión Nacional de Valores dispondrá mediante resolución fundada el valor
pecuniario de las sanciones correspondientes por incumplimiento de la presente
ley.
ARTÍCULO 38°.- Transcurrido el
plazo señalado en el artículo 5° sin que se haya constituido el MaCiPa, la
autoridad infractora será notificada por la Comisión Nacional de Valores. A partir
de la intimación, contará con un plazo máximo de diez (10) días para subsanar su
situación. Expirado este plazo, la autoridad en mora será sancionada con multa.
ARTÍCULO 39°.- Las multas, así
como la sanción especial de suspensión de licencia hasta por un año para operar
como administrador de un MaCiPa o para operar en todo el sistema financiero,
según el caso, serán aplicadas por la Comisión Nacional de Valores.
ARTÍCULO 40°.- En ambos casos,
los procedimientos sancionatorios se iniciarán con la formulación precisa de los
cargos respectivos. Estos últimos deberán contener una descripción de los hechos
que se estimen constitutivos de la infracción así como la norma eventualmente
infringida. Los cargos deberán ser notificados personalmente al afectado. El plazo
para presentar descargos se extenderá por diez (10) días hábiles desde la
notificación.
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS
ARTÍCULO 41°.-El Poder
Ejecutivo de la Nación dictara la reglamentación de la presente norma en un plazo
no mayor a los 120 días de publicada la ley.
ARTÍCULO 42°.- Comuníquese al
Poder Ejecutivo.-
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Las relaciones entre economía y
política están íntimamente ligadas en las modernas democracias y es por ello que
existen posibilidades de conflicto entre el interés particular de quienes ejercen los
cargos públicos más importantes y el interés general de la Nación. Es una
asignatura pendiente del marco normativo de la República Argentina el de poner
controles al manejo patrimonial y la actividad comercial de los funcionarios
públicos que por su tarea posean asimetrías o ventajas en relación con el acceso a
información privilegiada.
La vocación de servicio público implica
sacrificios. Uno de ellos es optar entre la administración de las inversiones y
negocios personales y el desempeño del cargo público. Ambas cosas, ejercidas en
paralelo implican contradicciones e incompatibilidades entre la cosa pública y los
asuntos privados.
Que las personas de éxito en el
mundo privado quieran participar en la vida pública es, desde todo punto de vista,
algo posible. Ambas cosas no son incompatibles. Aunque para ello se requieren
reglas claras que protejan siempre el interés colectivo y alejen toda sospecha y
posibilidad de conflicto de intereses y corrupción.
En la República Argentina se ha hecho
muy débil la frontera entre los negocios del Estado y los negocios de las personas
que transitoriamente están ejerciendo funciones políticas.
En Argentina no hay ninguna
disposición que obligue al presidente o funcionario público a abandonar la
administración de su patrimonio, el funcionario puede seguir administrando su
patrimonio y sólo está obligado a presentar anualmente su declaración
jurada.
Existen sí limitaciones en cuanto a los
negocios que puede realizar, limitaciones derivadas de incompatibilidades con el
cargo, otras que tienen que ver con la no utilización de los recursos del Estado, su
influencia o la información privilegiada a la que puede acceder en su favor propio.
Para evitar que se desintegre la
confianza de los ciudadanos en sus gobernantes, como lo producen los casos de
corrupción, las democracias modernas se acentúan en controlar la relación
existente entre la función pública y el patrimonio económico de los funcionarios.
Tanto los organismos nacionales e internacionales, como las entidades de la
sociedad civil, se ocupan de luchar porque se garantice la transparencia en la
gestión de los gobiernos.
Los
mecanismos de control
Generalmente, existen dos
mecanismos principales usados para prevenir o evitar la aparición de conflictos
entre el cargo público y los intereses económicos propios del funcionario. Por un
lado, las normas de transparencia y divulgación de información, que obligan a las
autoridades a declarar sus bienes e intereses, y permiten su conocimiento público.
Y por el otro, la auto-inhibición, cuando se trate de asuntos en los que el
funcionario, un cercano, un familiar o un asociado suyo tenga un interés
económico personal involucrado.
La existencia de normas y prácticas
de transparencia activa y pasiva, con obligaciones de anunciación y acceso público
a la información, permitiendo así la evaluación ciudadana del grado de
correspondencia entre la conducta de los funcionarios públicos y los estándares de
moralidad y privilegio del interés público, ha sido un complemento indispensable a
los principios republicanos a los que la Nación esta sujeta. Estas normas y
prácticas actúan como un elemento disuasivo, permitiendo a los agentes anticipar
las consecuencias de sus acciones al quedar expuestas al público.
Con el objetivo de enfrentar el
conflicto de intereses, algunas democracias modernas han acudido a las figuras
conocidas como Fideicomiso Ciego o Mandato Ciego. Estas consisten en privar a la
autoridad pública, del control y acceso a la información respecto del día a día de
sus inversiones y negocios, mientras dure su desempeño o ejercicio del cargo,
entregando esta tarea a un tercero hasta el término de su gestión.
Para el ex fiscal Manuel Garrido,
"sería bueno" lograr aplicar en la Argentina, para el caso de los candidatos, este
tipo de acuerdos éticos institucionalizados como en los EE. UU., aunque sostiene
que "bastaría con que haya una norma que obligue al que resulta elegido a
desprenderse de esos bienes, diga lo que diga".
"Esto podría funcionar en un primer
momento como autorregulación, por ejemplo que para la próxima elección haya un
compromiso. El problema es que no siempre están todos de acuerdo. Cuando no
son obligatorias, estas cuestiones de ética que son molestas hay mucha resistencia
para cumplirlas", concluye Garrido.
Para el ex fiscal, "el patrimonio de los
que ocupan la Presidencia es un tema que no está bien regulado por la ley
argentina. No está previsto qué hacer, ni siquiera está previsto que tengan que
vender acciones de determinada actividad y eso obviamente repercute
negativamente porque puede implicar conflicto de intereses".
Garrido propone adoptar en la
Argentina una regulación similar a la que rige en los EE.UU. "El fideicomiso es una
buena solución. Es el único que garantiza que el Presidente resuelva sin atender a
sus intereses personales. Si tiene inversiones cuantiosas en determinada rama de
la actividad, obviamente puede repercutir negativamente en la imparcialidad con la
que tiene que decidir".
Cabe recordar que en nuestro país
hubo un gran "desinterés" por parte de la administración pública a la hora de
avanzar en una reforma de la Ley de Ética Pública para hacerla más exigente. De
hecho, en lugar de avanzar en ese sentido, en el año 2001 se redujeron las
exigencias hacia los funcionarios.
Autoridades sujetas a la obligación de
constituir el Mandato.
La iniciativa establece una obligación
limitada y restringida. En consecuencia, se ven obligados a constituir el indicado
Mandato, el Presidente de la República y directivos del Banco Central de la
República.
Se establece en el proyecto que
dichas autoridades deben constituir el Mandato, únicamente, cuando su patrimonio
exceda los $2.000.000 (dos millones de pesos).
En los casos en que una autoridad
pública cuente con un patrimonio inferior a los dos millones de pesos, la
constitución del mandato será de cumplimiento voluntario.
Entidades autorizadas para
operar como mandatarios.
La iniciativa contempla un listado
taxativo de las instituciones que, por la naturaleza de su cargo, son las únicas
autorizadas a desempeñarse como responsables del mandato ciego.
Estas instituciones son las siguientes:
las corredoras de bolsa, las administradores generales de fondos, y las
administradoras de fondos de inversiones, debidamente registradas ante la
Comisión Nacional de Valores.
Características del
mandato.
La figura que el proyecto propone, se
caracteriza por el hecho de que las autoridades mencionadas se encuentran
obligadas, como condición para el ejercicio de sus cargos, a constituir el referido
mandato en la forma y plazos que señala la iniciativa. En el caso de otras
autoridades, la constitución del mandato es voluntaria, pero será regido por las
mismas reglas que el mandato obligatorio.
Si bien la constitución del mandato es
obligatoria para las autoridades que se señalan en este proyecto, el mismo puede
ser revocado. Sin embargo, este derecho no puede ejercerse más de una vez cada
dos años.
Cualquier otra modificación, solo
puede manifestarse sobre las instrucciones generales conferidas en el acto de
constitución del mandato.
La figura utilizada es un mandato
ciego.
Este es un elemento esencial en la
configuración del mandato que crea esta iniciativa.
Se consagra el carácter ciego de este
mandato, para poder cumplir con el objetivo de evitar los posibles conflictos de
intereses en que puedan incurrir las más altas autoridades políticas del país.
Ello significa que una vez constituido
el mandato y mientras éste se conserve vigente, queda prohibido a la autoridad
que lo confirió, por sí o por otra persona, tener conocimiento del destino de sus
negocios. En consecuencia, debe abstenerse de ejecutar cualquier tipo de acción,
directa o indirecta, dirigida a establecer algún tipo de comunicación con el
mandatario destinada a instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una
parte de él, sin perjuicio de su derecho a efectuar retiros o giros, cuando así lo
solicite.
Asimismo, el mandatario tiene
prohibido divulgar cualquier información que pueda llevar al público general o al
mandante a saber el estado patrimonial de este último.
E esto consiste el carácter ciego de la
presente iniciativa legal.
Es un mandato remunerado.
La constitución del
mandato da derecho al encargado a recibir una remuneración por sus
servicios, que debe ser determinada por las partes en el acto de
constitución.
Obligación de independencia.
El mandatario designado para la
administración del patrimonio, debe manifestar las condiciones de independencia
que aseguren que la gestión encomendada se realizará de manera clara y
transparente.
Con la iniciativa se exige la
independencia por parte del mandatario que se designe, es decir, que no exista
vinculo entre este y la autoridad, o con personas relacionadas.
Se considera
"independiente" para los efectos de la constitución del mandato a "quien no
mantenga con la autoridad mandante o su grupo familiar, un vínculo directo o
indirecto, que pueda privarlo de un grado razonable de autonomía o que interfiera
con el desempeño objetivo y efectivo de su encargo, o bien, pueda generarle un
potencial conflicto de interés que contribuya a entorpecer su independencia de
juicio".
El mandatario deber mantener su
calidad de independiente durante todo el tiempo que dure el mandato. En el hecho
que por una causa sobreviniente pierda tal carácter, debe comunicarlo de
inmediato al mandante y a la Comisión Nacional de Valores.
Fiscalización del Mandato
El mandato se encuentra sometido
durante su vigencia a la estricta supervisión de la Comisión Nacional de Valores,
quien debe fiscalizar la aplicación integral de las normas contenidas en el presente
proyecto.
Constitución del mandato
Las autoridades obligadas deben
constituir el mandato dentro del período comprendido entre la elección y la fecha
en que legalmente les corresponda asumir el cargo. En el caso de las demás
autoridades obligadas, deben hacerlo dentro de los sesenta días siguientes a su
designación.
Una vez constituido el mandato y
mientras éste se mantenga vigente, la autoridad mandante tiene prohibido, ya sea
de forma directa o indirectamente, tener conocimiento del destino de sus negocios.
Por eso, debe abstenerse de comunicarse con el mandatario, con el fin de
instruirlo sobre la forma de administrar el patrimonio o una parte de él.
. Cumplimiento de las instrucciones
generales conferidas por el mandante.
Por otra parte, el mandatario debe
invertir el patrimonio entregado en mandato observando, de forma estricta, las
instrucciones generales sobre administración de patrimonio contenidas en la
escritura de constitución del respectivo mandato, en especial en lo relativo al
riesgo y diversificación de las inversiones.
Facultades de administración.
Para el cometido de su encargo, el
mandatario se encuentra facultado para obrar con libertad del modo que más
conveniente le parezca, con las más amplias facultades de administración de
bienes, sin ninguna limitación, salvo las señaladas expresamente en este
proyecto.
Algunas características de este punto,
son que el mandatario debe emplear en el ejercicio de sus funciones el cuidado y
diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus propios negocios y
responder solidariamente de los perjuicios causados al patrimonio del mandante
por sus actuaciones dolosas o culpables.
Normas de operación e inversión del
patrimonio encomendado.
El mandatario debe efectuar todas sus
operaciones mercantiles en condiciones de mercado.
Asimismo, el mandatario tiene
negativa de invertir en empresas o en negocios que efectúen una parte sustancial
de su actividad con el mismo Estado, o en los cuales el mandante tenga poderes
de supervigilancia o control directo en razón de su cargo.
Obligación de reserva.
La iniciativa prohíbe al mandatario
comunicarse, por sí o por un tercero, con el mandante, para informarle sobre el
destino de su patrimonio o para pedir instrucciones específicas sobre la manera de
gestionarlo o administrarlo. Esta prohibición se extiende además a las personas
relacionadas con el mandante o que tengan interés, directo o indirecto, en el
patrimonio administrado.
Excepcionalmente, sin embargo, la
iniciativa permite la comunicación por escrito entre el mandatario y el mandante y
personas relacionadas y/o interesadas en el patrimonio, las que deben ser
previamente aprobadas por la Comisión Nacional de Valores y sólo pueden versar
sobre resultados globales del mandato, giros a beneficio del mandante y pago de
impuestos.
Obligaciones en materia
impositiva.
Durante la vigencia del mandato, el
mandatario es responsable de la declaración y pago de los impuestos que afecten
las rentas que genere el patrimonio dado en administración con cargo a los fondos
del mismo.
Obligación de proveer fondos.
El mandatario debe proveer de fondos
al mandante con cargo a los bienes dados en administración cada vez que éste así
lo solicite, ya sea en efectivo o en instrumentos financieros, no pudiendo éste
indicar la forma de obtenerlos ni aquél informar la fuente específica.
Los fondos solicitados podrán ser
únicamente los necesarios para la manutención del mandante y su familia, de
acuerdo a sus necesidades y condición social.
Prohibición de delegar el
encargo.
Se prohíbe al mandatario delegar,
globalmente, el encargo. Sin embargo, se autoriza a encomendar la gestión de
negocios específicos a terceras personas que designe, bajo exclusiva
responsabilidad del mandatario.
Obligación de entregar una memoria
escrita.
Finalmente, se impone al mandatario
la obligación de proporcionar en el lapso de un año una memoria escrita con la
descripción precisa y el valor de mercado de los bienes entregados en
administración, así como sus rendimientos durante el año precedente, incluyendo
sus costos de administración.
ENAJENACIÓN.
La otra institución que regula el
presente proyecto, además del mandato ciego, es la enajenación obligatoria.
Existen situaciones en las cuales la
sola circunstancia de constituir un mandato, en los términos de la presente
iniciativa, no resulta suficiente para evitar que se produzcan respecto de la
autoridad pública los conflictos de intereses que se tratan de evitar.
Para enfrentar este tipo de
situaciones, el proyecto establece que, previa resolución fundada de la Comisión
Nacional de Valores, las mismas autoridades obligadas a celebrar el mandato
deben enajenar su participación accionaria decisiva, en la propiedad de los
negocios o inversiones que se enumeran. Estos corresponden a tres actividades
específicas:
a. Empresas proveedoras
de bienes o servicios al Estado
b. Empresas que prestan
servicios sujetos a tarifas reguladas.
c. Empresas sujetas a
autorizaciones, licencias, permisos o concesiones otorgadas por el Estado.
EJEMPLOS EN OTROS
PAISES
Estados Unidos.
Los dos principales mecanismos
contemplados por la legislación norteamericana para prevenir los conflictos de
interés son la auto-inhibición (Disqualification), aplicable en los casos o asuntos en
los en que el funcionario o un familiar, cercano o asociado, tenga un interés
económico personal involucrado; y la transparencia (Disclosure), declarando
detallada y públicamente la fuente, tipo y monto de todos los ingresos, bienes,
intereses, acciones, bonos y recursos económicos y financieros que se posean, así
como los intereses que podrían verse afectados.
La prevención de eventuales
conflictos de interés entre la función pública y los intereses privados para los
funcionarios del Gobierno Federal y del Congreso está regulada principalmente en
la Ley de Ética Gubernamental de 1978 y la Ley de Reforma Ética del año 1989, y
sus modificaciones. Las altas autoridades del Gobierno Federal, incluido el
Presidente y los Secretarios de Estado, así como los miembros de Congreso y sus
funcionarios de nivel superior, y los candidatos que aspiren a estos cargos, están
obligados a declarar y divulgar detallada y públicamente la fuente, tipo y monto de
todos sus ingresos, bienes, intereses, acciones, bonos y recursos económicos y
financieros,
La ley de 1978 creó también la Oficina
de Ética Gubernamental (Office of Government Ethics, u OGE), como entidad
encargada de recoger, registrar y analizar estas declaraciones.
Asimismo, la Ley de Reforma Ética de
1989 (Ethics Reform Act of 1989), introdujo los 'acuerdos éticos' (Ethics
Agreements). Estos consisten en cualquier compromiso oral o escrito efectuado
por un declarante (aspirante, propuesto o candidato para ocupar un cargo público)
respecto a acciones específicas a adoptar destinadas a resolver o aliviar un
conflicto de interés real o aparente que pueda surgir de ser nominado, tales como
inhabilitarse en alguna materia; deshacerse de un instrumento financiero o
paquete accionario; renunciar a una determinada posición en una organización,
empresa, negocio o entidad; o establecer un fideicomiso 'ciego' calificado o
diversificado de acuerdo a las normas establecidas para tal efecto. Tales
compromisos y su efectivo cumplimiento deben ser registrados y verificados por la
Oficina de Ética Gubernamental (OGE), e informar al Senado.
Ante un potencial conflicto de interés,
la OGE debe aconsejar al afectado respecto de medidas preventivas o paliativas
que podría adoptar, las que pueden incluir la enajenación de bienes y activos o la
creación de un Fideicomiso 'Ciego' (Blind Trust),
El administrador fiduciario o Trustee
puede ser una institución financiera, un abogado, un contador público certificado,
un corredor de bolsa certificado, o un asesor financiero profesional, dedicado a
gestionar inversiones en general de otros clientes.
Obama tiene sus
inversiones financieras en un blind trust desde que era senador. Posee una
casa valuada en por lo menos u$s1 millón y la revista Forbes lo ubicó este
año en el número 49 entre las 100 personalidades más ricas y famosas del
mundo porque recaudó más de u$s2,5 millones por la venta de sus libros. La
legislación estadounidense obliga al presidente, secretarios y funcionarios
de primera línea a declarar por escrito sus bienes patrimoniales.
España
La legislación española impulsada en
2006 por el socialista José Luis Rodríguez Zapatero dispone que los funcionarios no
pueden tener participaciones societarias directas o indirectas superiores al 10% en
empresas que tengan contratos o reciban subvenciones del Estado. La prohibición
es total si se trata de compañías que puedan condicionar "de forma relevante" la
actuación de la autoridad. En ambos casos, tiene tres meses para desprenderse de
estas posiciones. Zapatero prometió recientemente que en octubre publicará en el
Boletín Oficial su declaración de bienes y las del resto los miembros del Gobierno.
Quienes ocupen altos cargos en
España tienen la obligación de inhibirse de intervenir en asuntos que impliquen a
empresas en la que ellos o sus familiares hayan actuado antes de acceder a la
función pública. Tampoco pueden emplearse en compañías relacionadas con las
competencias del cargo desempeñado hasta dos años después de dejado el
gobierno.
Inglaterra.
El comportamiento de los miembros
del Gobierno está basado en los llamados "Siete Principios de la Vida Pública": (1)
desinterés personal, (2) integridad, (3) objetividad, (4) accountability
(responsabilidad y rendición de cuentas), (5) apertura, (6) honestidad, y (7) liderar
con el ejemplo, así como en el Código de Conducta Ministerial del cual forman
parte.
Las máximas autoridades del gobierno
británico están obligadas a declarar detalladamente sus bienes e intereses al
momento de asumir sus cargos, aunque dicha información no es de inmediato
acceso público. Para ello, cada Ministro debe informar personalmente y por escrito
al Secretario Permanente del respectivo Ministerio o Departamento Ministerial (un
alto oficial perteneciente al Servicio Civil, designado por el Primer Ministro para
estos efectos) de todos sus bienes, activos e intereses que podrían dar origen a un
eventual conflicto de interés.
El Código de Ética para los Ministros
(Code of Ethics and Procedural Guidance for Ministers), establece que "los
Ministros (incluyendo al Primer Ministro) deben evitar escrupulosamente cualquier
peligro de conflicto de intereses, real o aparente, entre su posición ministerial y su
interés financiero privado. Con el fin de evitar tal peligro, deberán guiarse por el
principio general de que ellos deberán enajenar o deshacerse de cualquier interés
financiero que pudiere dar pie a un conflicto de intereses real o aparente, o bien,
tomar medidas alternativas para prevenir su eventual ocurrencia". El Código
establece que como una alternativa a la enajenación de los bienes y acciones, el
Ministro puede colocar todas sus inversiones, y sus derivados, bajo un Fideicomiso
Ciego (Blind Trust), en el cual el Ministro no es informado sobre los cambios en las
inversiones o el estado de la cartera. El mismo Código especifica que tal
fideicomiso solo será ciego si se trata de una cartera ampliamente distribuida y
diversificada de inversiones, administrada por asesores externos.
En la "lista de intereses de
los ministros", publicada en marzo por la Oficina del Gabinete, Brown
declaró como intereses financieros que posee acciones del equipo escocés
de fútbol Raith Rovers; dio como residencia oficial el 10 de Downing Street y
uso de Chequers, la residencia de campo de los primeros ministros
británicos. No informó su patrimonio personal. Ante riesgo de conflicto de
intereses, los funcionarios británicos deben vender sus activos o colocarlos
en un blind trust.
Canadá.
Este país cuenta con un sistema
exclusivo para arreglos de fideicomiso ciego donde un fideicomisario independiente
administra el arreglo financiero, y el servidor civil no tiene conocimiento de las
acciones adoptadas en lo que respecta a la venta y compra de las inversiones, con
lo que se busca eliminar de forma eficaz el peligro de conflictos de interés. La
administración del fideicomiso ciego puede resultar costosa. Pero el Gobierno
canadiense ha concebido un sistema para el financiamiento público de la creación
y administración de los fideicomisos ciegos cuando dichos arreglos se consideran
convenientes. Sin embargo, el financiamiento público considera límites
razonables.
LA SITUACIÓN EN
AMÉRICA LATINA.
En América Latina, la legislación en
general no establece el fideicomiso ciego, como medio de control de los conflictos
de intereses de las autoridades y funcionarios públicos. Sin embargo, se observa
un gran interés para avanzar hacia una regulación que incluye esta figura. En
nuestro país se ha discutido este tema como parte de la discusión de una
modificación legislativa a su Ley de Ética de la Función Pública.
Chile
El debate en Chile fue impulsado por
el ex presidente Ricardo Lagos y continuado por su sucesora, Michelle Bachelet,
que propuso incluir la figura del fideicomiso ciego en la Constitución. La discusión
se inició a partir de la candidatura presidencial de Sebastián Piñera, un poderoso
empresario trasandino con inversiones en firmas importantes del país
El 30 de mayo del 2008 Michel
Bachelet mediante el mensaje 337-356 presento el proyecto de ley denominado
Obligación de ciertas autoridades públicas de constituir un mandato especial de
administración ciega de patrimonio y de enajenar activos, en los casos y forma que
indica.
En este proyecto se regulan dos
institutos.
En primer lugar, con el objeto de
resolver los posibles conflictos de intereses a los que puedan verse expuestos las
más altas autoridades públicas del país, sujeta a estas últimas, como condición
previa para poder ejercer legítimamente sus magistraturas, a la obligación de
constituir un mandato especial de administración ciega, con el objeto de transferir
a un tercero independiente la administración de su patrimonio mientras
desempeñe su cargo (MACPA).
En segundo lugar, el proyecto regula
aquellas situaciones en que, por no resultar suficiente el aludido MACPA para
resolver los conflictos de interés de las altas autoridades públicas, se hace
necesario que estas últimas deban proceder, obligatoriamente, a enajenar
determinados activos.
La figura legal del Mandato Especial
de Administración Ciega de Patrimonio (MACPA), por la cual el mandatario, sus
ministros y los legisladores deben delegar el manejo de sus activos que superen
los u$s20 millones. Pero en el caso de que el funcionario tenga participación en
empresas proveedoras o con beneficios otorgados por el Estado directamente
están obligados a vender sus acciones.
Este
proyecto es el que hemos tomado como modelo a la hora de esbozar
nuestra iniciativa
Al asumir como presidenta
en 2006, Bachelet declaró ante la Contraloría General un patrimonio personal
de u$s 342.128, que incluye dos casas, un departamento, un jeep Suzuki y
una cuenta corriente bancaria. Bachelet fue quien propuso en Chile incluir la
figura del blind trust en la Constitución. La discusión se inició a partir de la
candidatura presidencial de Sebastián Piñera, un poderoso empresario con
inversiones en firmas importantes del país.
Nuestro país
La Argentina está rezagada en este
aspecto. La Ley de Ética de la Función Pública, sancionada en 1999, dispone
deberes y pautas de comportamiento para las autoridades gubernamentales y la
obligatoriedad de presentar la declaración jurada de bienes anualmente, que
puede ser consultada por cualquier particular que lo solicite por escrito. Pero no
hay ningún tipo de limitación sobre la administración de sus finanzas. Las
iniciativas en ese sentido no han prosperado.
Entendamos que el blind trust es "útil
si se dan ciertas condiciones, como la autonomía de los funcionarios encargados
del control, como garantía de que no se violará el secreto. No podría, por ejemplo,
estar a cargo de la Oficina Anticorrupción que es un órgano subordinado al
gobierno de turno".
Por todo lo expuesto solicitamos a
nuestros pares la aprobación del siguiente proyecto de LEY.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| MORAN, JUAN CARLOS | BUENOS AIRES | COALICION CIVICA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION GENERAL (Primera Competencia) |
| FINANZAS |
| ASUNTOS CONSTITUCIONALES |